Nemnda til behandling av saker vedrørende videresending av kringkastingsprogram

Transkript

1 1 Nemnda til behandling av saker vedrørende videresending av kringkastingsprogram Kabeltvistnemnda Den 17. april 2013 behandlet nemnda sak innbrakt i medhold av lov 12. mai 1961 nr. 2 om opphavsrett til åndsverk m.v. (åndsverkloven) 36 annet ledd, jf. forskrift 21. desember 2001 nr til åndsverkloven 4-6. Nemndas sammensetning: Høyesterettsdommer Karin M. Bruzelius (leder) Lagdommer Ingvild Mestad, Professor, dr. juris Erling J. Hjelmeng. Sak nr. 2/2012 Klager: NORWACO Postboks 8903, Youngstorget 0028 Oslo Prosessfullmektig: Advokat John S. Gulbrandsen Bing Hodneland advokatselskap DA Postboks 775 Sentrum 0206 Oslo Innklaget: 1) Canal Digital Kabel TV AS v/styrets leder 2) GET AS v/styrets leder 3) Loqal AS v/styrets leder 4) Nesodden Kabel TV AS v/styrets leder 5) NEAS Bredbånd AS v/styrets leder 6) Scan Net AS v/styrets leder Prosessfullmektig: Advokat Monica Syrdal Advokatfirmaet Hjort DA Postboks 471 Sentrum 0105 Oslo Etter rådslagning traff nemnda slikt vedtak:

2 2 Saken gjelder: Saken gjelder krav fra Norwaco om vederlag for de innklagede kabeldistributørenes videresending av pretendert annet uklarert innhold enn musikkverk og lydopptak i såkalte musikkavtalekanaler i tidsrommet Norwaco fremsatte 21. desember 2010 begjæring om at Kabeltvistnemnda skulle fastsette vederlag for videresending av annet uklarert innhold enn musikkverk og lydopptak i såkalte musikkavtalekanaler i årene Innklaget i den saken var blant andre de seks distributørene som saken nå omfatter. Saken ble avvist fra behandling i Kabeltvistnemnda ved vedtak 28. juni 2011 (sak nr. 1/ 2010 og nr. 4/2010) fordi Norwaco ikke var en organisasjon som nevnt i åndsverkloven 38a. Etter nemndas syn oppfylte organisasjonen ikke representativitetskriteriet i 38a og var heller ikke godkjent av departementet etter en lovendring i Kulturdepartementet har i medhold av forskrift 30. mars 2012 nr. 266 om overgangsregler til lov 17. juni 2005 nr. 97 om endringer i åndsverkloven (overgangsforskriften), den 15. juni 2012 godkjent Norwaco til å inngå avtale etter åndsverkloven 36 på vegne av rettighetshavere for slik bruk som er nevnt i 13b hva gjelder opptak av kringkastingssending, og 34 samt de paragrafer i åndsverkloven femte kapittel som ved henvisning gir nevnte bestemmelser tilsvarende anvendelse. Godkjennelsen gjelder fra 1. juli 2005 til og med 31. desember Norwaco fremsatte 26. juni 2012 på nytt begjæring om fastsettelse av vederlag for videresending i årene av annet uklarert innhold enn musikkverk og lydopptak i såkalte musikkavtalekanaler som videresendes av de seks innklagete. Saken er reist med hjemmel i åndsverkloven 36 annet ledd jf. 34. Behandlingen av saken: Etter åndsverkloven 36 annet ledd, jf. forskrift til åndsverkloven 21. desember 2001 nr (heretter forskriften), kan sak bringes inn for nemnda om «forhandlinger om avtale som nevnt i første ledd første og annet punktum, eller forhandlinger med kringkasterforetaket om avtale, nektes eller avtale ikke er inngått innen seks måneder etter at forhandlinger ble innledet». I forskriften 4-7 første ledd er vilkåret for adgangen til nemndsbehandling angitt som at «avtaleforhandlinger nektes eller avtale ikke er inngått innen 6 måneder etter at forhandlinger ble innledet». Bakgrunnen for begjæringen 26. juni 2012 er departementets vedtak 15. juni 2012 med hjemmel i overgangsforskriften om midlertidig godkjennelse av Norwaco som organisasjon etter 38a. Det er ikke opplyst om forhandlinger mellom partene etter nemndas avvisningsvedtak i 2011, men det er ikke tvilsomt at de innklagete har nektet og fremdeles nekter å inngå avtale med Norwaco om videresending av de aktuelle rettighetene under henvisning til at disse er ervervet av kringkastingsselskapene, se 36 første ledd første punktum. De innklagede avga felles tilsvar 31. august De har prinsipalt påstått saken avvist, subsidiært frifinnelse og atter subsidiært at de innklagede betaler vederlag til Norwaco fastsatt etter nemndas skjønn. Begjæringen og tilsvaret er utdypet i partenes innlegg. Nemnda har kommet til at påstanden om avvisning må avgjøres før nemnda behandler de materielle spørsmålene som begjæringen reiser. Nemnda hadde et møte 10. desember 2012 med prosessfullmektigene for å drøfte videre fremdrift i behandlingen av saken, herunder om det skulle forhandles muntlig om avvisningsspørsmålet. Klager frafalt på møtet en tidligere anmodning om

3 3 muntlige forhandlinger av avvisningsspørsmålet. Partene ble bedt om å inngi ett oppsummerende prosesskriv hver om spørsmålet. Frist for dette ble opprinnelig satt til 22. januar 2013, men etter en felles anmodning ble fristen utsatt til 12. februar Nemnda mottok da prosesskriv fra klager, mens fristen for de innklagede ble forlenget til 15. februar Som vedlegg til de innklagedes prosesskriv denne dagen fikk nemnda tilsendt en betenkning av 20. november 2012 utarbeidet av professor Hans Petter Graver om spørsmålet om overgangsforskriften kan endre partenes rettsstilling på en slik måte at Norwaco kan gjenoppta de krav som ble avvist ved Kabeltvistnemndas avgjørelse 28. juni Ved e-post til prosessfullmektigene 20. februar 2013 ble partene gitt frist for mulige avsluttende merknader til onsdag 27. februar Norwaco innkom innen denne fristen med ytterligere ett prosesskriv og de innklagede har kommet med merknader til det som etter deres syn var nye innsigelser mot de innklagedes anførsler om at Norwaco ikke oppfyller vilkårene i åndsverksloven 38a i prosesskriv 5. mars Nemnda har deretter mottatt ytterligere prosesskriv fra partene. Nemnda behandler her bare påstanden om avvisning. Etter nemndas syn er det ubetenkelig å avgjøre dette spørsmålet på grunnlag av partenes skriftlige innlegg. Åndsverklovens regler om nemndslisens for videresending av kringkastingssendinger samt grunnlaget for nemndas virksomhet Åndsverkloven har siden 1985 hatt regler om nemndslisens for videresending av kringkastingssendinger. De bestemmelsene som nå gjelder, ble vedtatt ved endringslov 2. juni 1995 nr. 27. Etter 34 kan verk som inngår i kringkastingssending videresendes samtidig og uendret på grunnlag av avtalelisens eller tillatelse gitt av Kabeltvistnemnda. Paragrafens annet ledd fastslår prinsippet om tvungen rettighetsforvaltning. Opphavsmannens enerett til videresending kan bare utøves gjennom organisasjon som er godkjent etter 38 a. Bestemmelsen gjennomfører satellitt- og kabeldirektivet artikkel 9 i norsk rett, jf. Ot.prp. nr. 15 ( ) merknadene til 34 på side 142. Frem til ikraftsettelsen av endringslov 17. juni 2005 nr. 97 fra 1. juli 2005, krevde godkjennelse etter 38a at organisasjonen skulle representere en vesentlig del av norske opphavsmenn på området. Etter lovendringen i 2005 kreves at organisasjonen på området representerer en vesentlig del av opphavsmennene til verk som brukes i Norge. Det fremgår av forarbeidene til loven at departementet mente at det var nødvendig å endre representativitetskravet for å bringe bestemmelsen i samsvar med Norges forpliktelser etter EØS-avtalen. Etter 36 annet ledd, som det vises til i 34 første ledd, kan nemnda på bindende måte fastsette tillatelse til og vilkår for videresending. Nærmere regler om nemndas virksomhet er gitt i forskriftens 4-5 flg, jf. 35 annet ledd. Paragraf 4-7 første ledd gjentar lovens 36 annet ledd om når sak kan bringes inn for nemnda. Etter tredje ledd skal nemnda avvise en sak hvis vilkårene for nemndsbehandling ikke er til stede, herunder at videresendingen ikke omfattes av enerettsbestemmelsene i åndsverkloven. Med hjemmel i 4-8 kan nemnda treffe midlertidig avgjørelse dels når det er bedt om forhandlinger og dels når saken er brakt inn for nemnda etter 4-7. Et midlertidig vedtak kan gå ut på tillatelse til videresending inntil avtale er inngått eller det er truffet vedtak etter 4-7.

4 4 Paragraf 4-10 inneholder saksbehandlingsregler. Nemnda er etter første ledd bundet av partenes påstander og skal i utgangspunktet avgjøre saker på grunnlag av muntlige forhandlinger. Etter annet ledd kan nemnda innkalle partene til personlig avhør og oppfordre vitner eller sakkyndige til å møte frivillig. For saksbehandlingen ellers får i det alt vesentlige forvaltningslovens regler anvendelse, jf. tredje ledd. Men denne lovens regler om omgjøring og klage får ikke anvendelse, se fjerde ledd. Dette innebærer at nemndas avgjørelser er underlagt reglene om domstolsprøving av forvaltningsvedtak, dvs. at gyldigheten av nemndas avgjørelser kan overprøves på grunn av feil i rettsanvendelsen, saksbehandlingen eller bedømmelsen av faktum, jf. Ot.prp. nr. 80 ( ) side Partenes anførsler: Norwaco har i korte trekk gjort gjeldende: Norwaco er en godkjent organisasjon etter åndsverkloven 38a. Dette gjelder også for perioden før departementets godkjennelse 15. juni Departementet har vurdert og konstatert dette. Godkjenningen innebærer at Norwaco utvilsomt er en organisasjon godkjent etter åndsverkloven 38a og har kompetanse til å bringe sak inn for nemnda. Det er dessuten uforståelig at kabeldistributørene, som ordningen med tvungen kollektiv forvaltning i første rekke er opprettet for å beskytte, gjør gjeldende at Norwaco ikke oppfyller vilkårene i åndsverkloven 38a. Alle parter er best tjent med at det finnes en organisasjon som kan klarere videresendingsretten. Nemnda kan ikke, som spesialoppnevnt forvaltningsorgan, prøve gyldigheten av overgangsforskriften eller av departementets vedtak om å godkjenne Norwaco med hjemmel i overgangsforskriften. Slik prøving tilligger de alminnelige domstoler. Nemnda må legge godkjenningsvedtaket til grunn. Det følger av EØS-loven 2 at overgangsforskriften må gå foran forskriften til åndsverkloven. Det hører heller ikke under nemnda å avgjøre om overgangsforskriften er i strid med Grunnloven 97. Norwaco er under enhver omstendighet uenig i anførselen om at godkjennelsen innebærer en tilbakevirkning som utelukkende er til gunst for rettighetshaverne samtidig med at den er til skade og/eller ulempe for de innklagete. Kan ordningen med tvungen kollektiv forvaltning ikke gjennomføres fordi det ikke finnes en godkjent organisasjon, vil åndsverkloven 2 (og tilsvarende for nærstående rettigheter) og åndsverkloven 34 annet ledd være i konflikt med hverandre. Rettighetshaverne er da avskåret fra å kunne bestemme om videresending skal finne sted og avtale vilkår for bruk. Dette medfører at de heller ikke vil kunne få vederlag for distributørenes utnyttelse av denne eneretten. Dette er i strid med Norges forpliktelser etter satellitt- og kabeldirektivet artikkel 8 (1), jf. fortalen avsnitt 28 og Bernkonvensjonens artikkel 11 bis ii), WIPO Copyright Treaty artikkel 8 og Infosoc. direktivet artikkel 3. Åndsverkloven 2 går i en slik situasjon utvilsomt foran 34 annet ledd. Distributørene er best tjent med at det finnes en organisasjon som kan klarere rett til videresending, ettersom de alternativt risikerer krav om, eller nedleggelse av, forbud mot sending fra enkeltstående rettighetshavere. Det er ikke et vilkår for eksistensen av rettighetshavernes enerett at disse har organisert seg slik loven krever. Men åndsverkloven 34 annet ledd bestemmer hvordan rettigheten skal utøves. Rettigheter til verk, prestasjoner og produksjoner som er blitt videresendt av de innklagete i perioden fra 2008, er ikke klarert av Norwaco, slik avtalelisensordningen forutsetter for at

5 5 videresendingene skal være rettmessige. Norwaco bestrider imidlertid ikke at rettigheter til videresending som kringkaster måtte ha ervervet, ikke skal klareres på nytt av Norwaco. Men udokumenterte påstander om at samtlige rettigheter er klarert, kan ikke føre frem, og heller ikke benyttes til å definere saken til å gjelde spørsmålet om krenkelse av opphavsmennenes enerett. Mens partene forhandler aksepteres som regel videresending uten klarering/samtykke/tillatelse. Nemnda har derfor kompetanse til også å behandle krav som gjelder videresending tilbake i tid. Norwaco må ha adgang til å få saken behandlet av nemnda. Nemnda er et organ med særskilt kompetanse på området, opprettet nettopp med det formål å fastsette vilkår og gi tillatelse til videresending i saker der partene ikke blir enige om vilkår og vederlag. Nemnda kan utvilsomt, i tråd med nemndas egen praksis, fastsette vederlag for fortidig bruk som ledd i vilkårsfastsettelse for fremtidig bruk. Norwaco har dokumentert at rettigheter av et visst omfang i de aktuelle kringkastingssendingene er i behold, dvs. ikke klarert/ervervet av kringkasterne. Det er disse rettighetene som Norwaco krever vederlag for videresending av. En distributør kan ikke bli hørt med påstander om at alle rettigheter allerede er klarert. Det vil ikke være nødvendig for nemnda å gjennomgå og tolke konkrete bestemmelser i kontrakter. Standardavtaler og opplysninger om hvordan partene tidligere har opptrådt vil gi et godt utgangspunkt for vilkårsfastsettelsen. Nemndas oppgave er å gi tillatelse til og fastsette vilkår for videresending. Nemnda må i den forbindelse ta stilling til omfanget av rettigheter. Det vil alltid hefte en viss usikkerhet med hensyn til det nøyaktige omfanget av rettigheter som skal klareres og betales for. Saken gjelder ikke ulovlig videresending i den forstand at nemnda ikke kan behandle saken. De innklagetes anførsel om at det dreier seg om et erstatningskrav kan derfor ikke legges til grunn da denne er fremsatt for å få saken avvist. Det er ikke tvilsomt at nemnda har kompetanse til å fastsette vederlag for fortidig videresending som ledd i vilkårsfastsettelse fremover tid. Vilkårene for nemndsbehandling er oppfylt. Norwaco har i begjæringen nedlagt slik påstand: 1. Vederlag som angitt i vedlegg 5 til opprinnelig begjæring Suppleringskrav til TV-kanaler i musikkavtalen av 21. juni 2010, eller annet vederlag fastsatt etter nemndas skjønn, legges til grunn for de innklagedes videresending for årene 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 og 2013, der det tas utgangspunkt i satsen for 2008 og deretter tillagt indeksregulering for det enkelte år. 2. De innklagede pålegges solidarisk å dekke Norwacos saksomkostninger. 3. De innklagede pålegges solidarisk å dekke nemndas honorar og kostnader for behandling av tvisten. Canal Digital Kabel TV AS, GET AS, Loqal AS, Nesodden Kabel TV AS, NEAS Bredbånd AS og Scan Net AS, har i korte trekk anført: Norwaco er ikke en organisasjon som nevnt i åndsverkloven 38a og kan derfor verken fremme krav mot de innklagete eller bringe krav om vederlag inn for Kabeltvistnemnda. Etter åndsverkloven 34 annet ledd kan en opphavsmanns enerett til videresending bare utøves gjennom organisasjon som er godkjent etter 38a og etter 36 annet ledd, jf. første ledd er det bare organisasjon som nevnt i åndsverkloven 38a, som kan reise sak for Kabeltvistnemnda. Paragraf 38a inneholder to kumulative

6 6 krav og godkjennelsen 15. juni 2012 medfører ikke at Norwaco oppfyller disse. Overgangsforskriften kan ikke endre kravet om at organisasjonen til enhver tid må representere en vesentlig del av opphavsmennene til verk som brukes i Norge. Norwaco oppfyller fortsatt ikke dette kravet. Bestemmelsen i åndsverkloven 34 annet ledd setter en grense for hvordan eneretten til videresending skal utøves. Norges internasjonale forpliktelser tilsier ikke en innskrenkende tolking av bestemmelsen. Overgangsforskriften er gitt med hjemmel i endringsloven av 2005, men er ikke en overgangsforskrift og har da ikke hjemmel i loven. Forskriften ble gitt nærmere sju år etter at endringsloven ble satt i kraft. Kompetansen til å vedta overgangsregler er tidsmessig begrenset til tidspunktet for lovens ikrafttreden eller i tilknytning til dette. Overgangsforskriften ble først vedtatt etter at betydningen av lovendringen i 2005 hadde vært gjenstand for tvist mellom partene og blitt fortolket av relevante tvisteløsningsorganer. Dette viser at overgangsforskriften reelt sett er et forsøk på å gjøre et uhjemlet unntak fra åndsverkloven 38a til fordel for Norwaco, men til ugunst for de innklagete. Subsidiært anføres at godkjenningen av Norwaco i juni 2012 under enhver omstendighet er i strid med forbudet mot å gi lover tilbakevirkende kraft, jf. Grunnloven 97 og forvaltningsloven 39. Norwacos krav for så vidt gjelder tidsrommet før 15. juni 2012 må derfor avvises. Overgangsforskriften er dessuten en ulovlig omgjøring av Kabeltvistnemndas vedtak 28. juni Dette må også føre til avvisning av Norwacos krav for årene 2008 til Kabeltvistnemnda har ikke kompetanse til å behandle spørsmålet om videresendingene er uhjemlete og således ulovlige, basert på klagers pretensjoner om at ikke alle rettene til videresending er ervervet av kringkasterne. Dette gjelder både fremover og bakover i tid. Det er en prinsipiell forskjell mellom spørsmålet om en organisasjon kan kreve en avtale fordi videresendingsrettene ikke er ervervet av kringkaster, og spørsmålet om fastsettelse av vilkår for slik videresending. Det grunnleggende spørsmålet i saken er om kringkastingsselskapene har ervervet rettighetene til videresending i de kringkastingssendingene som de innklagede videresender eller ikke. Kabeltvistnemnda har kompetanse til å gi tillatelse til videresending når kringkaster eller godkjent organisasjon urimelig nekter dette, og å fastsette vilkår for dette, jf. 34 annet ledd. Bestemmelsen får ikke anvendelse når partenes uenighet gjelder spørsmålet om det er behov for tillatelse til videresending fra den annen part. Det grunnleggende spørsmål er da tolkingen av de innklagetes avtaler med kringkasterne og kringkasternes avtaler med opphavsmennene. Paragraf 36 annet ledd må tolkes i tilslutning til 38b første ledd om at organisasjon som nevnt i 38a kan kreve dom for forbud mot ulovlig videresending, herunder fremtidig videresending. Det er ikke noe i Ot.prp. nr. 80 ( ) eller i forskriften 4-7 som tilsier at nemnda har kompetanse til å avgjøre om en videresending er ulovlig. Dette støttes av nemndas egen praksis, se sak 1/2012. Nemnda må derfor henvise Norwaco til å bringe spørsmålet om det foreligger en opphavsrettskrenkelse som følge av manglende hjemmelsgrunnlag inn for domstolene. Reelle hensyn tilsier at Kabeltvistnemnda har en begrenset kompetanse. De innklagete har hele tiden møtt Norwacos krav med at videresendingsrettighetene er ervervet av kringkasterne. De innklagete har ikke med dette ment å omgå ordningen med nemndsbehandling.

7 7 Men kringkasters erverv av disse rettighetene gjør krav om avtalelisens eller nemndstillatelse unødvendig. Det er ikke grunnlag for å si at det vil gi de innklagete en urimelig fordel at Norwaco må ta ut stevning ved de ordinære domstolene. Kabeltvistnemnda har ikke kompetanse til å ta stilling til erstatningskrav knyttet til allerede utført distribusjon. Får Norwaco medhold i at de innklaget har distribuert uklarerte rettigheter, vil kravet om betaling for sendinger før tidspunktet for nemndas vedtak i realiteten være krav om erstatning for krenkelse av opphavsrett, jf. åndsverkloven 55. De innklaget har nedlagt slik påstand: Prinsipalt: Subsidiært: Begjæringen avvises. Canal Digital Kabel TV AS, Get AS, Loqal AS, Nesodden Kabel TV AS, NEAS Bredbånd AS og Scan Net AS frifinnes. Atter subsidiært: Canal Digital Kabel TV AS, Get AS, Loqal AS, Nesodden Kabel TV AS, NEAS Bredbånd AS og Scan Net AS betaler vederlag til Norwaco fastsatt etter Kabeltvistnemndas skjønn. I alle tilfeller: Norwaco pålegges å dekke Kabeltvistnemndas honorar og kostnader ved behandlingen av tvisten. Kabeltvistnemndas merknader Innledning: Før nemnda drøfter påstanden om avvisning av begjæringen, er det hensiktsmessig helt kort å si noe om begjæringens materielle innhold, om reglene om videresending i kabel og om nemndas syn på sin kompetanse. Norwacos begjæring: Norwaco fremsatte 23. desember 2010 begjæring om at nemnda skulle fastsette vederlag som angitt i vedlegg 4 Suppleringskrav til TV-kanaler i musikkavtalen av 21. juni 2010, eller annet vederlag fastsatt etter nemndas skjønn for de innklagetes videresending i 2008, 2009 og Begjæringen omfattet sju kabeldistributører. Av brev fra Norwaco til CDK av 6. juli 2007 fremgår at det dreier seg om rettigheter som ble innført ved endringsloven av 2005 og at kringkastingsselskapene etter Norwacos syn ikke hadde klarert alle rettigheter til videresending i

8 8 kabel slik det var blitt forutsatt i Musikkavtalen. Norwaco viste til en dansk avgjørelse vedrørende videresending i kanalene TV3 og TV3+ i Danmark til støtte for sitt syn. Det ble også opplyst at Norwaco hadde dokumentasjon for at oversettere, filmprodusenter, musikkvideoprodusenter og dubbede stemmer hadde videresendingsrettigheter i behold. I et vedlegg til brevet er fjernsynskanalene delt inn i tre grupper, og for 2008 ble antydet en pris på hhv. NOK 4.00, NOK 7.00 og NOK per kanal/tilknytning. Det er uklart for nemnda hvor mange fjernsynskanaler som listen omfatter, men om lag 70 kanaler nevnes. Etter det nemnda kan se dreier det seg i det alt vesentlige om utenlandske kanaler. Norwaco oversendte i juni 2010 en ny «prisliste» (heretter omtalt som vedlegg 5) til blant andre CDK. Tallet på kanaler i listen er kanskje noe lavere. Det fremgår også at noen av kanalene i oversikten fra 2008 ikke ble distribuert i 2008, bare er blitt distribuert i noen år og/eller er erstattet av andre kanaler. Begjæringen fra juni 2012 gjelder vederlag fra 2008 til og med 2013 for TV-kanaler angitt i vedlegg 5, men med utgangspunkt i satsene for 2008 indeksregulert for det enkelte år. Begjæringen fra 2010 ble avvist ved nemndas vedtak 28. juni Begjæringen som Kabeltvistnemnda nå behandler gjelder i tillegg til årene også krav om vederlag for videresending i 2011, 2012 og Nemnda kan ikke se at det er påberopt andre nye forhold enn overgangsforskriften og departementets godkjennelse 15. juni Flere av de innklagete har gjort gjeldende at de i hele eller store deler av det tidsrom som begjæringen gjelder, har distribuert grunnpakkene til innklagete nr. 1 og/eller 2. Nemnda kan ikke se at det er anført at slike avtaler mellom distributører gir opphavsmannen en ytterligere rett til vederlag. Det fremstår som uavklart om, og i tilfelle i hvilket omfang, alle de kanalene som er tatt med i vedlegg 5, har blitt eller blir videresendt i Norge av de seks innklagede. Retten til videresending Partene er enige om at opphavsmannens enerett omfatter videresending, jf. åndsverkloven 2, 42 og 45. Det er heller ingen uenighet om at kringkaster kan erverve videresendingsretten sammen med retten til å la verket inngå i en kringkastingssending. For videresendingsrettigheter som ikke er ervervet av kringkaster, gir åndsverkloven 34 annet ledd organisasjon som er godkjent etter 38a enerett til å utøve opphavsmannens enerett, jf. 24 første ledd sammenholdt med 36 første ledd. Det er således bare en slik organisasjon som kan gi tillatelse til og innkreve vederlag for videresending (avtalelisens) eller som kan kreve at Kabeltvistnemnda fastsetter tillatelse til videresending mv. (nemndslisens), jf. 36 annet ledd. Bestemmelsene gjennomfører artikkel 9 nr. 1 i satellitt- og kabeldirektivet i norsk rett. Reglene om kollektiv utøvelse av retten til videresending betyr ikke at opphavsmannen taper sin enerett, men utøvelse av retten er regulert for så vidt gjelder tillatelse til videresending, se avsnitt 28 i fortalen til direktivet. Videresendes et verk uten at det er gitt tillatelse til det, er opphavsmannens enerett krenket og vedkommende kan forfølge krenkelsen og kreve erstatning. I tillegg kan organisasjon som nevnt i 38a, reise søksmål mot distributør som ikke har inngått avtale som nevnt i 36, såfremt opphavsmannen ikke motsetter seg det, jf. 38b.

9 9 En videresending er således lovlig om kringkaster har ervervet retten til videresending, det er inngått avtale om videresending med organisasjon som nevnt i 38a, eller Kabeltvistnemnda har gitt tillatelse til det. Avtale- og nemndslisens forutsetter at det finnes en organisasjon som nevnt i 38a. Finnes ikke slik organisasjon kan opphavsmannen etter at videresendingen har funnet sted, individuelt, og på de måter prosesslovgivningen åpner for, håndheve sin krenkede videresendingsrett. Etter satellitt- og kabeldirektivet artikkel 9 para. 1 plikter medlemsstatene å sikre at opphavsmannens rett til å «gi eller nekte en kabeloperatør tillatelse til videresending via kabel bare kan utøves av en rettighetshaverorganisasjon». Uttrykket rettighetshaverorganisasjon er definert i artikkel 1 para. 4 som «ethvert organ som har som eneste formål eller et av sine hovedformål å forvalte eller administrere opphavsrettigheter eller nærstående rettigheter». Ved endringslov en 21. juni 1985 nr. 86 ble det i ny 20a første ledd i åndsverkloven tatt inn en bestemmelse om at den kollektive avtalefunksjonen skulle utøves av en felles organisasjon som er godkjent av departementet og som oppfylte lovens krav om å «representere en vesentlig del av norske opphavsmenn» (representativitetskriteriet). I Ot.prp. nr. 80 uttaler departementet i merknadene til bestemmelsen at godkjenningsordningen foreslås innført for å «sikre at organisasjonen er representativ for de berørte kategorier av rettighetshavere». Etter det nemnda kan se, ble det ikke foreslått en tilsvarende godkjenningsordning i NOU 1984: 25 Nabolandsfjernsyn i kabel. Bestemmelsen om departementets godkjenning ble opprettholdt ved lovendringen i 1995, men flyttet til 38a første ledd første punktum. Samtidig ble det som annet punktum vedtatt hjemmel for Kongen til å bestemme at departementet på nærmere angitte områder bare skal kunne godkjenne én felles organisasjon for de berørte rettighetshavere. Hensikten var å videreføre den tidligere ordningen. Representativitetskriteriet i åndsverkloven 38a første ledd første punktum ble endret i Bakgrunnen var EØS-avtalens diskrimineringsforbud. Etter 2005 forutsetter godkjenning av organisasjon at den skal representere «en vesentlig del av opphavsmennene til verk som brukes i Norge». Departementet drøfter i lovproposisjonen verken spørsmålet om et krav om godkjennelse eller hjemmelen i 38a første ledd annet punktum følger av eller er i samsvar med Norges folkerettslige forpliktelser. Nemnda konkluderer med at dersom rettighetshaver ikke har avtale med kringkaster som også omfatter videresendingsretten, kan slik videresending bare klareres av en rettighetshaverorganisasjon. En slik organisasjon må etter åndsverkloven oppfylle et representativitetskriterium og være godkjent av departementet. Departementet kan med hjemmel i 38a første ledd annet punktum kreve at organisasjonen skal være en felles organisasjon for de berørte rettighetshaverne. Nemndas vedtak 28. juni 2011 om at Norwaco ikke var en organisasjon som nevnt i åndsverkloven 38a, innebærer at kabeldistributørene ikke kan klarere videresendinger gjennom avtalelisens eller nemndstillatelse med Norwaco. Dersom uklarerte rettigheter videresendes vil rettighetshavernes enerett være krenket, men disse kan som nevnt kreve erstatning.

10 10 Norwaco pretenderer at organisasjonen er en organisasjon som er godkjent etter 38a, jf. overgangsforskriften og departementets vedtak av den 15. juni 2012, og har krevd at nemnda fastsetter vederlag for videresending som har vært gjennomført og som vil bli foretatt frem til utløpet av Norwaco pretenderer imidlertid ikke at videresendingene i disse årene har skjedd eller skjer på grunnlag av «avtaler» med de innklagete, og har ikke påstått at nemnda skal gi tillatelse til videresending. De innklagete bestrider gyldigheten av overgangsforskriften og godkjennelsen. De pretenderer videre at kringkastingsselskapene har ervervet videresendingsrettighetene, slik at videresendingene har vært og vil være lovlige. Kabeltvistnemndas kompetanse Saken gjelder tvist mellom private parter. På den ene siden Norwaco, en opphavsrettsorganisasjon som inngår avtaler om sekundær utnyttelse av lyd og bilder, og på den andre siden seks distributører av kringkastingssendinger i kabel. Tvister mellom private parter behandles som hovedregel av de alminnelige domstolene om ikke partene har avtalt alternativ tvisteløsning. Det er uvanlig at tvister mellom private parter avgjøres av et forvaltningsorgan etter forvaltningsloven. Et slikt unntak fra vår rettsordnings hovedregel, forutsetter at ordningen har hjemmel i lov. Et slikt tvisteløsningsorgans kompetanse vil som hovedregel ikke omfatte mer enn det som følger av hjemmelens ordlyd. Ordningen med en kabeltvistnemnd ble innført ved endringslov 21. juni 1985 nr. 86. Da ble som ny 20a første ledd annet punktum i åndsverkloven tatt inn en bestemmelse om en nemnd som kan gi tillatelse til og [fastsette] vilkår for videresending. Forslaget om en slik nemnd ble fremsatt i NOU 1984: 35 «Nabolandsfjernsyn i kabel» sammen med forslag om innføring av ordningen med avtalelisens. Utvalget foreslår på side 20 første spalte opprettet et særskilt tvisteløsningsorgan som skal behandle tvister om adgangen til og vilkårene for videresending. På side 40 annen spalte uttaler utvalget at ordningen vil kunne være til fordel for begge parter rettighetshaverne og kabeleierne: Det kan således tenkes at en kabelnetteier ikke er villig til å forhandle om vilkårene for videresending, for eksempel fordi det er uenighet om videresendingen skjer til allmennheten. Med mindre det da er inngått avtale om voldgift, vil rettighetshaverne være henvist til å inngi søksmål til de alminnelige domstoler med krav om stansing av sendingene og eventuelt erstatning. Så langt det er tale om videresending som omfattes av enerettighetene, vil domstolen ikke kunne gi tillatelse for fremtiden og fastsette vilkårene for videresending. Den foreslåtte nemnda vil avgjøre spørsmålet om videresendingen omfattes av enerettighetene prejudisielt (forutsetningsvis) idet nemndas kompetanse etter forslaget bare skal omfatte spørsmålet om tillatelse til videresending som omfattes av enerettighetene. Det kan her påregnes en raskere saksgang enn for de allminnelige domstoler. Nemnda vil ta stilling til om den er kompetent og i tilfelle derefter løse de øvrige spørsmål som saken reiser Med en nemndsordning som foreslått vil det i alle fall neppe være fare for langvarige avbrekk i sendingene i kabelnettene som følge av at rettighetshaverne håndhever sin rett ved å nedlegge forbud mot videresending i forbindelse med forhandlingsbrudd el.l.. I Ot.prp. nr. 80 ( ) drøftes spørsmål om nemndas kompetanse i punkt Ordningen forutsettes å forhindre langvarige avbrudd i sendingene i kabelnettene. Det vises også til at

11 11 rettighetshaverne uten nemndsløsningen ville være henvist til de alminnelige domstoler med krav om stansing og eventuell erstatning. Nemndsbestemmelsene fikk sin nåværende plassering ved endringslov 2. juni 1995 nr. 27, men det ble ikke foretatt endringer i bestemmelsen om nemndas kompetanse. Det følger av 36 annet ledd at nemnda har enerett til å gi tillatelse til og fastsette vilkår for videresending fremover i tid. Domstolene har ikke tilsvarende kompetanse. Nemnda kan i kraft av denne kompetansen forhindre avbrudd i distribusjonen av kringkastingssendinger i kabel, eller sørge for at eventuelle avbrudd blir så korte som mulig. Nemnda må i den forbindelse prejudisielt kunne ta standpunkt til anførsler om at kollektiv klarering er unødvendig fordi kringkastingsselskapet har ervervet retten. Nemnda har dessuten ved enkelte anledninger fastsatt vilkår for videresending som har funnet sted forut for at saken ble brakt inn for nemnda iht forskriften 4-7 første ledd, såfremt partene eksplisitt eller implisitt har vært enige om å overlate til nemnda å avgjøre spørsmål som partene har vært uenige om. Dette har dreid seg om pris/vilkår for videresending, hvor partene har vært enige om selve videresendingen. Dersom partene imidlertid ikke er enige om nemndsbehandling for sendinger som har funnet sted, kan Kabeltvistnemnda ikke se at åndsverkloven 36 annet ledd, jf. 35 annet ledd, gir nemnda kompetanse til å behandle saken, og den må avvises. Nemndas avgjørelser kan ikke overprøves av departementet, men er gjenstand for domstolskontroll, jf. forskriftens 4-10 tredje ledd. Avgjørelsene kan heller ikke omgjøres. Dette må forstås slik at også nemnda er avskåret fra å omgjøre sine vedtak. En part som ikke er enig i nemndas vedtak/beslutning må anlegge ugyldighetssøksmål ved de alminnelige domstoler. Norwaco har anført at nemnda må legge godkjennelsen av 15. juni 2012 og overgangsforskriften til grunn uten å prøve lovligheten av disse. Det er nemnda ikke enig i. Nemnda er et uavhengig forvaltningsorgan og gyldigheten av nemndas vedtak prøves som nevnt av domstolene. Denne prøvingen vil blant annet gjelde nemndas rettsanvendelse. Dersom nemnda ikke har behandlet de rettslige spørsmål som partenes anførsler reiser og benyttet det som etter nemndas syn er riktig tolking av gjeldende rett, vil resultatet kunne bli at domstolene erklærer nemndas avgjørelse ugyldig. Avvisningsspørsmålet De innklagete har angitt flere grunnlag for at begjæringen må avvises, helt eller delvis. Den prinsipale anførselen er at vedtaket 15. juni 2012 om godkjennelse av Norwaco etter åndsverkloven 38a er ugyldig og at organisasjonen verken kan fremme krav overfor de innklagete eller bringe sak om vederlag inn for nemnda. Det er imidlertid også fremsatt anførsler som gjelder Kabeltvistnemndas kompetanse. Nemnda behandler først om det er deler av saken som nemnda ikke kan behandle fordi den ikke har kompetanse til det. 1. Nemndas kompetanse Norwaco pretenderer å ha krav på vederlag for videresending i kabel av uklarerte rettigheter i kringkastingssendinger som er blitt distribuert av de innklagete siden Norwaco gjør ikke gjeldende at sendingene er ulovlige i sin helhet, men at det i alle de kanaler som er tatt med i

12 12 «vedlegg 5» til begjæringen, har inngått og inngår videresendingsrettigheter som ikke er ervervet av kringkaster, og som således er uklarerte. Det dreier seg til dels om rettigheter hvor opphavsmannen i norsk rett fikk enerett til å råde over sine arbeider ved endringsloven av Norwaco inngikk i 2006 en såkalt Fellesavtale og Musikkavtale med UPC Norge AS og CDK. Det fremgår av oversendelsesbrevet at Norwaco under forhandlingen krevde vederlag også for «andre videresendingsrettigheter i Musikkavtalens programkanaler», og at det var enighet om å forhandle om kravet og eventuelt vederlag, og at vederlag først skulle kreves fra 1. juli Forhandlinger skulle innledes høsten 2006, og Norwaco skulle innhente underlagsmateriale for disse. I juli 2007 oversendte Norwaco til CDK krav om inngåelse av suppleringsavtale til musikkavtalen, som skulle gjelde fra 1. januar Kravet ble i juni 2010 fremsatt på nytt overfor CSK og Get. Nemnda kan ikke se at Norwaco verken i brevet fra 2007 eller fra 2010, har gitt samtykke til eller akseptert videresending av de pretendert uklarerte rettighetene mens partene forhandlet om vederlag. Og verken i begjæringen i 2010 eller i begjæringen som nemnda nå behandler, er det som nevnt nedlagt påstand om at nemnda skal gi tillatelse til videresending. Videresendingene har følgelig ikke vært hjemlet i avtale eller nemndslisens. De innklagete pretenderer at kringkastingsselskapene har ervervet alle videresendingsrettighetene. Etter det nemnda kan se, har de innklagete tatt dette standpunkt iallfall fra 2007, jf. Norwacos brev fra juli 2007 til CDK hvor det heter at kringkastingsselskapene er blitt forespurt om dette og at samtlige som har svart sier at de besitter alle disse rettigheter med unntak av Deutsche Welle som sier at det finnes rettigheter som ikke er klarert. Etter de innklagetes syn har videresendingene i alle år vært lovlige fordi kringkasterne har ervervet videresendingsrettighetene. Hensett til at de innklagete pretenderer at kringkasterne har ervervet alle videresendingsrettighetene og ikke samtykker til nemndsbehandling, kan nemnda ikke se at den har kompetanse til å behandle den delen av Norwacos påstand som går ut på fastsettelse av vederlag/erstatning for det som i tilfelle må anses som krenkelser av opphavsmannens videresendingsrett. Krav om vederlag/erstatning må bringes inn for domstolene til avgjørelse, jf. sak nr. 1/2012 side 10 og 11 og sak nr. 4 og nr. 5/1990 side 18. Etter åndsverklovens 36 annet ledd kan nemndslisens begjæres når avtaleforhandlinger nektes eller avtale ikke er inngått seks måneder etter at forhandlingene ble innledet. I den foreliggende sak har distributørene hele tiden nektet avtaleforhandlinger og det er ikke noe som viser at partene i dette tilfellet har ført forhandlinger i månedene før begjæringen ble fremsatt i juni Det tilsier at grensen for nemndas kompetanse i denne saken settes til tidspunktet for fremsettelsen av begjæringen, 26. juni Konklusjonen så langt er at selv om Norwaco med hjemmel i overgangsforskriften og departementets vedtak 15. juni 2012, på nytt skulle være en organisasjon som nevnt i åndsverkloven 38a, har nemnda ikke kompetanse til å behandle krav som gjelder vederlag/erstatning for videresending av uklarerte rettigheter før fremsettelsen av begjæringen 28. juni Overgangsforskriften

13 13 De innklagedes hovedanførsler gjelder at overgangsforskriften og derved også departementets etterfølgende godkjennelse av Norwaco med hjemmel i denne, ikke er gyldig. De har anført en rekke grunner for dette. Flere av disse ble fremført under departementets høring av et utkast til overgangsforskriften, og departementet har i foredraget til kgl. resolusjon 30. mars 2012 (foredraget) drøftet og imøtegått mange av innsigelsene. Overgangsforskriften ble vedtatt for å bøte på den situasjon som forelå etter Kabeltvistnemndas vedtak 28. juni 2011 (sak nr.1 og nr. 4/2010), hvor nemnda kom til at Norwaco ikke lenger var en organisasjon som nevnt i 38a etter endringen av representativitetskriteriet i 38a i Etter en konkret gjennomgåelse av fremlagte avtaler med andre rettighetshaverorganisasjoner kom nemnda til at Norwaco verken i 2005 eller i de tre årene som den saken gjaldt, representerte en vesentlig del av opphavsmennene til verk som brukes i Norge. Organisasjonen hadde i tillegg ikke søkt om ny godkjennelse etter 2005-lovens ikraftsettelse fra 1. juli Nemnda legger til grunn at representativitetskriteriet utgjør et selvstendig vilkår etter 38a, jf. første ledd første punktum. Selv om en organisasjon er godkjent av departementet, plikter organisasjonen således å sørge for at dette kravet er oppfylt til enhver tid. I godkjenningsbrevet for TONO fra 20. august 2008 heter det blant annet at godkjenningen er betinget av at vilkårene for denne til enhver tid er oppfylt. Etter nemndas syn viser dette at nemnda må vurdere om representativitetskriteriet er oppfylt i saker hvor motparten anfører at så ikke er tilfellet. Dette var én av grunnene til at nemnda i avgjørelsen i sakene nr. 1 og nr. 4/2010 foretok en konkret gjennomgang av Norwacos avtaler med utenlandske rettighetshaverorganisasjoner. Norwaco har ikke lagt frem opplysninger som tilsier at organisasjonen fyller representativitetskriteriet i 38a, slik dette nå lyder. Det fremgår av foredraget til den kgl. resolusjonen at Norwacos søknad om godkjenning av 1. april 2011 fremdeles var til behandling i departementet. Nemnda legger til grunn at Norwaco fremdeles ikke oppfyller representativitetskriteriet i åndsverkloven 38a første ledd. Overgangsforskriften er vedtatt med hjemmel i 2005-lovens ikrafttredelsesbestemmelse nr. 2 bokstav c, som lyder: «Kongen kan fastsette nærmere overgangsregler». Det ble ikke vedtatt overgangsregler da loven ble satt i kraft fra 1. juli 2005 ved kgl. resolusjon 17. juni Overgangsforskriften 1 lyder: «Kulturdepartementet kan i perioden frem til 31. desember 2013 godkjenne organisasjoner etter åndsverkloven 38a selv om kravet til representativitet ikke er oppfylt. Godkjenningen kan gis virkning fra tidspunktet for ikrafttredelse av endringslov 17. juni 2005 nr. 97 eller senere og frem til 31. desember Organisasjon som godkjennes etter denne bestemmelse må ha vært hjemlet til å inngå avtalelisensavtale på grunnlag av representativitetskravet som gjaldt før lovendringen i 2005.» Etter 2 trer overgangsforskriften i kraft straks. Overgangsforskriften gir grunnlag for flere spørsmål. Det avgjørende spørsmålet er etter nemndas mening om endringslovens ikrafttredelsesbestemmelse nr. 2 bokstav c hjemler vedtakelse av en overgangsforskrift mer enn seks år etter at loven ble satt i kraft, dvs. om lovgiver ved vedtakelsen av

14 14 ikrafttredelsesbestemmelsen kan antas å ha gitt forvaltningen en så omfattende adgang til å gjøre unntak om enn for en periode fra det som på tidspunktet for vedtakelsen av overgangsforskriften er gjeldende rett. I foredraget punkt heter det om dette: «Departementet er enig i at det mest vanlige er at overgangsregler gis i forbindelse med lovendringen, men er samtidig av den oppfatning at hjemmelen til å gi overgangsregler også kan benyttes på et senere tidspunkt. Etter departementets syn kunne overgangsregler vært gitt i 2005, og det er ikke noe formelt til hinder for å gjøre det nå. Verken ordlyden eller sammenhengen er til hinder for dette, og det foreligger heller ingen regler eller praksis som innebærer at overgangsregler heller ikke kan gis etter ikraftsettingen. I dette tilfellet foreligger det særlige grunner for å benytte hjemmelen, selv om det er gått lang tid siden endringsloven trådte i kraft. Som nevnt forutsetter regelverket at det finnes en godkjent organisasjon som det kan inngås avtale med, og det burde være i alle parters interesse at systemet kommer på fote igjen. Ikke minst burde det være i distributørenes interesse at forslaget legger til rette for at den videresending som i dag skjer uten rettighetsklarering, kan bringes inn i lovlige former. Det påpekes i høringen at overgangsregler gjerne gis for å skape en sømløs overgang mellom gamle og nye regler, samt å gi aktørene anledning til å tilpasse seg. Departementet bemerker at det er dette som er intensjonen også her, men behovet for overgangsregler ble først «avdekket» lang tid etter lovens ikrafttreden» Representativitetskriteriet kan endres ved et lovvedtak. Det er heller ikke tvilsomt at hjemmelen til å vedta overgangsregler kunne ha vært benyttet til å vedta bestemmelser tilsvarende de som er tatt inn i overgangsforskriften, i forbindelse med lovens ikrafttreden. Nye lovregler kan som kjent medføre behov for å gi de berørte tid til å tilpasse seg disse, og det er ikke uvanlig at lovvedtak åpner for vedtakelse av «overgangsregler». Nemnda er imidlertid ikke enig i at en slik lovbestemmelse gir forvaltningen hjemmel til å vedta bestemmelser som innebærer et avvik fra lovens ordning flere år etter at denne ordningen ble innført. Dette gjelder selv om overgangsordningen som her skal gjelde for et begrenset tidsrom. Nemnda minner i denne forbindelse om at departementet i Ot.prp. nr. 46 ( ) i merknadene til utkastet til 38a uttalte at «[o]rganisasjoner son i dag inngår avtalelisensavtale basert på godkjenning etter gjeldende 38a, må søke på ny, både pga. endringene i kriteriet for godkjenning, men også fordi avtalelisensområdet er utvidet». Dette forutsetter utvilsomt at organisasjoner som var godkjent etter de tidligere lovreglene, måtte gjøre tilpasninger for å oppfylle det nye representativitetskriteriet og søke ny godkjennelse. Departementet har kommentert uttalelsen fra Ot.prp. nr. 46 i foredraget, men her sier departementet at det har «formodningen mot seg at intensjonen ved lovendringen var at eksisterende godkjenninger skulle falle bort ved lovens ikrafttredelse med den følge at det ikke skulle være mulig å klarere rettigheter for videresending i Norge». Nemnda er selvfølgelig ikke uenig med departementet i at dette neppe var intensjonen. Og det ville ha vært mulig å forhindre en slik situasjon enten ved å utsette ikraftsettelsen av lovvedtaket til berørte organisasjoner var blitt godkjent eller ved den gangen å vedta en overgangsregel som ville ha gitt berørte rettighetsorganisasjoner tid til å tilpasse seg både det endrete representativitetskriteriet og innhente ny godkjennelse. Ut fra det som er opplyst foran, legger nemnda til grunn at Norwacos krav i et visst

15 15 omfang gjelder rettighetshavere som omfattes av det i 2005 utvidete avtalelisensområdet og at det dreier seg om utenlandske rettighetshavere. Uttrykket «overgangsregler» tilsier etter nemndas syn at det som hovedregel er tale om regler som må vedtas ved lovens ikrafttreden for å danne en bro mellom de lovregler som skal erstattes og de nye reglene, mens de reglene som skal erstattes fremdeles er i kraft. Nemnda kan imidlertid ikke se at en overgangsregel, slik departementet anfører, kan benyttes mange år etter hjemmelslovens ikrafttreden til å tilsidesette denne lovs regler og gjeninnføre lovregler som opphørte å gjelde da den nye loven trådte i kraft. En slik forskrift kan således etter nemndas syn ikke hjemles i den nye lovens overgangsbestemmelse mange år etter at loven ble satt i kraft. Nemnda tilføyer at det ikke er noe i forarbeidene til 2005-loven som indikerer at hjemmelen til å gi overgangsregler var ment å gå lenger enn det som er vanlig for slike regler. Etter nemndas syn er overgangsforskriften vedtatt uten gyldig hjemmel i lov. Det kan imidlertid se ut som at departementet har ment at vedtakelsen av overgangsforskriften kan begrunnes med tvingende samfunnshensyn, dvs. ut fra et synspunkt om nødkompetanse. I høringsnotatet og i foredraget uttaler departementet at man mener at godkjenningen av Norwaco i 1996 fortsatt var gyldig, men at nemndas beslutning hadde satt systemet for klarering av rettigheter «ut av spill». Det ble også vist til at Norge etter satellitt- og kabeldirektivet er forpliktet til å ha et system for kollektiv avtaleklarering for videresending i kabel, på plass. Kabeltvistnemnda er enig i at satellitt- og kabeldirektivet forplikter Norge til å sikre at videresending på norsk territorium foregår i samsvar med gjeldende opphavsrettslige bestemmelser, og at den «rett som innehavere av opphavsrett og nærstående rettigheter har til å gi eller nekte en kabeloperatør tillatelse til videresending via kabel av en kringkastingssending bare kan utøves av en rettighetshaverorganisasjon». Denne forpliktelsen er gjennomført i åndsverkloven 34, jf. 35, 36 og 38a. Direktivet forutsetter at det finnes rettighetshaverorganisasjoner som kan inngå avtaler om videresending, men ikke at organisasjoner må være godkjent av departementet og fylle et representativitetskriterium og heller ikke at departementet kan kreve at organisasjonen er felles for de berørte rettighetshaverne. Hvorvidt 38a utgjør en restriksjon på den frie bevegeligheten etter EØS-avtalen finner nemnda imidlertid ikke grunn til å drøfte. Nemnda kan for øvrig ikke se at staten er forpliktet til å sørge for at det finnes forvaltningsorganisasjon(er) som kan inngå avtaler om videresending, eller å sørge for at slike organisasjoner oppfyller de krav som lovgiver har funnet det nødvendig å stille. Nemnda er ikke enig med departementet i at det er nemndas avgjørelse som har satt systemet ut av spill. Avgjørelsen var en konsekvens av at Norwaco ikke fulgte opp endringen av 38a i 2005, en endring som var begrunnet i EØS-rettslige hensyn. Hensett til at rettighetshavere utvilsomt har enerett til videresending, og til at loven forutsetter kollektiv forvaltning av eneretten såfremt rettighetshaveren har den i behold, er nemnda enig med departementet i at det er ønskelig at det bør finnes rettighetshaverorganisasjon(er) som kan samtykke til/klarere videresending (avtalelisens), innkreve vederlag for videresending og å fordele det innkrevde vederlaget mellom rettighetshaverne. Nemnda kan imidlertid ikke se at forvaltningen i 2012 hadde hjemmel til å gjeninnføre et representativitetskriterium, som var blitt opphevet i 2005,

16 16 for å avbøte en situasjon som skyldes at en rettighetshaverorganisasjon ikke sørget for å tilpasse seg lovens representativitetskriterium. Nemnda er således enig med de innklagede parter i at overgangsforskriften ikke kan gis med hjemmel i 2005-lovens III nr. 2 bokstav c. 3. Konklusjon Nemnda er kommet til at begjæringen må avvises i sin helhet. Sakskostnader Begjæringen til Norwaco blir å avvise. De seks innklagete kabeldistributørene har ikke nedlagt påstand om å bli tilkjent sakskostnader. Det er i samsvar med nemndas forståelse av sin kompetanse. Når det gjelder nemndas omkostninger, har Kabeltvistnemnda kommet til at de bør dekkes i sin helhet av Norwaco. Det vil bli truffet et eget omkostningsvedtak. Nemndas vedtak er enstemmig. Slutning: 1. Begjæringen fra Norwaco avvises fra behandling i Kabeltvistnemnda. 2. Norwaco dekker Kabeltvistnemndas omkostninger. Omkostningene fastsettes i et eget vedtak, og forfaller til betaling 2 to uker etter mottakelsen av omkostningsvedtaket. Ingvild Mestad Karin M. Bruzelius Erling J. Hjelmeng