Nemnda til behandling av tvister vedrørende videresending av kringkastingsprogram. Kabeltvistnemnda

Transkript

1 1 Nemnda til behandling av tvister vedrørende videresending av kringkastingsprogram Kabeltvistnemnda År 2012, den 26. juni, behandlet nemnda sak innbrakt i medhold av 36 annet ledd i lov 12. mai 1961 nr. 2 om opphavsrett til åndsverk mv. (åndsverkloven), jf. 4-8 i forskrift 21. desember 2001 nr til åndsverkloven. Nemndas sammensetning: Høyesterettsdommer Karin M. Bruzelius (leder), lagdommer Ingvild Mestad (medlem), og professor, dr. juris, Erling Hjelmeng (medlem). Sak nr. 1/2012 Klager: TV 2 Gruppen AS Postboks Bergen Prosessfullmektig: Rettslig medhjelper: Advokat Karin Fløistad SIMONSEN Advokatfirma DA Postboks 6641 St. Olavs plass 0129 Oslo advokat Thomas Myrbostad Innklaget: Prosessfullmektig: Canal Digital Kabel TV AS Snarøyveien Fornebu Advokat Hans Erik Johnsen Advokatfirmaet Wiersholm AS Postboks 1400 Vika 0115 Oslo Etter rådslagning traff nemnda slikt V e d t a k: Kabeltvistnemnda mottok 24. mai 2012 begjæring om midlertidig fastsettelse av tillatelse for Canal Digital Kabel (CDK) til å distribuere TV 2 Hovedkanalen på samme vilkår som tidligere, jf. forskrift til

2 2 åndsverkloven 4-8. Innklagete, CDK, ble samme dag varslet om begjæringen og fikk frist for tilsvar til 1. juni Etter anmodning fra innklagete ble fristen forlenget til 7. juni s.å. Advokat Johnsen meldte seg 1. juni som prosessfullmektig for CDK og ba om en kortere utsettelse av tilsvarsfristen. Spørsmålet ble forelagt klager, som motsatte seg dette i et prosesskriv 1. juni. Nemnda besluttet å forlenge fristen med to virkedager, til 11. juni Klager og innklagete er deretter blitt gitt anledning til ytterligere prosesskrivutveksling, og nemnda har etter tilsvaret mottatt ett prosesskriv fra hver av partene Partene Klager, TV 2 Gruppen AS, har rettigheter til fjernsynssendinger, blant annet til TV 2 Hovedkanalen, som er Norges største kommersielle fjernsynskanal. TV 2 AS hadde 1. januar desember 2009 konsesjon til å drive riksdekkende analogt og etter hvert også digitalt reklamefinansiert fjernsyn basert på allmennkringkastingsprinsippene. Den 3. desember 2010 inngikk staten v/kulturdepartementet og TV 2 AS avtale om status som formidlingspliktig allmennkringkaster. I 1-2 påtar TV 2 seg å produsere og tilgjengeliggjøre for allmennheten en fjernsynskanal som oppfyller nærmere fastsatte vilkår, mens staten forplikter seg til å sikre TV 2 hovedkanalen rett til formidling i henhold til forskrift om kringkasting 4-2, som endret ved kongelig resolusjon av 3. desember Etter 1-4 i avtalen skal Hovedkanalen være tilgjengelig for alle distributører som omfattes av ordningen med formidlingsplikt. Avtalen trådte i kraft 1. januar Innklagete, Canal Digital Kabel AS, forestår tradisjonelt videresending av kringkastingsprogrammer i overføringsnett (kabelnett eller tilsvarende anlegg for videresending av kringkastingssignaler), dvs. i kabel. Paragraf 4-2 første ledd i kringkastingsforskriften av 8. januar 1997 nr. 153, som er gitt med hjemmel i lov 4. desember 1992 nr. 127 om kringkasting (kringkastingsloven) 4-3, forplikter kabeleiere til å formidle/videresende blant annet Hovedkanalen. Kort om formidling av fjernsynssendinger og om CDKs formidling De norske distributørene av fjernsynssendinger har tradisjonelt tilbudt fjernsynsseerne de kanaler de har ervervet retten til å distribuere, fordelt på pakker. Som regel abonnerer kundene på en såkalt grunnpakke som regelmessig inneholder blant annet de viktigste nasjonale kanaler. De ulike distributørenes grunnpakker er av ulikt omfang, og antallet kanaler i den enkelte distributørs grunnpakke har også variert opp gjennom årene. Som regel tilbyr distributørene i tillegg andre pakker og såkalte premiumkanaler, enkeltvis eller i pakker. I den senere tid har det vært en oppmyking av pakkestrukturene, og flere distributører tilbyr nå et mindre antall kanaler i sine grunnpakker og gir abonnentene frihet til å velge de kanalene som vedkommende ønsker å motta. Grunnpakken har regelmessig utgjort inngangsavtalen for abonnenten som har betalt en samlet månedelig pris i abonnement for pakken. Digitaliseringen av formidlingen medførte en ikke ubetydelig øking av tallet på kanaler i de ulike operatørenes grunnpakker, men også drøftelser av om abonnentene bør gis økt adgang til selv å avgjøre hvilke kanaler de vil motta. CDK tilbød i 2011 en Grunnpakke, tilleggspakkene Familiepakken, Mine Favoritter (en pakke med valgfrie kanaler) og pakker med premiumkanaler. Grunnpakken besto av om lag 50 kanaler og

3 3 abonnentene hadde ikke mulighet til å velge kanaler. Hovedkanalen inngikk i 2011 i CDKs Grunnpakke. I 2012 formidler ikke CDK Hovedkanalen som en del av verken sin digitale eller analoge Grunnpakke. På sin hjemmeside opplyser selskapet at alle abonnenter likevel automatisk får TV2/TV2 HD som en del av sitt tv-tilbud. Det heter videre: [m]yndighetene har innført en form for lisens for TV2, dette setter kanalen i en annen stilling enn de øvrige TV kanaler Canal Digital Kabel-TV distribuerer. TV2 vil derfor ikke lenger inngå i grunnpakken, men kundene får altså fortsatt tilgang til kanalen. For å synliggjøre lisensen kan kanalen bli fakturert separat. CDK har opplyst at selskapet i over ett år har arbeidet med å endre sin produktstruktur blant annet for å gi abonnentene større fleksibilitet. Omleggingen innebærer en oppdeling av Grunnpakken i en fast og en valgfri del. Tallet på kanaler i den faste delen vil bli lavere enn nå og abonnentene skal som en del av Grunnpakken velge et visst antall kanaler blant en lang rekke andre kanaler. Grunnpakken faktureres til en samlet pris, noe CDK vil fortsette med etter omleggingen. For flere kringkastere vil endringen bety at de mister den forutsigbarhet som ligger i å inngå i dagens Grunnpakke. På den annen side vil den enkelte abonnent få større valgfrihet. Det er videre opplyst at CDK i forbindelse med omleggingen av pakkestrukturen har forhandlet om vilkårene for plasseringen av de ulike kanaler i det fremtidige distribusjonssystemet med flere kringkastere. CDK har stilt enkelte vilkår for at en kanal skal plasseres i grunnpakkens faste del. Åndsverkloven 45a første ledd forutsetter kringkasters samtykke til blant annet trådløs utsendelse eller videresending til allmennheten av en kringkastingssending eller deler av. Åndsverk som inngår i kringkastingssendinger er i tillegg vernet av flere andre bestemmelser i åndsverkloven. Partenes anførsler Klager, TV 2 Gruppen AS, har i korte trekk gjort gjeldende: Åndsverksloven bygger på at partene skal bli enige ved avtale om utnyttelse av opphavsretter. Det foreligger langvarig enighet (19 år) mellom TV 2 og CDK om grunnpakkedistribusjon av Hovedkanalen. Denne enighet ble sist bekreftet ved Kabeltvistnemndas vedtak i sak nr. 2/2010. Prisen som nemnda fastsatte der, forutsatte utvilsomt grunnpakkedistribusjon. Den ville ellers vært vesentlig høyere. Et Deal Memo mellom partene av 28. juni 2010 gir også uttrykk for enighet om grunnpakkedistribusjon. CDK kan ikke lovlig distribuere Hovedkanalen uten en avtale med TV 2 eller en tillatelse fra Kabeltvistnemnda. Det er i begge parters interesse at det blir etablert et lovlig grunnlag for distribusjonen. Slikt grunnlag er tidligere etablert ved avtale under den forutsetning at nemnda skulle avgjøre vederlagsnivået. Terskelen for at nemnda skal treffe en avgjørelse om midlertidig tillatelse er her som ellers at kringkasters vilkår skal stadfestes med mindre nemnda finner at et krav om tillatelse er urimelig. Samtidig må imidlertid nemnda fastsette vilkår for den midlertidige tillatelsen til videresending. Terskelen knytter også seg her til om kringkasters vilkår for slik midlertidig distribusjon er urimelige. Formålet med ordningen med midlertidige avgjørelser er å etablere et midlertidig rettslig grunnlag for formidling når partene ikke klarer å komme til enighet.

4 4 TV 2s krav går ut på at de vilkår som har vært avtalt og praktisert mellom partene for distribusjon av Hovedkanalen, skal fortsette å gjelde inntil det foreligger en endelig avgjørelse eller avtale. Nemndas praksis støtter at en videreføring av vilkår som har vært avtalt og praktisert mellom partene, ikke vil være urimelige i en midlertidig avgjørelse. Grunnpakkedistribusjon er en del av de vilkår som er avtalt mellom partene og som ble utfylt av Kabeltvistnemnda i sak nr. 2/2010. Under enhver omstendighet må det legges vekt på at grunnpakkedistribusjon har vært praktisert mellom partene siden En midlertidig videreføring av dette vil opprettholde status quo, og kan da ikke være urimelig overfor CDK. Det er ikke tvilsomt at det i andre avtaler mellom partene om distribusjon av fjernsynskanaler er avtalt pakketeringsfrihet. Noen slik frihet er imidlertid ikke avtalt for Hovedkanalen. Pakketeringsfrihet for denne kanalen er således en ensidig endring av vilkårene, som bare kan skje etter avtale eller med tillatelse fra nemnda. Dersom Kabeltvistnemnda ikke gir TV 2 medhold i videreføring av eksisterende vilkår, forutsettes at nemnda angir hvilke vilkår som da skal gjelde, herunder vederlagsnivået. Pakketering er et vilkår av stor økonomisk betydning for kringkaster, og endring av dette vil derfor få konsekvenser for vederlaget. Hensynet til CDKs interesser tilsier ikke at videreføring på gjeldende vilkår er urimelig. En midlertidig avgjørelse i tråd med TV 2s påstand vil ikke ha konsekvenser for andre kringkastere. CDKs nåværende distribusjon av TV 2 hovedkanalen er en løpende krenkelse av TV 2s enerett. En rask nemndsavgjørelse vil medføre at krenkelsen opphører. TV 2 er avskåret fra å nekte CDK å distribuere en allmennkringkaster. Uten hensyn til om ordningen med en kabeltvistnemnd er direktivkonform eller ikke, har ordningen utvilsomt hjemmel i norsk lov. Artikkel 12 i Rådsdirektiv 93/83 av 27. september 1993 om samordning av visse bestemmelser om opphavsrett og nærstående rettigheter som får anvendelse på satellittkringkasting og videresending via kabel (satellitt- og kabelsendingsdirektivet) har ikke direkte virkning i norsk rett. Nemnda må da utøve sin kompetanse etter åndsverkloven mv. I dette tilfellet er det heller ikke mulig å harmonisere bestemmelsene. Under enhver omstendighet er artikkel 12 nr. 2 gitt for å beskytte kringkasters interesser. Nemndas avgjørelser skaper ikke noen forpliktelser for CDK til å videreformidle Hovedkanalen i samsvar med de vilkårene som nemnda fastsetter. Den forpliktelsen følger av kringkastingsforskriftens bestemmelse om formidlingsplikt. Det følger av avgjørelsen i sak nr. 1/1992 (Svensk TV 4 I) side at retten til et rimelig vederlag og beskyttelse mot endringer i sendingene fra kabeldistributørenes side er blant kringkastingsforetakenes viktigste interesser i forbindelse med videresending av en kringkastingssending. TV 2 har et klart behov for beskyttelse mot CDKs ensidige endring av vilkårene for videreformidling av Hovedkanalen. Det er dessuten vanskelig å se at en videreføring av tidligere avtalte vilkår mellom partene vil være urimelig belastende for CDK. Det er neppe et uforholdsmessig tyngende vilkår i en tillatelse eller et urimelig belastende krav å kreve at distribusjon i grunnpakke opprettholdes under forhandlingene.

5 5 TV 2 mener det er ubetenkelig at begjæringen blir avgjort på skriftlig grunnlag. TV 2 Gruppen AS har nedlagt slik p å s t a n d: 1. CDK gis tillatelse til å distribuere TV 2 hovedkanalen på samme vilkår som tidligere, herunder at TV 2 hovedkanalen skal ligge i CDKs grunnpakke, fra ikrafttredelsen av kabeltvistnemndas avgjørelse og inntil ny avtale mellom partene er inngått eller vedtak etter åvl. 45a fjerde ledd, jf. forskriften 4-6, 4-7 er fattet fra kabeltvistnemnda. 2. Vedtaket trer i kraft umiddelbart. 3. CDK pålegges å dekke kabeltvistnemndas honorar og kostnader for behandlingen av tvisten. Innklagete, Canal Digital Kabel AS, har i korte trekk anført: CDK bestrider begjæringen om midlertidig tillatelse og påstår den prinsipalt avvist, subsidiært ikke tatt til følge. Kabeltvistnemnda forutsettes prejudisielt å ta standpunkt til sin kompetanse og til lovligheten av avgjørelsen i sak nr. 2/2010. Begjæringen må avvises fordi TV 2 pretenderer at tvisten gjelder mislighold av en distribusjonsavtale. En slik sak hører under de alminnelige domstolene da nemnda ikke har kompetanse til å avgjøre en tvist om påstått kontraktsbrudd. Men en begjæring om midlertidig forføyning på det grunnlaget som TV 2 anfører, ville ikke ha vunnet frem ved de alminnelige domstoler ettersom verken hovedkrav eller sikringsgrunn er sannsynliggjort. Og CDK bestrider at det eksisterer noen avtale mellom partene. Selv om man legger TV 2 avtalepretensjon til grunn, må begjæringen avvises fordi nemndas oppgave ikke er å ta stilling til en eventuell rettsstridig distribusjon eller eventuelle konsekvenser derav. Et slikt spørsmål vedrører ikke fastsettelsen av vilkårene. Under enhver omstendighet er distribusjonen ikke rettsstridig idet man har tillatelse til videresendingen i kraft av kringkastingsforskriften. Subsidiært forutsatt at nemndsordningen er lovlig, at nemndas vedtak i sak nr. 2/2010 er gyldig og at nemnda ikke avviser saken må begjæringen forkastes. Det foreligger ikke tungtveiende hensyn for nemndas inngripen. Kringkastingsforskriften gir et rettslig grunnlag for videresendingen. Dessuten er terskelen for midlertidig nemndslisens ikke oppfylt, og under enhver omstendighet er TV 2 s krav om grunnpakkedistribusjon urimelige. Nemnda må utvise forsiktighet med å gripe inn i partenes forhandlings- og avtalefrihet. Midlertidig nemndslisens må kun benyttes når det forligger tungtveiende grunner for dette. Mye taler for at terskelen skal være høyere for å få en midlertidig ordning enn i en ordinær nemndssak. De endringer som CDK gjennomfører i sitt produkttilbud innebærer ikke nevneverdig ulempe for TV 2, verken kommersielt, redaksjonelt eller for øvrig. Heller ikke seerne berøres. Hovedkanalen er og vil være tilgjengelig for alle abonnentene, slik den har vært siden Forutsetningen for midlertidig nemndslisens er derfor ikke oppfylt. De to grunnene som TV 2 påberoper seg for at nemnda nå skal gripe inn i partenes forhandlings- og kontraheringsfrihet, er dels ikke nærmere begrunnet og taler dels for at det foreligger tungtveiende hensyn som taler mot å gi TV 2 medhold.

6 6 CDK bestrider ikke utgangspunktet om at Hovedkanalen er omfattet av åndsverkslovens enerettsbestemmelse. Men i avtalen med staten har TV 2 beføyet over eneretten etter åndsverkloven ved å forplikte seg til å tilgjengeliggjøre Hovedkanalen for kabeldistributørene. Ved å påta seg en leveringsplikt for å sikre den formidling disse distributører er pålagt, har TV 2 disponert over sine rettigheter på en måte som gjør at kabel-tv-selskapene ikke trenger en særskilt tillatelse til å gjøre kanalen tilgjengelig. Den faktiske situasjonen ble endret 3. desember 2010, dels ved at TV 2 i avtalen med staten disponerte over sine rettigheter, og dels ved at kringkastingsforskriften ble endret for å stille betingelser for kabeldistributørenes utnyttelse. Dette endret ikke åndsverkloven, men satte skranker for nemndas handlingsrom. Det bestrides at TV 2 i forbindelse med avtalen med staten kan påberope seg et opphavsrettslig spesialitetsprinsipp. Prinsippet kan ikke påberopes av profesjonelle aktører overfor likeverdige motparter. Dessuten er TV 2s forpliktelse etter avtalen tilstrekkelig entydig til at spesialitetsprinsippet ikke får den konsekvens TV 2 gjør gjeldende. Det bestrides at det har eksistert en løpende enighet mellom TV 2 og CDK om at Hovedkanalen skal distribueres i Grunnpakken. TV 2 har ikke lagt frem bevis for dette. Kabeltvistnemnda tok ikke standpunkt til andre vilkår enn det opphavsrettslige vederlaget i avgjørelsene i sakene nr. 2/2008 og nr. 2/2010. Det var ikke nødvendig for nemnda å ta stilling til vilkårene for en distribusjon som allerede hadde funnet sted. Dessuten var partene i desember 2010 enige om at distribusjon i 2010 ikke skulle ha prejudiserende virkning. Det samme følger av Deal Memo signert 28. juni Uansett må nemnda avslå begjæringen fordi vilkårene som kreves, ikke er rimelige/er urimelige. Dersom det ikke er urimelig at TV 2 kan kreve at Hovedkanalen skal ligge i CDKs faste del av grunnpakken, er tilsvarende krav fra enhver annen kringkaster også rimelig, noe som vil frata CDK råderetten over utformingen av sitt sluttkundeprodukt. CDK må, som andre distributører, fritt kunne utvikle og endre produktstrukturen for å tilfredsstille kundenes ønsker og for å gi et konkurransedyktig tilbud. Pakkestrukturen er blitt endret flere ganger tidligere, likeså kanalenes plassering i den såkalte kanallisten. CDK har oppnådd markedsmessige vilkår for kanalene som skal inngå i grunnpakkens faste del. TV 2 har til nå ikke akseptert vilkårene. Det er da urimelig at CDK skal kunne pålegges å distribuere Hovedkanalen på de vilkår TV 2 krever. Åndsverkloven og forskrift til åndsverkloven må anvendes i samsvar med kringkastingsforskriften 4-2. CDK etterlever sine forpliktelser etter paragrafen og nemnda har ikke kompetanse til å utfylle disse. Nemnda må vurdere om TV 2s vilkår er rimelige, ikke om de er urimelige, slik TV 2 anfører. Distribusjonsvilkårene skal være markedsmessige, jf. kgl. resolusjon 3. desember 2010 og direktiv 2002/22/EC om universal services and users rights relating to electronic communications networks and services (USO-direktivet) artikkel 31. For formidlingspliktige kanaler må nemnda bare stadfeste kringkasters vilkår såfremt disse er rimelige/markedsmessige. Det er ikke TV 2s vilkår. Det foreligger ikke tidligere vilkår å videreføre, da partene ikke har inngått avtale om slike vilkår. Ved å legge denne kanalen utenfor grunnpakken, kan CDK ta særskilt betalt for kanalen av abonnentene, noe som foredraget til kgl. resolusjon 3. desember 2010 åpnet for.. Canal Digital Kabel har lagt ned slik

7 7 påstand: Prinsipalt: TV 2 Gruppen AS begjæring om midlertidig nemndslisens avvises. Subsidiært: TV 2 Gruppen AS begjæring om midlertidig nemndslisens tas ikke til følge. I begge tilfeller: TV 2 Gruppen AS pålegges å dekke Kabeltvistnemndas honorarer og kostnader for behandlingen av tvisten.) Kabeltvistnemnda skal bemerke: Skriftlig behandling Etter forskriften til åndsverkloven 4-10 første ledd første punktum er nemnda bundet av partenes påstander og avgjør saken på grunnlag av muntlige forhandlinger for nemnda, med mindre en av partene ber om skriftlig behandling, og nemnda, etter at spørsmålet er forelagt for den annen part, finner det ubetenkelig. Selv om en begjæring således i utgangspunktet skal avgjøres etter muntlige forhandlinger, åpner bestemmelsen for skriftlig behandling på visse vilkår. TV 2 anser skriftlig behandling er ubetenkelig, og CDK mener at dette trolig er ubetenkelig dersom nemnda finner saken tilstrekkelig opplyst og de kontradiktoriske prinsipper er ivaretatt. Nemnda finner det ubetenkelig å avgjøre begjæringen etter skriftlig behandling på grunnlag av den dokumentasjon som partene har lagt frem. Partene har blitt gitt anledning til å kommentere hverandres anførsler. Innledende merknader Etter forskriften til åndsverkloven 4-8 kan nemnda treffe vedtak om midlertidig tillatelse når det er bedt om forhandlinger. Hensett til opplysninger fra begge parter, er dette vilkåret oppfylt. En midlertidig avgjørelse gjelder inntil avtale er inngått eller vedtak etter 4-6 er fattet. Det fremgår av forskriftens 4-7 første ledd at en sak kan bringes inn for nemnda dersom avtaleforhandlinger nektes eller avtale ikke er inngått 6 måneder etter at forhandlinger ble innledet. TV 2 har nedlagt påstand om at CDK i et midlertidig vedtak skal gis tillatelse til å distribuere Hovedkanalen på samme vilkår som tidligere, herunder at TV 2 hovedkanalen skal ligge i CDKs grunnpakke. Denne påstanden sammen med anførslene i saken aktualiserer flere spørsmål og nemnda har vært i tvil om i hvilken rekkefølge de bør behandles. Ettersom den offentligrettslige reguleringen pålegger både CDK og TV 2 forpliktelser og utvilsomt utgjør et bakteppe for saken, har nemnda funnet det hensiktsmessig først å si noe om denne reguleringens betydning for partenes rettslige og faktiske handlemuligheter. Kabeltvistnemnda behandler deretter saken etter åndsverkloven, herunder CDKs prinsipale påstand om avvisning. Kringkastingslovgivningen

8 8 Etter kringkastingsloven 4-3 første ledd kan det i forskrift fastsettes at visse kringkastingssendinger skal videresendes i nett som kan formidle kringkasting og nærmere regler for formidlingen. Etter en endring 3. desember 2010 av første ledd annet punktum lyder kringkastingsforskriften 4-2 første til tredje ledd: Kabeleier har plikt til å formidle Norsk rikskringkastings fjernsynssendinger og Frikanalen. Kabeleier plikter også på markedsmessige vilkår å formidle fjernsynssendingene til den kringkaster som myndighetene har utpekt til å ivareta særskilte allmenne hensyn. Hver formidlingspliktig sending skal disponere én kanal i kabelnettet. Formidlingspliktige programmer skal formidles over kanaler som er tilgjengelige for alle abonnenter i nettet. Paragrafen pålegger således kabeleier å formidle/videresende blant annet fjernsynssendingene til den kringkasteren som utpekes av myndighetene til å ivareta særskilte allmenne hensyn på markedsmessige vilkår. Formidlingspliktige sendinger skal være tilgjengelige for alle abonnenter i nettet. Etter avtalen 3. desember 2010 mellom staten og TV 2 har Hovedkanalen rett til formidling i henhold til forskrift om kringkasting 4-2, som endret ved kongelig resolusjon av 3. desember Det følger av forskriften at Hovedkanalen skal videresendes på markedsmessige vilkår. Dette må etter nemndas mening forstås slik at ikke bare vederlaget skal være markedsmessig, men at også vilkårene ellers skal være det. Markedsmessige vilkår er det primært opp til partene å forhandle seg frem til, men nemnda har kompetanse til å fastsette disse i tilfelle partene ikke oppnår enighet. Etter forskriftens 4-2 tredje ledd skal Hovedkanalen være tilgjengelig for alle abonnenter ( formidles over kanaler som er tilgjengelige for alle abonnenter ). Det er ikke bestridt av TV 2 at kanalen, slik CDK har distribuert den fra 1. januar 2012, er tilgjengelig for alle. Kabeltvistnemnda har ikke til oppgave å håndheve formidlingsplikten gjennom pålegg til distributører. Derimot må nemnda i sin fastsettelse av vilkår for videresending etter åndsverkloven prejudisielt vurdere forholdet til kringkastingsforskriften, ettersom nemnda nødvendigvis ikke kan treffe vedtak i strid med forskriften, dvs. fastsette vilkår for distribusjon som ikke oppfyller kravene etter forskriften. Nemnda peker på at det ut fra ordlyden er vanskelig å se at bestemmelsen kan forstås slik at den griper inn i kabeleierens rett til å bestemme pakketeringen av de kanaler vedkommende distribuerer. Kabeleierens forpliktelse etter kringkastingsloven og -forskriften er en såkalt must carry forpliktelse. Ved tolkingen av forpliktelsens rekkevidde må bestemmelsen i USO-direktivet artikkel 31 nr. 1 annet punktum om at slike forpliktelser shall be proportionate and transparent vektlegges. Det er ikke bestridt av TV 2 at Hovedkanalen, slik den nå blir distribuert, er tilgjengelig for alle abonnenter. Det er også etter nemndas syn vanskelig å se at bestemmelsen om formidlingsplikt er slik å forstå at kabeleier ikke fritt kan formidle kanalen på en måte som åpner for en hensiktsmessig innføring av ordningen med separat betaling for kanalen, slik det ble åpnet for 3. desember I avtalen 3. desember 2010 med staten forpliktet TV 2 seg i 1-2 første ledd til blant annet å gjøre Hovedkanalen tilgjengelig for allmennheten. TV 2 har således en avtalemessig forpliktelse overfor staten til å stille Hovedkanalen til disposisjon for videreformidling av kabeleierne. Samtidig forpliktet staten seg til å sikre at kabeleierne skulle være forpliktet til videreformidling av Hovedkanalen.

9 9 CDK har gjort gjeldende at TV 2 i avtalen med staten har gitt samtykke til formidling/videresending av Hovedkanalen etter åndsverkloven 45a første ledd. Nemnda kommer tilbake til dette. Åndsverkloven Åndsverkloven 45a første ledd gir kringkaster et produsentvern. Videresending av en kringkastingssending forutsetter kringkasters samtykke. Dersom partene ikke blir enige, kan hver av partene etter paragrafens fjerde ledd kreve at Kabeltvistnemnda gir tillatelse til og fastsetter vilkårene for videresending. I den foreliggende sak har TV 2 lagt ned påstand om at nemnda skal gi CDK midlertidig tillatelse til å videresende Hovedkanalen og fastsette at videresendingen midlertidig skal skje på samme vilkår som tidligere, herunder at TV 2 hovedkanalen skal ligge i CDKs grunnpakke. Nemnda har utvilsomt etter forskriften til åndsverkloven 4-8 hjemmel til å treffe et midlertidig vedtak, forutsatt at enkelte vilkår er oppfylt. Slik Kabeltvistnemnda forstår TV 2s påstand krever foretaket at nemnda både skal gi CDK en tillatelse til å videreformidle Hovedkanalen og at dette skal skje i Grunnpakken fordi kanalen er blitt distribuert slik tidligere. CDK har som nevnt prinsipalt gjort gjeldende at begjæringen må avvises fordi den bygger på en pretensjon om at distribusjon er brudd på en avtale mellom partene. TV 2 har etter nemndas syn ikke lagt frem bevis for at distribusjon i Grunnpakken på noe tidspunkt er blitt avtalt mellom partene. Den eneste avtalen om Hovedkanalen som TV og CDK har inngått med hverandre, er en avtale for 2006, inngått 20. oktober TV 2 har ikke påvist at CDK i avtalen har forpliktet seg til en bestemt form for pakketering av kanalen. For ordens skyld tilføyes: Frem til 2001 inngikk Hovedkanalen uten vederlag i Fellesavtalen. I perioden 2001 til 2005 var kanalen omfattet av Fellesavtalen med Norwaco og UBON mot vederlag. For årene foreligger ikke noen avtale og distribusjonen i de årene fant da sted uten uttrykkelig avtale. Partene var uenige om kanalen var formidlingspliktig i Forhandlinger i 2009 om en avtale for 2010 førte ikke frem og partene avtalte i en e-postkorrespondanse ultimo desember at distribusjon mens vi forhandler i 2010 ikke skal kunne påberopes som aksept av den andres standpunkt på pris eller andre forhold, det advokatene kaller uten prejudiserende virkning. Det samme fremgår av Deal Memo signert ultimo juni 2010: har per dato ikke kommet til enighet om vederlaget for TV 2 Hovedkanalen i CATV med virkning fra og er enige om at kanalen distribueres videre uten prejudiserende virkning for noen av partenes standpunkt. Partene var ikke enige om vederlaget for distribusjon av Hovedkanalen for 2007, 2008, 2009 eller Vederlaget er derfor fastsatt av Kabeltvistnemnda i vedtak av 20. november 2009 (sak nr. 2/2008), og 8. desember 2011 (sak nr. 2/2010). I begge avgjørelsene tok nemnda utelukkende standpunkt til vederlagets størrelse. TV 2 har anført at Kabeltvistnemndas to vedtak bygger på enighet mellom partene om andre vilkår for distribusjon enn vederlaget. Det er vist til CDKs sluttinnlegg i sak nr. 2/2008 hvor det heter at (d]e vilkår som benyttes for alle kunder i CDK Kabel-TV AS grunnpakke er rimelige å benytte også for TV 2, noe TV 2s prosessfullmektig aksepterte forutsatt at [a]vtalen skal gjelde for en bestemt periode og opphører således å være bindende mellom parten den 31. desember Avgjørelsen

10 10 gjaldt som nevnt vederlaget for en distribusjon som i det alt vesentlige allerede hadde funnet sted. Det er da neppe grunnlag for å si at disse utsagnene beviser enighet mellom partene om pakketeringen av Hovedkanalen. Sak nr. 2/2010 gjaldt også vederlagets størrelse. Begjæringen er datert 25. november Partene har utvilsomt vært enige om distribusjon av kanalen i 2010, jf. e- postkorrespondansen og Deal Memo omtalt foran. Det er imidlertid etter nemndas syn ikke mulig å ta en uttalelse på side 21 i vedtaket om at partene ikke var uenige om øvrige vilkår for videresending av Hovedkanalen i 2010 til inntekt for at partene skulle ha avtalt distribusjon i Grunnpakken. TV 2 inngikk avtale med staten 3. desember 2010 og Hovedkanalen har utvilsomt vært en formidlingspliktig kanal fra 1. januar Men som nevnt foran ble den offentligrettslige reguleringen samtidig endret. I stedet for en konsesjon ble det inngått en avtale med staten. I avtalen forplikter TV 2 seg til å la kabelselskapene formidle Hovedkanalen. Samtidig ble kringkastingsforskriften endret for å slå fast at dette skulle skje på markedsmessige vilkår og det ble åpnet for at kabelselskapene kan kreve betaling fra abonnentene for tilgang til Hovedkanalen. Med unntak av 2010 har CDK fra 2007 videresendt Hovedkanalen uten uttrykkelig avtale med TV 2. CDK har i alle de aktuelle årene hatt formidlingsplikt etter kringkastingsforskriften. TV 2 har ikke lagt frem noe som viser at foretaket har ment at slik videreformidling forutsatte uttrykkelig samtykke fra foretaket etter åndsverkloven 45a første ledd eller tillatelse fra Kabeltvistnemnda etter fjerde ledd. CDKs prinsipale påstand om avvisning bygger på at nemnda ikke har kompetanse til å avgjøre en pretensjon om mislighold av avtale. Nemnda er enig i dette. Kabeltvistnemnda har funnet spørsmålet om avvisning vanskelig hensett til at så vel TV 2s begjæring som det påfølgende prosesskrivet inneholder utsagn som indikerer at TV 2 legger til grunn at partene har avtalt grunnpakkedistribusjon. Nemnda er likevel kommet til at nemnda ikke vil avvise begjæringen ettersom påstanden i begjæringen gjelder forholdet mellom partene i tiden fremover, noe som nemnda har kompetanse til å avgjøre. Kabeltvistnemnda behandler derfor om det skal gis slik midlertidig avgjørelse som TV 2 har nedlagt påstand om. Før nemnda vurderer begjæringen etter åndsverkloven 45a fjerde ledd, jf. 35 annet ledd, jf. forskriften til åndsverkloven 4-8 jf. 4-6, drøftes CDKs anførsel om at nemndsordningen ikke er direktivkonform. Ordningen med Kabeltvistnemnda har utvilsomt hjemmel i norsk lov. Anførselen fra CDK går ut på at ordningen er i strid med artiklene 11 og 12 i satellitt- og kabelsendingsdirektivet, slik disse må forstås på bakgrunn av fortalens avsnitt 30. Kabeltvistnemnda har drøftet tilsvarende anførsel tidligere, se særlig sak nr. 2/2005. Nemnda kom der, som i senere saker, til at en begjæring ikke kan avvises under henvisning til direktivet, men at direktivet har betydning for nemndas skjønnsutøvelse. Kabeltvistnemnda kan ikke se at det er anført noe som tilsier en annen vurdering av spørsmålet nå. Nemnda må, som andre forvaltningsorgan og domstolene, forholde seg til vedtatt lovgivning. Åndsverkloven åpner ikke på dette punkt for å innfortolke begrensninger i nemndas kompetanse uansett hva som måtte være riktig fortolkning av direktivet. Ordlyden begrenser her anvendelsen av presumsjonsprinsippet, jf. uttalelsen om situasjonen der en bestemmelse lar seg forstå på flere alternative måter i Rt

11 11 Kabeltvistnemndas konklusjon er således at nemnda har slik kompetanse som fremgår av åndsverkloven 45a fjerde ledd jf. 35 annet ledd. Kabeltvistnemnda behandler så TV 2 s krav om at nemnda skal gi CDK en midlertidig tillatelse til å videresende Hovedkanalen, og fastsette at dette skal skje på samme vilkår som tidligere, herunder at TV 2 hovedkanalen skal ligge i CDKs grunnpakke. Hensett til det Kabeltvistnemnda foran har lagt til grunn for så vidt gjelder avtaleforholdet mellom partene, er nemnda usikker på hva TV 2 mener med samme vilkår som tidligere. Det er ikke tvilsomt at TV 2 i dette legger distribusjon i Grunnpakken, men det er ikke sagt noe i begjæringen om hvilke andre vilkår som er omfattet bortsett fra at vederlaget ikke omfattes. Det må således dreie seg om andre vilkår. Slik nemnda ser det, kan Kabeltvistnemnda ikke under noen omstendighet fastsette andre vilkår enn slike som det er blitt redegjort for i begjæringen. Noe annet ville være urimelig overfor motparten. Nemnda vil således i det følgende bare behandle spørsmålet om tillatelse til videresending og pakketering i Grunnpakken. Bestemmelsen om nemndstillatelse i åndsverkloven 45a fjerde ledd tar etter nemndas syn i første rekke sikte på den situasjonen at kringkaster urimelig nekter distributøren rett til å videreformidle en fjernsynssending. Gir nemnda slik tillatelse, må vilkårene for dette samtidig fastsettes. Det er imidlertid uomtvistet at en distributør som har begjært og fått en slik tillatelse, kan la være å distribuere kanalen dersom vedkommende er uenig i de vilkårene som Kabeltvistnemnda har fastsatt, men at kringkasteren må akseptere distribusjon på slike vilkår. I den foreliggende sak har kringkaster krevd at distributøren skal gis midlertidig tillatelse til å distribuere en kringkastingssending. Distributøren mener på sin side at slik tillatelse ikke er påkrevd og har vist til at TV 2 gjennom avtalen med staten har beføyet over sin enerett etter åndsverkloven ved å forplikte seg til å tilgjengeliggjøre Hovedkanalen for kabeldistributørene, og at det da ikke er nødvendig med særskilt tillatelse. Det er anført at en nemndstillatelse her vil komme i tillegg til selve formidlingsplikten. Kabeltvistnemnda finner ikke grunn til å gi CDK en midlertidig tillatelse til å videresende Hovedkanalen. Dersom TV 2 mener videresendingen krenker selskapets opphavsrettigheter går nemnda ut fra at spørsmålet blir brakt inn for domstolene, som vil kunne vurdere dette i lys av selskapets forpliktelse etter avtalen med staten. Nemnda går så over til å drøfte om TV 2s krav om at nemnda skal pålegge CDK å formidle Hovedkanalen i Grunnpakken er et urimelig vilkår. Som nevnt foran kan nemnda ikke se at det er grunnlag for nemnda til å behandle andre vilkår. Slik nemnda ser det, har en distributør herredømme over sitt produkt, herunder pakketeringen eller videresendingen ellers av de kanaler vedkommende har rett til å distribuere, med mindre det i avtalen med kringkaster er tatt inn bestemmelser om hvorledes kringkastingssendingen skal videreformidles. Det er ikke uvanlig at det er tatt inn bestemmelser om dette til dels meget utførlige bestemmelser i avtalene. Som nemnda har vist foran har TV 2 ikke lagt frem noe som viser at partene på noe tidspunkt har avtalt hvorledes Hovedkanalen skal formidles. TV 2 har vist til at kanalen til nå har blitt distribuert i Grunnpakken, og at et vilkår om fortsatt slik distribusjon vil videreføre eksisterende vilkår og opprettholde status quo mens partene forhandler.

12 12 CDK har på sin side opplyst at Hovedkanalen etter 1. januar 2012 distribueres til alle abonnenter i samsvar med forpliktelsen etter kringkastingsforskriften, men utenfor grunnpakken. Ved avgjørelsen av om TV 2s krav skal tas til følge, finner nemnda for det første å måtte vektlegge endringene 1. januar 2011 i det offentligrettslige forholdet mellom partene: TV 2 forplikter seg til å la Hovedkanalen formidles av de formidlingspliktige distributørene; Distribusjonen skal skje på markedsmessige vilkår; Kabeleierne får adgang til å ta betalt særskilt for Hovedkanalen. For det annet vektlegger nemnda at en distributør som nevnt har råderetten over pakketeringen av kanaler i sitt nett med mindre noe annet er avtalt. Det er ikke fremlagt noe som viser at CDKs tidligere videreformidling av Hovedkanalen i Grunnpakken har vært avtalt med TV 2. Mye taler for at CDK har funnet det hensiktsmessig å formidle kanalen slik frem til endringene i kringkastingsreguleringen trådte i kraft 1. januar 2011, og til Kabeltvistnemndas avgjørelse av vederlaget for distribusjonen i 2010 (sak nr. 2/2010) forelå. CDKs endrete distribusjon ble som nevnt gjennomført fra 1. januar Slik Kabeltvistnemnda ser det, vil et midlertidig vedtak som pålegger CDK å distribuere Hovedkanalen i Grunnpakken være urimelig tyngende fordi det griper inn i det som er igjen av CDKs frihet ved distribusjonen av en formidlingspliktig kanal. Et kabelselskap har som andre forretningsdrivende utvilsomt adgang til å utvikle sin forretningsstrategi. I en situasjon hvor det ikke foreligger avtale om pakketering av Hovedkanalen, kan nemnda ikke se at det verken er nødvendig, ønskelig, hensiktsmessig eller rimelig at Kabeltvistnemnda ved å stille vilkår i en midlertidig avgjørelse griper inn i distributørens forretningsplaner eller forhandlingene mellom partene. Kringkastingsforskriften stiller som nevnt krav til formidlingen, men som også nevnt hører det ikke under Kabeltvistnemnda å ta standpunkt til om forpliktelsen etter forskriften oppfylles ved den distribusjonen som CDK nå foretar. Nemnda er etter dette kommet til at begjæringen må bli å forkaste. Sakskostnader Begjæringen til TV 2 Gruppen AS har ikke ført frem. Canal Digital Kabel AS har ikke nedlagt påstand om å bli tilkjent sakskostnader. Det er i samsvar med nemndas forståelse av sin kompetanse. Når det gjelder nemndas omkostninger, har Kabeltvistnemnda kommet til at de bør dekkes i sin helhet av TV 2 Gruppen AS. Det vil bli truffet et eget omkostningsvedtak. Nemndas vedtak er enstemmig.

13 13 S l u t n i n g: 1. Begjæringen fra TV 2 Gruppen AS om midlertidig tillatelse for Canal Digital Kabel AS til å videresende Hovedkanalen og vilkår herfor, tas ikke til følge. 2. TV 2 Gruppen AS dekker Kabeltvistnemndas omkostninger. Omkostningene fastsettes i et eget vedtak, og forfaller til betaling to 2 uker etter mottagelse av omkostningsvedtaket. Ingvild Mestad Karin M. Bruzelius Erling Hjelmeng