Bruk av rådgivere ved offentlige anskaffelser - en analyse av Borgarting lagmannsretts dom av 4. mai 2012 Advokat Siri Teigum, 8.

Transkript

1 Bruk av rådgivere ved offentlige anskaffelser - en analyse av Borgarting lagmannsretts dom av 4. mai 2012 Advokat Siri Teigum, 8. november 2012

2 Den videre fremstilling Rettsregler og utfordringer knyttet til rådgiverhabilitet Sakens faktum Lagmannsrettens generelle tolkninger av rettsreglene Lagmannsrettens subsumsjon Praktiske konsekvenser av dommen 2

3 Rettsregler og utfordringer knyttet til rådgiverhabilitet

4 Habilitetsbegrepet Habilitetsregler sikrer vanligvis at beslutninger forberedes og treffes av personer som er ikke kan mistenkes for å ivareta andre, usaklige interesser Forvaltningsloven 6 og 10 Kommuneloven 40 (Anskaffelsesforskriften 3-7) Rådgiverhabilitet etter anskaffelsesregelverket har et litt annet (videre) fokus Oppdragsgivere kan ha behov for bistand før anskaffelsesgrunnlag utarbeides eller i løpet av anskaffelsesprosessen Konkretisere sine behov Undersøke hva markedet kan tilby Fremskaffe grunnlagsmateriale Bistand til å gjennomføre tilbudsevaluering Reglene om rådgiverhabilitet skal sikre at leverandører som således har bistått oppdragsgiver bare får delta i den senere konkurransen, hvis dette kan skje i samsvar med likebehandlingsprinsippet Lov om offentlige anskaffelser 5, jf. anskaffelsesforskriften 3-1 4

5 Reglene om rådgiverhabilitet Anskaffelsesforskriften 3-8 (og forsyningsforskriften 3-3): Bruk av rådgivere ved utarbeidelse av spesifikasjoner Oppdragsgiver skal ikke søke eller motta råd som kan bli benyttet under utarbeidelsen av spesifikasjoner for en bestemt anskaffelse fra noen som kan ha økonomisk interesse i anskaffelsen, når dette skjer på en måte som vil kunne utelukke konkurranse. Formulert som krav til oppdragsgivers vurdering forut for beslutning om å engasjere rådgiver i praksis fortrinnsvis en tilbakeskuende vurdering knyttet til avvisningsplikt Anskaffelsesforskriften 11-10/20-12 første ledd bokstav f: Oppdragsgiver skal avvise leverandører som har blitt benyttet under utarbeidelsen av spesifikasjoner i strid med 3-8 (bruk av rådgivere ved utarbeidelse av spesifikasjoner). 5

6 Hvorfor er bruk av rådgivere så utfordrende? Merk at anskaffelsesforskriften 3-8 er en forbudsregel med unntak Rådgiver kan ikke brukes, med mindre det kan skje uten å skade konkurransen Rådgiver kan brukes hvis eventuelle konkurransefortrinn lar seg utjevne gjennom informasjon og/eller tid i forhold til øvrige deltakere i konkurransen De potensielle konkurransefortrinn som kan oppnås gjennom rådgiveroppdraget : Mer kunnskap om anskaffelsen Forsprang i tid Påvirke utformingen av konkurransegrunnlaget/gjennomføringen av konkurransen Båndene som skapes mellom oppdragsgiver og leverandøren Utfordringene knytter seg til forståelsen av reglenes rekkevidde Hvor mye eller hvor lite skal til for at man risikerer avvisning? Vil ha betydning for leverandørenes beslutninger mht. om det er mest lønnsomt å engasjere seg i forarbeidet eller å levere inn tilbud og om det er et enten/eller NB! For streng tolkning av 3-8 kan også være i strid med kravet til likebehandling 6

7 Sentrale tolkningsmessige utfordringer Spørsmål 1: Hva ligger i begrepet økonomisk interesse? Hvilke fysiske/juridiske personer identifiseres med rådgiveren og risikerer avvisning? Spørsmål 2: Hva ligger i begrepet spesifikasjoner for anskaffelsen? Bare kravsspek en eller også andre deler av konkurransegrunnlaget? Spørsmål 3: Hva skal til for å utelukke konkurranse? Er en hvilken som helst konkurransefordel nok til å utelukke en leverandør? Spørsmål 4: Hva menes med ville kunne (utelukke konkurranse)? Er potensiell risiko nok eller kreves en høyere grad av konkretisering? Spørsmål 5: Hvem har bevisbyrden? Oppdragsgiver eller leverandøren? 7

8 Sakens faktum og sentrale juridiske spørsmål

9 Sakens faktum 2002: Norconsult engasjert av Jernbaneverket til et prosjekteringsoppdrag ( skisseprosjektet ) Utvikling av skisse for jernbanestrekningen Farriseide Telemark grense (parsell 12.1) Prosjektering gjaldt enkeltspor Skisseprosjektet ikke fullført i 2002 pga. manglende bevillinger gjenopptatt i 2007 og til slutt ferdigstilt i februar 2009 med vedtakelse av ny reguleringsplan Jernbaneverket utlyste 15. juni 2009 tre (sammenhengende) anskaffelser Anbudskonkurranser med forhandlinger om utbygging av jernbanestrekninger som dobbeltspor og høyhastighet: Nr. 1: Prosjektering og grunnarbeider for parsell 12.1 Nr. 2: Prosjektering og grunnarbeider for jernbanestrekning Telemark grense - Porsgrunn (parsell 12.2) Nr. 3: Jernbaneteknikksikkerhetsstyring for begge parseller Fem tilbydere: Norconsult, Rambøll, Multiconsult, Sweco og Reinertsen 9

10 Sakens faktum (forts.) Til dels parallelt med anskaffelsesprosessen utførte Norconsult noen tilleggsarbeider knyttet til skisseprosjektet Bare knyttet til parsell 12.1 Mindre utredninger Oppdatering av det foreliggende plangrunnlaget for bruk i den videre prosjektering Tidsforløp endringsordrer og konkurransenes gjennomføring: Første tilleggsarbeider bestilt i februar 2009 Neste tilleggsarbeider bestilt i april 2009 Noen tilleggsarbeider utført og levert før 15. juni 2009 (innarbeidet i konkurransegrunnlag) Utlysning av konkurranse15. juni 2009 Første tilbudsfrist 19. august 2009 Siste tilleggsarbeider utført ultimo august/primo september 2009 Utsendt revidert konkurransegrunnlag (pga. tilleggsarbeider) 23. september 2009 Ny tilbudsfrist (pga. revidert konkurransegrunnlag) 6 oktober

11 Sakens faktum (forts.) Norconsult innleverte tilbud på og fikk tildelt alle tre kontrakter Øvrige tilbydere påklaget tildelingen og påstod avvisning av Norconsult Jernbaneverket innhentet juridiske uttalelse fra ekstern advokat, som tilsa avvisning på grunn av de konkurransefordelene Norconsult kan ha oppnådd Kombinasjonen av at tilleggsarbeider ble gjennomført parallelt med avvikling av konkurransen, og nærheten i oppgaveinnhold mellom tilleggsarbeider og de oppgaver som var gjenstand for anbudskonkurransene Jernbaneverket avviste Norconsult mht. prosjektering og grunnarbeider for parsell 12.1 og 12.2 (dvs. 2 av 3 kontrakter) Norconsult anla rettssak med påstand om feilaktig avvisning og erstatningskrav Oslo tingrett ga i dom av 11. oktober 2010 Jernbaneverket medhold 11

12 Lagmannsrettens tolkning av rettsreglene

13 Innledede kommentarer Hovedspørsmålet: Når foreligger rådgiverinhabilitet / hvor strengt skal habilitetskravet praktiseres på dette område? Lagmannsrettens metodikk Analyserer seg gjennom spørsmålene 1-5 (jf. lysbilde 7) med hovedvekt på spørsmål 3 og 4 for å oppstille den regel som rådgiverhabilitet må vurderes etter Påpeker innledningsvis behovet for å balansere hensynene til likebehandling og konkurranse overfor oppdragsgivers behov for kvalifisert bistand Poengterer imidlertid oppdragsgivers behov for kvalifisert bistand Bekrefter at for streng tolkning i leverandørens disfavør kan være i strid med likebehandlingsprinsippet Lagmannsrettens syn på spørsmål 1: Hva er økonomisk interesse? Ikke problematisert Utvilsomt at Norconsult hadde økonomisk interesse som både var rådgiver og tilbyder 13

14 Lagmannsrettens syn på spørsmål 2: Hva er ligger i begrepet spesifikasjoner for anskaffelsen? Lagmannsretten uttaler blant annet: Spesifikasjoner må tolkes videre enn rent tekniske spesifikasjoner og må omfatte alle former for krav som stilles til leveransen. Dog må det trekkes et skille mellom hva som er krav til ytelsen i vid forstand, og det som er grunnlag for den videre prosjekteringen. Det å bidra i forberedelsen av en konkurranse ved å utarbeide grunnlagsdokumenter, er normalt i seg selv ikke til hinder for å delta i den samme konkurransen. Hva innebærer dette? Spesifikasjonsbegrepet må tolkes utvidende, men det er en nedre grense Grunnlagsdokumenter i prinsippet krav til ytelsen går normalt fri I særlige tilfeller kan likevel grunnlagsdokumenter komme i faresonen Må i fall være på grunn av den innsikt rådgiveren har oppnådd ved utarbeidelsen Det må da vurderes om denne innsikten gir en konkurransefordel (som ikke er utjevnet) 14

15 Lagmannsrettens syn på spørsmål 3: Hva skal til for å utelukke konkurranse? Lagmannsretten uttaler blant annet: Uttrykket Utelukke konkurranse indikerer en høy inhabilitetsterskel Siterer litteraturen for ulike snevrere fortolkninger av uttrykket: Veilederen til offentlige anskaffelser: Vesentlig begrenset konkurranse Dragsten et al.: konkurransevridning av betydning / urimelig konkurransefordel Hans Petter Graver: Utilbørlig konkurransefordel Fastslår at det synes å være enighet om at en hvilken som helst fordel ikke er nok Oppstiller deretter følgende regel om når inhabilitet inntrer: [ ] hvis rådgiveren har hatt en rolle ved tilretteleggelsen av konkurransegrunnlaget som har gitt vedkommende et klart konkurransefortrinn og denne fordelen heller ikke i det vesentlige er utjevnet før konkurransen er avsluttet. 15

16 Lagmannsrettens syn på spørsmål 4: Hva menes med ville kunne (utelukke konkurranse)? Uenig med Staten i at det er tilstrekkelig om det er et potensial / en risiko for konkurransevridning Begrunner dette med at anskaffelsesforskriften 3-8 isolert sett legger opp til en hypotetisk vurdering, men i kombinasjon med anskaffelsesforskriften 11-10/20-12 første ledd bokstav f gir mulighet for en konkret vurdering Avviser også at det er nok å vurdere hvordan forholdet tar seg ut fra utsida.. Lagmannsretten oppsummerer heretter vurderingstemaet som følger: den konkrete vurderingen av rådgivningens faktiske betydning for konkurransen blir det sentrale når habilitetsvurderingen som her gjøres i ettertid. 16

17 Lagmannsrettens syn på spørsmål 5: Hvem har bevisbyrden? Det har oppdragsgiver Oppdragsgiveren er minst like nær som leverandøren til å påvise hva fordelen består i Oppdragsgiver som hadde plikt til å unngå å søke råd ved risiko for inhabilitet (anskaffelsesforskriften 3-6 direkte) Oppdragsgiver som har plikt til å avvise inhabil tilbyder (anskaffelsesforskriften) 11-10/20-12 første ledd bokstav f 17

18 Sammenfatning av lagmannsrettens inhabilitetstest 1. Identifikasjon av en mulig konkurransefordel: Hvilken mulig konkurransefordel har rådgiveren rent faktisk oppnådd gjennom sin deltakelse i utarbeidelsen av konkurransegrunnlaget? Følgende må blant annet tas i betraktning: Arten og omfanget av det aktuelle arbeidet Tidspunktet for utførelsen 2. Vurdering av mulig innvirkning på konkurransen: Hvordan har den identifiserte konkurransefordel konkret virket inn på konkurransen? Følgende må blant annet tas i betraktning: Har oppdragsgiver utjevnet eventuelle fordeler underveis? Med dette fastslår lagmannsretten at inhabilitetstesten er svært konkret Det må både påvises konkrete fordeler og konkrete konkurransevridninger De analytiske utgangspunkter er klare vurderingene blir i praksis mer sammenfallende 18

19 Lagmannsrettens subsumsjon

20 Identifikasjon av en mulig konkurransefordel arten, omfanget og tiden for det utført arbeid Skisseprosjektet ga Norconsult en viss kunnskapsfordel Mht. terrengforhold og problemstillinger knyttet til parsell 12.1 Slik kunnskapsfordel medfører ikke inhabilitet Avgjørende om tilleggsarbeidene (i innhold eller mht. tid) ga Norconsult en fordel Utgjorde 970 arbeidstimer Norconsults tilbud til Jernbareverket baserte seg til sammenligning på ca arbeidstimer Noe mindre enn halvparten av de 970 arbeidstimer ble utført etter første tilbudsfrist Viktigste materiale fra tilleggsarbeidene var med i opprinnelig konkurransegrunnlag Ny informasjon i revidert konkurransegrunnlag var av beskjedent omfang og hadde begrenset betydning for videre prosjektering Knappe to uker for øvrige leverandører til å sette seg inn i ny informasjon var tilstrekkelig med tid Samlet sett ga tilleggsarbeidene i seg selv ingen fordeler for Norconsult 20

21 Vurdering av mulig innvirkning på konkurransen Spørsmål om andre fordeler forelå på grunn av tidsmessig sammenfall mellom tilleggsarbeider og gjennomføring av konkurransen Noe annet enn tilleggsarbeidene i seg selv Påpeker Jernbaneverkets uheldige praksis Uheldig å engasjere aktuell tilbyder på et tidspunkt og for et oppdrag som hadde nær sammenheng med konkurransene Uheldig at det ikke sikres full åpenhet om parallellsituasjonen Likevel ikke nok til å utelukke Norconsult fra konkurransen Tidsmessig sammenfall er ikke nok i seg selv nok, dvs. uten konkrete holdepunkter for at Norconsult utnyttet dette til å påvirke prosjektet til egen fordel Generell bedre kunnskap om planstrekning og aktuelle problemstillinger i prosjektet er ikke nok, jf. forrige lysbilde Ingen som har kunnet påvise andre særfordeler ut over dette 21

22 Lagmannsrettens sammenfatning Lagmannsretten har funnet avgjørelsen vanskelig, men har etter en helhetsvurdering kommet til at det ikke var tilstrekkelig grunn til å utelukke NC [Norconsult] fra konkurransene om prosjektering av grunnarbeidene. Sentralt i vurderingen står at de skisser og notater som tilleggsarbeidene munnet ut i, etter det lagmannsretten kan se ikke inneholdt egentlige spesifikasjoner for anskaffelsen, men ga generell informasjon om ulike sider ved prosjektet. Slik informasjon skal prinsipielt sett være enkel å utjevne ved at samtlige tilbydere gis tilgang til de samme dokumentene. Ut over generell kjennskap til planstrekningen og aktuelle problemstillinger, er det ingen som har kunnet påvise at NC fikk særfordeler gjennom å utføre tilleggsarbeidene. Det forhold at NC ved å arbeide tett opp mot oppdragsgiveren inn i konkurranseperioden, var i en posisjon der man teoretisk hadde mulighet for å påvirke prosjektet til egen fordel, kan ikke være avgjørende så lenge det ikke er noen holdepunkter [for] at dette faktisk skjedde. (mine uthevinger) 22

23 Resultatet Norconsult ble urettmessig avvist fra konkurransen Ikke krav på positiv kontraktsinteresse (tapt fortjeneste) Norconsult burde ha vunnet de to kontrakter vedr. grunnarbeider Imidlertid gjelder iht. rettspraksis (bl.a. Nucleus-dommen) et skjerpet skyldkrav Klart ikke oppfylt i denne saken som gjelder et tvilsomt tolkningsspørsmål (rekkevidden av anskaffelsesforskriften 3-8) Råd innhentet fra kompetent, ekstern ekspert Derimot tilkjent erstatning for negativ kontraktsinteresse (forgjeves kostnader) I tillegg fulle sakskostnader (selv om ikke vant frem med prinsipal påstand om krav på tapt fortjeneste) Hovedspørsmålet var om avvisning var urettmessig her vant Norconsult i sin helhet 23

24 Praktiske konsekvenser av dommen

25 Gode råd før inngåelse av avtale om rådgivningsoppdrag Leverandør/rådgiver bør foreta en selvstendig vurdering av hvor nært i art, omfang og tid et rådgivningsoppdrag er i forhold til selve konkurransen Så langt dette er mulig! Ha et bevisst forhold til hvordan rådgivningsoppdraget evt. kan/vil bli benyttet i konkurransegrunnlaget Jo tettere opp mot kravspek en, jo større er risikoen for avvisning Evt. rådgivning knyttet kravspek en bør ikke favorisere egne produkter/teknologier, bør være objektiv/nøytral og fokusert på oppdragsgivers behov Unngå å formulere selve kravspek en overlatt dette til oppdragsgiver på grunnlag av råd som nevnt over Forplikte oppdragsgiver til å utjevne eventuelle konkurransefortrinn Informasjon i konkurransegrunnlaget Tilstrekkelig tilbudsfrist Evt. sikre transparens om rådgivningsforholdet og iverksatte utjevningstiltak 25

26 Gode råd hvis spørsmål om avvisning oppstår Oppdragsgiver må fastholdes på konkretisering av Den påståtte konkurransefordel Innvirkningen denne har hatt på konkurransen Hvorfor utjevningstiltak ikke har virket etter hensikten Oppdragsgivere kan muligens trues med risiko for erstatning ved uberettiget avvisning Rettstilstanden ikke lenger så uavklart som tidligere Dermed et større rom for å få krav på tapt fortjeneste for fremtiden? 26

27 Takk for oppmerksomheten! 27