Borgarting lagmannsrett Dom. DATO: PUBLISERT: LB

Transkript

1 Borgarting lagmannsrett Dom. DATO: PUBLISERT: LB Norconsult AS (advokat Gunnar Sørlie) mot Staten v/ Samferdselsdepartementet (advokat Fanny Elisabeth Platou Amble). FORFATTER: Lagdommer Sveinung Koslung. Lagdommer Ragnar Eldøy. Tilkalt dommer, sorenskriver Pål Prestesæter. Meddommere: Sivilingeniør Ragnar Steen. Sivilingeniør Jan Moksnes. Saken gjelder krav om erstatning etter at en tilbyder ble avvist fra en offentlig tilbudskonkurranse. Jernbaneverket (JBV) utlyste 15. juni 2009 tilbudskonkurranse for prosjektering av grunnarbeider for jernbanestrekningene Farriseide Telemark grense (parsell 12.1) og Telemark grense Porsgrunn (parsell 12.2) samt jernbaneteknikksikkerhetsstyring for begge parsellene. Det gjaldt således tre parallelle konkurranser for utarbeidelse av detalj-, regulerings- og byggeplaner for den samlede strekningen. Prosjektene skulle baseres på utbygging av dobbeltspor og høyhastighet (250 km/t) i samsvar med føringer fra Samferdselsdepartementet. Konkurransene ble avholdt i henhold til reglene for kjøp etter forhandlinger. Tilbudsfristen var opprinnelig 12. august, senere utsatt til 19. august JBV gjennomførte deretter forhandlinger med tilbyderne. Den 23. september 2009 sendte JBV ut et revidert konkurransegrunnlag med adgang til å justere tilbudene. Ny frist ble satt til 5. oktober, forlenget til 6. oktober 2009 på grunn av høstferien. Det rådgivende ingeniørfirmaet Norconsult AS (NC) innga 5. oktober 2009 tilbud på alle tre prosjektene, og ble i konkurranse med Rambøll Norge AS, Multiconsult AS, Sweco Norge AS og Reinertsen AS - tildelt kontraktene på samtlige prosjekter. Tildelingene ble påklaget av de øvrige tilbyderne som blant annet anførte at NC skulle ha vært avvist fra konkurransen som inhabil. De viste til at selskapet hadde utført parallell prosjektering i tilbudsperioden og derigjennom fått en urimelig konkurransefordel. Etter diverse korrespondanse, herunder innhenting av juridisk råd fra advokatfirmaet Haavind/ ved advokat Bjørg Ven, besluttet JBV ved brev 23. november 2009 å avvise NC fra konkurransen når det gjaldt prosjektering av grunn for parsell 12.1 og Disse kontraktene ble i stedet tildelt henholdsvis Reinertsen AS og Sweco Norge AS. Tildelingen av kontrakt for jernbaneteknikk til NC ble derimot opprettholdt, og dette er ikke en del av rettssaken. Bakgrunnen for avvisningen var at NC forut for anskaffelsen hadde blitt engasjert av JBV til å gjøre visse forberedende prosjekteringsoppgaver på den aktuelle strekningen. Disse oppgavene besto å foreta noen mindre utredninger og i å oppdatere det foreliggende plangrunnlaget for bruk i den videre prosjekteringen. Oppdragene (tilleggsarbeidene) ble bestilt og avtalt som endringsordrer (EO) til et forutgående prosjekteringsoppdrag som NC hadde hatt vedrørende forprosjekt for parsell Dette oppdraget var blitt påbegynt i 2002, tatt opp igjen i 2007 og ferdigstilt med vedtakelse av ny reguleringsplan for enkeltspor i februar Tilleggsarbeidene som ble bestilt i februar (EO nr 21) og april 2009 (EO nr 24-26), ble utført dels før og dels etter tilbudsutlysningen 15. juni 2009 og avsluttet i august og primo september Resultatet av tilleggsarbeidene i form av notater og tegninger som ikke var en del av det opprinnelige konkurransegrunnlaget, ble gjort kjent for alle tilbyderne gjennom det reviderte tilbudsgrunnlaget som JBV sendte ut 23. september 2009.

2 Etter forgjeves å ha påklaget avvisningsbeslutningen, reiste NC søksmål mot staten v/ Samferdselsdepartementet. Oslo tingrett avsa 11. oktober 2010 dom med slik domsslutning: 1. Staten v/samferdselsdepartementet frifinnes. 2. Sakskostnader tilkjennes ikke. For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet vises til tingrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor. Norconsult AS har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Ankeforhandling ble holdt mars 2012 i Borgarting lagmannsretts hus. Lagmannsretten var satt med ingeniørfaglige meddommere etter begjæring fra den ankende part. Den ankende part, Norconsult AS, har i hovedtrekk anført: Avvisningen av NC fra de to tilbudskonkurransene vedrørende prosjektering av grunnarbeider var ikke hjemlet i forskrift om offentlige anskaffelser (FOA) første ledd bokstav f, jf 3-8, og er derfor urettmessig. Utførelsen av tilleggsarbeidene ga ikke NC et vesentlig konkurransefortrinn, og en eventuell konkurransefordel ble uansett utjevnet ved at de andre tilbyderne fikk tilgang til resultatene av tilleggsarbeidet. Saken reiser spørsmålet om en rådgiver kan delta i konkurransen om et prosjekteringsoppdrag hvis rådgiveren har hatt kontrakt om oppdrag i en tidligere fase og dette arbeidet ikke er avsluttet før konkurransen utlyses. Spørsmålet har prinsipiell interesse, og JBVs avvisning i denne saken har spredd usikkerhet i bransjen. Avvisningen undergraver råd- giverens mulighet til å delta i flere stadier i samme prosjekt og vil kunne føre til manglende tilgang på kompetent rådgivning i de innledende faser av et prosjekt, eventuelt at mindre, tidskritiske aktiviteter ikke kan gjøres og forsinker framdriften av viktige prosjekter. JBV kan ikke distansere seg fra det faktum at sentrale personer hadde kunnskap om NCs parallelle roller. Det er heller ikke belegg for at tilleggsarbeidene var forutsatt avsluttet før utsendelse av tilbudsinvitasjon for neste fase. Det er heller ingen spor av at NC har opptrådt irregulært eller illojalt. Det oppleves som urettferdig at NC, som vant konkurransen som beste og billigste tilbyder, blir ofret fordi JBV selv eventuelt har handlet i strid med regelverket. Det er enighet om at NCs tidligere oppdrag vedrørende planer for enkeltspor parsell 12.1 ikke er relevant for vurderingen. Betydningen av tilleggsarbeidene må således vurderes isolert. Dette arbeidet var en naturlig forlengelse av det tidligere oppdraget som NC hadde hatt for JBV og var etter sin art ikke vesensforskjellig fra ethvert annet arbeid i en forutgående fase. Tilleggsarbeidene resulterte i dokumentasjon som ikke inneholdt vesentlige nye opplysninger i forhold til hva tilbyderne hadde fått innsyn i fra før. Det antas å være enighet om at tilleggsarbeidene som var ferdige og tatt med i tilbudsgrunnlaget per 15. juni 2009, heller ikke kan være relevante ved habilitetsvurderingen. Resten av tilleggsarbeidene var av marginalt omfang i forhold til det totale oppdraget som det skulle gis tilbud på. Det er ikke noe i bevisførselen som tilsier at NC faktisk hadde noen konkurransefordel fordi deler av tilleggsarbeidet løp samtidig med tilbuds- og forhandlingsperioden for neste prosjekteringsfase. Ingen har klart å påvise eller beskrive hva en slik fordel konkret skulle bestå i. Uansett må en eventuell fordel anses utliknet ved utsendelsen 23. september 2009 da resultatene av NCs tilleggsarbeid ble gjort tilgjengelig for samtlige tilbydere. Det dreide seg om et begrenset materiale som det var enkelt å sette seg inn i. Konkurrentene fikk anledning til å revidere sine tilbud, men det ble kun gjort minimale endringer. Det reviderte tilbudsgrunnlaget innebærer at tidspunktet for vurdering av fordelsutlikningen flyttes fra 15. juni til 23. september Dette er også avgjørende for at kravet til likebehandling er ivaretatt.

3 FOA 3-8 retter seg mot oppdragsgiveren (her JBV) og er myntet på tidsperioden forut for konkurransen, når oppdragsgiveren utformer konkurransegrunnlaget. Vilkårene for at en rådgiver skal omfattes av bestemmelsen er blant annet at oppdragsgiveren innhenter råd om spesifikasjoner for en bestemt anskaffelse hos rådgiveren og at dette skjer på en måte som vil kunne utelukke konkurranse. Når det som her er snakk om å anvende regelen i etterhånd, er det ikke nok å peke på en hypotetisk mulighet, men må påvises konkret at rådgiverens innspill utelukker konkurranse. Uttrykket «spesifikasjoner» betyr de krav som stilles til ytelsen, ikke hele konkurransegrunnlaget. Grunnlagsdokumenter for den videre prosjekteringen er ikke krav til ytelsen, men et grunnlag som ytelsen skal bygge videre på. Tilleggsarbeidene som NC utførte, var utelukkende grunnlag for videre prosjekteringsarbeid, ikke spesifikke krav til ytelsen som skulle leveres. Ordlyden «utelukke konkurranse» indikerer en høy inhabilitetsterskel. Etter juridisk teori kreves iallfall en kvalifisert forverring av konkurransen. Oppsummeringsvis anføres det at rådgivningen må medføre et kvalifisert konkurransefortrinn før rådgiveren blir inhabil. FOA 3-8 gjør unntak fra det absolutte likebehandlingsprinsippet. Det er derfor feil rettsanvendelse når JBV krever i tråd med advokat Vens betenkning at konkurransefordelen må være utjevnet «helt og holdent». Det anføres at retten har full adgang til å overprøve JBVs habilitetsvurdering, jf LB JBVs skjønn over NCs konkurransefordel framgår av notat datert 3. november Den gjennomgående konklusjonen er at tilleggsarbeidene har hatt «begrenset betydning» for prisingen av tilbudene. NC er enig i denne bedømmelsen. Det som er omtvistet, er derfor bare anvendelsen av 3-8 på det aktuelle faktumet. Dette er en lovbundet vurdering som ikke er underlagt noen begrensning i domstolenes prøvingsrett. FOA første ledd regulerer uttømmende i hvilke tilfeller avvisning skal skje. Ettersom 3-8 er et unntak fra det generelle likebehandlingsprinsippet, kan ikke dette prinsippet i seg selv lede til en strengere avvisningsnorm enn etter 3-8. Det kreves prinsipalt erstatning for den positive kontraktsinteressen, jf lov om offentlige anskaffelser (LOA) 10. For at det skal foreligge erstatningsplikt, må det være begått en vesentlig feil, og det må være klar sannsynlighetsovervekt for at NC ville fått kontrakten hvis feilen ikke var begått, jf Rt (Kan være Rt , Lovdatas anmerkning.). Årsakssammenheng er her ikke bestridt. Det anføres at en feilaktig avvisning utgjør en vesentlig feil. JBV er en meget profesjonell aktør, og det må stilles strenge krav til saksbehandlingen. Det at man rådfører seg med en advokat, er ikke alene ansvarsbefriende. At man kom opp i en vanskelig situasjon, er selvforskyldt. Den tapte fortjenesten er konservativt beregnet til 6,9 millioner kroner som utgjør 15 % av kontraktens verdi. Subsidiært kreves erstatning for den negative kontraktsinteressen, beregnet til kroner, som utgjør kostnadene ved å utarbeide tilbudene. Den feilaktige avvisningen var en grov saksbehandlingsfeil fra JBVs side. Det bestrides at medvirkningsbetraktninger kan gjeldende. Det er nedlagt slik påstand: 1. Staten v/samferdselsdepartementet dømmes til å betale erstatning til Norconsult AS v/ styrets leder fastsatt etter rettens skjønn, begrenset oppad til kroner kroner. 2. Staten v/samferdselsdepartementet dømmes til å erstatte Norconsult AS' saksomkostninger for tingretten og lagmannsretten. Ankemotparten, Staten v/samferdselsdepartementet, har i hovedtrekk anført:

4 Tingrettens dom er riktig i resultatet, og staten kan i hovedsak slutte seg til tingrettens begrunnelse. Det anføres således at JBVs avvisning av NC fra konkurransen for så vidt gjelder prosjekteringen av grunnarbeidene var rettmessig. Det er i hovedsak enighet om hva tilleggsarbeidene besto i, og hvor langt inn i tilbudsog forhandlingsfasen de varte. Tvisten gjelder bedømmelsen av rådgivningen: om den skjedde på en måte som ville kunne innebære en konkurransevridning av betydning i NCs favør. Etter bevisføringen må det legges til grunn at sentrale personer både i NC og i JBV var klar over at tilleggsarbeidene løp parallelt med konkurransen, uten at noen av disse var bevisst på at det kunne være problematisk. Etter statens syn er dette imidlertid uten betydning for spørsmålet om avvisningen var rettmessig eller ikke. Advokat Ven har i sitt notat av 20. november 2009 oppsummert og vurdert de samlede konkurransefordelene som NC kan ha oppnådd. Selv om hver enkelt oppgave isolert har svært liten betydning for konkurransen, er det hennes vurdering at arbeidene samlet har hatt betydning. Kombinasjonen av at noe av tilleggsarbeidet ble utført parallelt med avviklingen av konkurransen, og nærheten i oppgaveinnhold mellom tilleggsarbeidene og det fortsatte planarbeidet, bringer forholdet i strid med FOA 3-8. Advokat Vens notat bygger etter statens syn på rett forståelse både av faktum og juss. NC hevder at avvisningen i denne saken bryter med vanlig praksis i bransjen, men har ikke kunnet påvise ett eneste sammenliknbart tilfelle. Høyhastighetsutredningen som har vært trukket fram i denne forbindelsen, skiller seg ut på et vesentlig punkt: det er ingen sammenheng i oppgavene i de fasene som overlappet. Staten stiller seg også spørrende til påstanden om at avvisningen har skapt usikkerhet i bransjen. Det synes snarere slik at saken har skapt økt bevissthet rundt problemstillingen både hos oppdragsgivere og tilbydere. Det spesielle for vår sak er at det er et løpende rådgiveroppdrag mellom oppdragsgiveren og en av de potensielle tilbyderne mens tilbudsfristen løper, og at det aktuelle arbeidet er direkte knyttet opp mot det oppdraget det konkurreres om, men uten at de andre tilbyderne vet om det. Hvis tilleggsarbeidene NC utførte hadde vært avsluttet før konkurransen ble utlyst, hadde tilbyderne startet på lik linje og NCs medvirkning i prosjektet hadde vært åpen for alle. Når arbeidet med underlagsmaterialet som her fortsatte inn i konkurranseperioden, herunder med særmøter med JBV, åpner det for muligheter for tilpasninger til egen fordel, eller i det minste gir grobunn for slik mistanke. Det rettslige temaet er ikke om NC har fått en konkurransefordel, men om det ut fra rådgivningens art og omfang er risiko for konkurransevridning. Vurderingstemaet for om avvisningsplikt foreligger, er om rådgivningen kan ha gitt tilbyderen en konkurransefordel av betydning. Hvordan saksforholdet tar seg ut fra utsida blir derfor et viktig hensyn. JBV er enig i tingrettens betraktning om at når en av tilbyderne har hatt en særstilling i forhold til de andre, må denne ha bevisbyrden for at særstillingen ikke er utnyttet til egen fordel. Gjennom sin dobbeltrolle satt NC med oppdatert, konkret kunnskap om grunnforhold og linjeføring mv, og satt dermed med et forsprang på de øvrige tilbyderne, jf at oppgaveforståelse inngikk som et viktig tildelingskriterium. Det kan være vanskelig å angi helt presist hva fordelen konkret besto i, men dette er heller ikke avgjørende. Tillit til at den offentlige anskaffelsesprosessen går riktig for seg er i seg selv et viktig hensyn. FOA 3-8 om rådgiverhabilitet hviler på grunnprinsippene i anskaffelsesretten som er likebehandling og gjennomsiktighet, jf LOA 5 og FOA 3-1, og allmennhetens tillit til offentlige anskaffelser, jf LOA 1. Det følger av FOA første ledd bokstav f at oppdragsgiver har plikt til å avvise en leverandør som har blitt benyttet i strid med 3-8. Bruk av 3-8 kommer i praksis gjerne opp som et spørsmål i ettertid. De fleste saker som har vært oppe i praksis, har liten overføringsverdi, fordi det må foretas en helt konkret vurdering i den enkelte sak. Det framgår av dansk nemndspraksis at det legges inn en skjønnsmargin for oppdragsgiveren, noe som også bør legges til grunn i norsk rett. Det

5 bemerkes for øvrig at avvisning i dette tilfellet ikke ga JBV noen økonomisk eller annen fordel, tvert imot. Siden avvisningen var korrekt, foreligger det ikke grunnlag for erstatning for tapt fortjeneste. Men selv om retten skulle komme til at JBV grep feil da NC ble avvist, må erstatning nektes. Det framgår av rettspraksis at det i slike saker gjelder et skjerpet skyldkrav, og det er åpnet for at rettsvillfarelse kan frita for ansvar når villfarelsen er unnskyldelig, jf Rt (Nucleus) og Rt (Rabatt). Det gjaldt her et tvilsomt tolkningsspørsmål, det forelå lite retningsgivende praksis, og JBV innhentet råd fra et meget kompetent hold. Det var en vanskelig situasjon, idet JBV risikerte søksmål uansett hvilken løsning som ble valgt. Subsidiært bestrides størrelsen av den tapte fortjenesten, idet overskudd på alternative oppdrag som NC fikk må komme til fradrag. Det er heller ikke grunnlag for erstatning for forgjeves kostnader. Kravets størrelse bestrides ikke, men nedsettelse må vurderes med bakgrunn i egenskyldbetraktninger. NC var selvsagt ikke ukjent med sin egen dobbeltrolle i prosjektet. Det er nedlagt slik påstand: 1. Anken forkastes. 2. Staten v/samferdselsdepartementet tilkjennes sakskostnader for tingretten og lagmannsrett. Lagmannsretten bemerker: Hovedspørsmålet i saken er om det var rettmessig av JBV å avvise NC fra de to tilbudskonkurransene fordi selskapet hadde utført visse forberedende prosjekteringsoppgaver som dels strakk seg inn i konkurranseperioden. Saken reiser spørsmålet om når det foreligger såkalt rådgiverinhabilitet, eller hvor strengt habilitetskravet skal praktiseres på dette området. Partene er i all hovedsak enige om hva tilleggsarbeidene nærmere besto i, og hvor langt inn i tilbuds- og forhandlingsfasen de varte. Det er heller ikke uenighet om at resultatene av NCs tilleggsarbeider i form av notater og tegninger i den grad de ikke var en del av det opprinnelige konkurransegrunnlaget ble gjort kjent for alle tilbyderne gjennom det reviderte tilbudsgrunnlaget utsendt 23. september Det legges etter bevisførselen også til grunn at sentrale personer både i JBV og NC måtte være kjent kjent med at tilleggsarbeidene delvis løp parallelt med konkurransen, men lagmannsretten er enig med staten i at dette ikke har betydning for om avvisningen var rettmessig eller ikke. Formålet med reglene om offentlige anskaffelser er «å sikre mest mulig effektiv ressursbruk basert på forretningsmessighet og likebehandling» og «at det offentlige opptrer med stor integritet, slik at allmennheten har tillit til at offentlige anskaffelser skjer på en samfunnstjenlig måte», jf LOA 1. Habilitetsreglene skal blant annet sikre at beslutningstakerne handler upartisk og at saksbehandlingen er forsvarlig. Likebehandling og reell konkurranse er grunnleggende hensyn i anskaffelsesretten. Dette må i noen grad balanseres mot offentlige etaters behov for velkvalifisert og effektiv bistand. Om det siste uttaler Graver i Tidsskrift for forretningsjuss 2005 ( TFF ) side 463 blant annet: «... På den annen side må ikke habilitetsreglene praktiseres slik at det offentlige i praksis blir avskåret fra å søke bistand fra markedsaktører til konkretiseringen og oppfyllelsen av sine behov i forhold til hva markedet kan tilby. Dette vil kunne hindre at det offentlige får kvalifisert bistand til å finne de beste løsninger i markedet. Reglene må heller ikke utelukke suksessiv utvikling av et prosjekt eller at en som tidligere har levert varer eller tjenester til det offentlige, er utelukket fra videre oppdrag.

6 Hvis den som er engasjert til å bistå det offentlige og utvikle tjenestene i en tidlig fase uten videre er utelukket fra å levere i senere faser av prosjektene, vil det både kunne føre til at det blir vanskelig å få tilbydere til en tidlig fase i et prosjekt, og effektivitetstap ved skifte av leverandør uten at det er begrunnet i konkurransemessige hensyn. En for streng praktisering av habilitetsreglene kan dessuten komme i konflikt med anskaffelsesreglenes krav til likebehandling. Dette er overtrådt dersom en markedsaktør automatisk er utelukket fra å få oppdrag i tilknytning til forberedelsen av en anskaffelse av den grunn at han også vil kunne være aktuell som tilbudsgiver ved den senere anbudskonkurransen, se EF-domstolens avgjørelse i Fabricon...» Det framgår av FOA første ledd at en oppdragsgiver skal avvise en leverandør blant annet når denne «f. har blitt benyttet under utarbeidelsen av spesifikasjoner i strid med 3-8 (bruk av rådgivere ved utarbeidelse av spesifikasjoner).» I forskriftens 3-8 heter det: «Oppdragsgiver skal ikke søke eller motta råd som kan bli benyttet under utarbeidelsen av spesifikasjoner for en bestemt anskaffelse fra noen som kan ha økonomisk interesse i anskaffelsen, når dette skjer på en måte som vil kunne utelukke konkurranse». Det er ikke tvilsomt at NC, som selv deltok som anbyder i konkurransen, hadde direkte økonomisk interesse i anskaffelsen. Spørsmålet blir hva som nærmere ligger i uttrykket spesifikasjoner for anskaffelsen og hva som skal til for å kunne utelukke konkurranse. Det klare typetilfellet er at rådgiveren medvirker til å spesifisere kravene til ytelsen på en slik måte at dette ekskluderer alle andre leverandører enn han selv eller en leverandør han har nær forbindelse med. Rådgiverinhabiliteten strekker seg imidlertid lenger enn dette. Lagmannsretten legger til grunn at ordet spesifikasjoner må tolkes videre enn rent tekniske spesifikasjoner og må omfatte alle former for krav som stilles til leveransen, jf Dragsten m fl: Offentlige anskaffelser side 632. På den andre siden er retten enig med den ankende part i at det må trekkes et skille mellom hva som er krav til ytelsen i vid forstand og det som er grunnlagsdokumentasjon for den videre prosjekteringen. Det å bidra i forberedelsen av en konkurranse ved å utarbeide grunnlagsdokumenter, er normalt i seg selv ikke til hinder for å delta i den samme konkurransen. Uttrykket «utelukke konkurranse» indikerer en høy inhabilitetsterskel, men i juridisk teori legges gjennomgående til grunn en snevrere tolkning. I departementets vegleder til reglene om offentlige anskaffelser pkt står det at konkurranse vil kunne utelukkes der konkurransen blir vesentlig begrenset. Hos Dragsten op.cit. side 633 og 635 tales det både om konkurransevridning av betydning og urimelig konkurransefordel. Graver op.cit. side 476 bruker uttrykket utilbørlig konkurransefordel. Det kan være noe usikkert hvordan kravet best kan formuleres, men det synes å være enighet om at en hvilken som helst fordel ikke er nok, men at konkurransefortrinnet må være av en viss størrelse og betydning. Oppsummeringsvis legger lagmannsretten til grunn at inhabilitet inntrer i følgende tilfelle: hvis rådgiveren har hatt en rolle ved tilretteleggingen av konkurransegrunnlaget som har gitt vedkommende et klart konkurransefortrinn og denne fordelen heller ikke i det vesentlige er utjevnet før konkurransen er avsluttet. Staten har med støtte i ordlyden (vil kunne) og enkelte andre rettskilder anført at vurderingstemaet ikke er om NC konkret har fått en konkurransefordel, men om rådgivningen kan ha gitt en konkurransefordel av betydning, med andre ord at et potensiale eller en risiko for konkurransevridning er tilstrekkelig. Lagmannsretten er ikke uten videre enig i dette. Etter sin ordlyd retter FOA 3-8 seg mot oppdragsgiveren i den

7 fasen der konkurransegrunnlaget blir utformet. Ved valg av rådgiver på dette stadiet er det selvsagt den framtidige risikoen for habilitetskonflikt som må vurderes, og bestemmelsens formulering vil kunne utelukke konkurranse er da naturlig. På dette stadiet kan det ha gode grunner for seg at allerede en mulighet for framtidig inhabilitet bør lede til valg av en annen rådgiver. Når det derimot, som her, er snakk om å bruke bestemmelsen som utelukkelsesgrunn fra en konkurranse i ettertid, er man ikke henvist til å gjøre en slik framtidsrettet hypotetisk vurdering, men har muligheten for å vurdere hvilken betydning rådgivingen i forbindelse med tilretteleggingen faktisk har hatt for konkurransen. Etter lagmannsrettens mening er det også gode reelle grunner for å stille et krav om en konkret vurdering i slike tilfeller. Tingretten drøfter på side i sin dom om det er grunnlag for en «objektivisert bedømmelse med vekt på hvordan situasjonen fremstår for omgivelsene», men framhever samtidig teoriens understreking av at «det skal foretas en konkret vurdering av de ulike momenter ved rådgivningen i den enkelte sak». Lagmannsretten er enig i at det ikke er nok å vurdere hvordan forholdet tar seg ut fra utsida, men at den konkrete vurderingen av rådgivningens faktiske betydning for konkurransen blir det sentrale når habilitetsvurderingen som her gjøres i ettertid. Etter rettens syn er det heller ikke grunnlag for å pålegge rådgiveren bevisbyrden for at rådgivningen ikke har medført konkurransevridning. Oppdragsgiveren er etter rettens syn minst like nær til å påvise hva den eventuelle fordelen nærmere består i. Det er oppdragsgiveren som etter regelverket skulle unnlatt å søke råd hos vedkommende hvis det kunne oppstå inhabilitetsproblemer, og det er også oppdragsgiveren som i tilfelle har plikt til å avvise vedkommende som en inhabil tilbyder. Dette er avgjørelser som kan ha stor økonomisk betydning for den enkelte leverandør, og det synes rimelig å kreve at den offentlige etaten foretar en grundig vurdering og saksbehandling før man går til det skrittet å avvise en tilbyder fra konkurransen. Når det er aktuelt å vurdere avvisning etter første ledd bokstav f, jf 3-8, må det altså etter lagmannsrettens mening foretas en vurdering av hvilken mulig konkurransefordel rådgiveren rent faktisk har oppnådd gjennom sin deltakelse i utarbeidelsen av konkurransegrunnlaget. Ved denne vurderingen må arten og omfanget av det aktuelle arbeidet tas i betraktning, samt også tidspunktet for utførelsen. Lagmannsretten tar utgangspunkt i at anskaffelsen, som det skulle konkurreres om, gjaldt tre prosjekteringsoppdrag der det avgjørende for tilbydernes prising ville være et anslag over hvor mye tid de ville bruke på arbeidet. En stor del av oppdraget besto i å videreutvikle tidligere skisse/forprosjekt, som for parsell 12.1's del var utført av NC, til mer avanserte planer (byggeplan), men nå basert på nye signaler fra Stortinget og departementet om at det skulle bygges dobbeltsporet høyhastighetsbane (250 km/t). Det er i vår sak enighet om at NCs tidligere oppdrag vedrørende planer for enkeltspor parsell 12.1 ikke har betydning for habilitetsvurderingen. Dette må gjelde selv om oppdraget først ble fullført i begynnelsen av 2009, etter å ha vært stilt i bero en periode på grunn av manglende bevilgninger. Det kan ikke være tvilsomt at dette oppdraget, som altså pågikk fram til få måneder før konkurranseutlysningen, ga NC et forsprang i kjennskap til terrengforhold og en fortrolighet med aktuelle problemstillinger for neste planfase, spesielt med hensyn til parsell Det er imidlertid allment akseptert at en slik kunnskapsfordel ikke medfører inhabilitet, idet det både er utbredt og ønskelig at en tilbyder som har hatt oppdrag i en tidligere fase, også deltar i konkurransen om oppdrag i de etterfølgende fasene i et prosjekt. Det som må vurderes i vår sak, er tilleggsarbeidene som ble gitt som endringsordrer til det forutgående skisseprosjektet i henholdsvis februar og april Dette arbeidet ble som nevnt innledningsvis utført dels før og dels etter tilbudsutlysningen 15. juni 2009 og avsluttet i august og primo september Lagmannsretten legger til grunn at noe mindre enn halvparten av tilleggsarbeidene ble utført etter 15. juni Resultatene av

8 arbeidene i form av skissetegninger og notater var delvis med i det opprinnelige tilbudsgrunnlaget, mens resten ble gjort kjent for samtlige tilbydere gjennom det reviderte tilbudsgrunnlaget som JBV sendte ut 23. september Det var særlig det forhold at deler av tilleggsarbeidet ble utført parallelt med at tilbudsfristen løp, som de øvrige tilbyderne reagerte på. Det er følgelig grunn til å anta at klagen ikke ville kommet hvis tilleggsarbeidene hadde vært avsluttet og alt relevant materiale hadde vært med i tilbudsgrunnlaget per 15. juni Det er derfor først og fremst betydningen av det materialet som først ble kjent for konkurrentene gjennom det reviderte tilbudsgrunnlaget, som det blir viktig å vurdere. Hva tilleggsarbeidene nærmere besto i, er skissert i advokat Vens notat og gjengis her: EO21-linjeberegninger og vurderinger i forbindelse med utredning av dobbeltspor. Dette arbeidet var et skisseprosjekt som skulle danne grunnlaget for den videre saksbehandlingen når det gjaldt utredning av dobbeltspor og høyhastighetsbane. Arbeidet besto bl.a. i å beregne en ny linje for dobbeltspor nær opp til den eksisterende traseen for enkeltspor. EO24 Notat om rømningsveier Nye krav fra EU, som er kommet til etter 2002, gjør det påkrevet med rømningstunneler når man bygger lengre jernbanetunneler. Dette var det tatt hensyn til ved Norconsults ferdigstillelse av detalj- og reguleringsplanen for enkeltsporet på Parsell 12.1, men klarligvis ikke på detalj- og regfuleringsplanen for Parsell 12.2, siden denne var ferdigstilt i 2002 før endringen fra EU trådte i kraft. I og med at Norconsult hadde vurdert samme problemstilling for Parsell 12.1, var det naturlig å be dem utrede tilsvarende for Parsell Det ble fra Norconsult utarbeidet to notater som tok for seg ulike prinsipper for evakuering. Notatene skulle tjene som underlag ved oppstart prosjektering. EO-25 Forprosjekt brukonstruksjoner og innmåling av eksisterende spor Arbeidet besto i å utarbeide skisseprosjekt for bruene, dvs. å utarbeide foreløpige tegninger og beskrivelser av alle bruene for dobbeltspor på hele strekningen med bakgrunn i det som forelå av tegninger for bruer på enkeltspor. Oppmåling av eksisterende spor i Larvik og Porsgrunn ble utført av Geoingeniørene og kun viderefakturert JBV av Norconsult. EO-26 tilbudsgrunnlag geoteknikk og geologi Her skulle behovet for supplerende undersøkelser av løsmasser og fjell vurderes, og det var meningen at det skulle utarbeides et tilbudsgrunnlag for å innhente priser fra entreprenører. Dette arbeidet ble ikke fullført, men det ble bestemt at man skulle benytte det materiale som foreligger som grunnlag for utarbeidelse av reguleringsplanen og vurdere og eventuelt gjennomføresupplerende grunnundersøkelser som en del av byggeplanen.»

9 De fire EO-arbeidene utgjorde i alt 970 timer, hvorav noe mindre enn halvparten var utført etter 15. juni Sett i forhold til de oppdragene det skulle gis tilbud på, der NCs pristilbud som det klart laveste var på 46 millioner kroner samlet for parsell 12.1 og 12.2 (tilsvarende anslagsvis arbeidstimer), var det totale omfanget av tilleggsarbeidene meget beskjedent. I tråd med det som er anført i advokat Vens notat side 6-7, legger lagmannsretten til grunn at det viktigste materialet fra tilleggsarbeidene var med i tilbudsgrunnlaget som ble utlevert allerede 15. juni Av det som ble sendt ut 23. september 2009, var det bare arbeidene under EO25 (og EO26) som inneholdt helt ny informasjon, men den var av beskjedent omfang og hadde begrenset betydning for den videre prosjekteringen. På denne bakgrunn er det lagmannsrettens vurdering at tilbyderne i utgangspunktet hadde tid nok til å sette seg inn i dette tilleggsmaterialet, selv om fristen bare ble forlenget med knappe to uker. Det er lett å være enig i at det framstår som en uheldig praksis at en rådgiver som er aktuell som tilbyder, engasjeres til oppdrag som utføres i tid tett opp mot konkurranseperioden og endog inn i denne. Dette gjelder særlig når det gjelder oppdrag som tematisk og innholdsmessig er identiske eller ligger tett opp mot dem som konkurransen vil omfatte. Det er selvsagt også uheldig at det ikke sikres full åpenhet om en slik parallelsituasjon. Lagmannsretten mener likevel at tidsmessig sammenfall ikke i seg selv kan medføre utelukkelse fra konkurransen, med mindre det er holdepunkter for at vedkommende rådgiver ved dette har tilegnet seg en særfordel. At én rådgiver har overlegen kjennskap til et planområde og de aktuelle problemstillingene i prosjektet fra tidligere arbeid, har ikke nødvendig sammenheng med tidspunktet for utførelsen av det tidligere prosjekteringsarbeidet. Det som er sentralt i slike tilfeller, er at oppdragsgiveren sørger for å utjevne eventuelle konkurransefortrinn ved å gi alle tilbyderne den relevante informasjonen og tilstrekkelig med tid til å sette seg inn i denne. Lagmannsretten har funnet avgjørelsen vanskelig, men har etter en helhetsvurdering kommet til at det ikke var tilstrekkelig grunn til å utelukke NC fra konkurransene om prosjekteringen av grunnarbeidene. Sentralt i vurderingen står at de skisser og notater som tilleggsarbeidene munnet ut i, etter det lagmannsretten kan se ikke inneholdt egentlige spesifikasjoner for anskaffelsen, men ga generell informasjon om ulike sider ved prosjektet som grunnlag for videre prosjektering. Slik informasjon skal prinsipielt sett være enkel å utjevne ved at samtlige tilbydere gis tilgang til de samme dokumentene. Ut over generell kjennskap til planstrekningen og aktuelle problemstillinger, er det ingen som har kunnet påvise at NC fikk særfordeler gjennom å utføre tilleggsarbeidene. Det forhold at NC ved å arbeide tett opp mot oppdragsgiveren inn i konkurranseperioden, var i en posisjon der man teoretisk hadde mulighet for å påvirke prosjektet til egen fordel, kan ikke være avgjørende så lenge det ikke er noen holdepunkter at dette faktisk skjedde. Det er heller ikke fra statens side anført at NC på noen måte har utnyttet situasjon på illojal måte. Når dette er situasjonen, har lagmannsretten kommet til at hensynene til gjennomsiktighet og likebehandling i anbudsprosessen ikke kan begrunne et annet resultat. Lagmannsretten mener at domstolene har full prøvingsrett i en sak som denne som i det vesentlige gjelder rettsanvendelsen, jf også LB , og kan ikke se at dansk nemndspraksis kan være avgjørende for norsk rett på området. Etter dette blir lagmannsrettens konklusjon at avvisningen av NC ikke har hjemmel i FOA første ledd bokstav f, jf 3-8, og at JBVs avgjørelse om dette følgelig var urettmessig. NC har prinsipalt krevd erstatning for den positive kontraktsinteressen. Det framgår imidlertid av sikker rettspraksis at det for slik erstatning gjelder et skjerpet skyldkrav, jf Rt og Rt Lagmannsretten finner det klart at dette kravet ikke er

10 oppfylt i vår sak. Det gjelder her et tvilsomt tolkningsspørsmål, det foreligger lite vegledende praksis, og JBV innhentet råd fra kompetent juridisk hold før beslutningen om avvisning ble tatt. Lagmannsretten mener derimot at NC må tilkjennes erstatning for forgjeves kostnader. Det foreligger ansvarsgrunnlag etter LOA 10 ved at JBV som oppdragsgiver har truffet en uriktig avgjørelse om å avvise NC fra en offentlig tilbudskonkurranse. Noe skjerpet skyldkrav kan ikke gjelde for slik erstatning, jf Rt avsnitt 47 og Rt avsnitt 68. Det er ikke reist innsigelser mot kravets størrelse, og etter rettens vurdering er det ikke grunnlag for nedsettelse ut fra et synspunkt om skadelidtes medvirkning. Kravet på kroner tas til følge. NC har ikke fått medhold fullt ut ettersom det ikke er gitt erstatning for tapt fortjeneste. Lagmannsretten mener imidlertid at NC har vunnet i det vesentlige, ettersom tvisten hovedsakelig har vært om det overhodet forelå grunnlag for erstatning fordi avvisningen var urettmessig, jf Schei m fl: Tvistemålsloven side 894. NC har etter dette krav på full erstatning for sine sakskostnader i medhold av hovedregelen i tvisteloven 20-2 første og andre ledd, da det ikke foreligger tungtveiende grunner for å gjøre unntak etter tredje ledd. Basert på lagmannsrettens resultat må NC også tilkjennes fulle sakskostnader for tingretten. Prosessfullmektigen har inngitt omkostningsoppgave, der det er krevd i alt kroner, hvorav kroner er salær og resten utlegg. I tillegg kommer rettsgebyret med kroner. For tingretten var kravet kroner, hvorav kroner var salær. Rettsgebyret her utgjør kroner. Statens prosessfullmektig har vist til at kostnadskravet er vesentlig høyere for lagmannsretten enn det var for tingretten. Ankende parts prosessfullmektig har opplyst at det er nedlagt betydelig mer arbeid i ankeinstansen. Lagmannsretten bemerker at salærkravet er høyt, men har ikke funnet grunnlag for nedsettelse. Staten v/samferdselsdepartementet må i tillegg bære utgiftene til fagkyndige meddommere som fastsettes særskilt. Meddommere ble begjært av NC, som da i utgangspunktet er den ansvarlige, men har som vinnende part krav på at omkostningene dekkes av motparten. Dommen er enstemmig. Domsslutning 1. Staten v/samferdselsdepartementet betaler erstatning til Norconsult AS med nihundreogsekstentusen kroner innen to uker fra dommens forkynnelse. 2. Staten v/samferdselsdepartementet betaler saksomkostninger til Norconsult AS med enmilliontjueentusetrehundreogførtito kroner for lagmannsretten og sekshundreogtjueentusennihundreogsekstito kroner for tingretten innen to uker fra dommens forkynnelse, samt utgiftene til fagkyndige meddommere i samsvar med særskilt salærfastsettelse.