Hvilke feil fra oppdragsgivers side kan lede til erstatning til leverandøren i offentlige anbudskonkurranser?

Transkript

1 Hvilke feil fra oppdragsgivers side kan lede til erstatning til leverandøren i offentlige anbudskonkurranser? #Oppdatert Tromsø 14. september 2017 Partner advokat Kjersti Holum Karlstrøm

2 Innledende om erstatning Anskaffelsesloven 10 gir rett til erstatning ved brudd på lov eller forskrift, ikke nærmere regulert i bestemmelsen om vilkår og utmåling Tre vilkår må iht alminnelig erstatningsrettslig prinsipper foreligge Ansvarsgrunnlag - fra culpa mot en objektivisering av ansvar Økonomisk tap Årsakssammenheng 2

3 EU-retten EU-domstolen har formulert vilkårene for erstatning slik: Bestemmelsen som er overtrådt har til formål å tilrettelegge borgernes rettigheter Overtredelsen er tilstrekkelig kvalifisert Det er en direkte årsakssammenheng mellom tilsidesettelsen og tapet Det synes derfor som om EU-retten ikke legger til grunn et rent uaktsomhetsansvar skyld vil være et av flere momenter i en sammensatt vurdering 3

4 Hva kan kreves dekket - begrepsbruken Negativ kontraktsinteresse leverandør skal stilles i samme posisjon som om han ikke hadde deltatt i konkurransen, dvs utgifter til utarbeidelse av tilbud, nødvendige utgifter til klagebehandling, som for eksempel advokatutgifter m.m. Positiv kontraktsinteresse dekning av oppfyllelsesinteressen skal stille leverandøren som om han hadde fått oppdraget, dvs erstatte fortjenesten han ville ha hatt 4

5 NEGATIV KONTRAKTSINTERESSE

6 Når kan erstatning for negativ kontraktsinteresse kreves? Utgangspunkt: den som inngir seg på kontraktsforhandlinger, selv bærer risikoen for utgiftene som pådras i den forbindelse Noen tilfeller der erstatningsansvar likevel inntrer for oppdragsgiver Ansvarsgrunnlag: ikke rent objektivt ansvar krav om at det må være begått en feil i evalueringen eller avvik fra konkurranseforutsetningene men om det må være begått en vesentlig feil ikke avklart (Rt Catch communication) «Kommunen har gjort gjeldende at feilen må være vesentlig. Kravet til vesentlighet er i rettspraksis først og fremst stilt i forhold til krav om erstatning for den positive kontraktsinteressen, jf. Rt side 983 avsnitt 68, med henvisning til Rt side 106.Uansett kan det etter min mening ikke kan være tvilsomt at det dreier seg om en vesentlig feil. Dette har også KOFA lagt til grunn» - ikke enhver feil fører til erstatningsplikt - EU-domstolen først erstatning ved tilstrekkelig kvalifiserte feil 6

7 Forts. Årsakssammenheng: «Leverandøren ikke ville ha deltatt i konkurransen om han hadde kjent til at feilen ville bli begått» - «Gode grunner kan tale for at det ikke bør stilles strenge beviskrav for at anbyderne ikke ville ha deltatt. En bevistvil bør i tilfelle gå ut over innbyderne» (RT «Firesafe») Ergo: med kjennskap til feilen på forhånd vil ÅS ikke foreligge Ergo: ikke et spørsmål om ville ha vunnet konkurransen Hva hvis vedkommende leverandørs tilbud egentlig skulle blitt avvist eller forkastet «Mesteryrkesbygg Bergen» BL 23. februar 2009 grove feil ved gjennomføringen av konkurransen, samt saklig grunn til å forkaste alle tilbud pga budsjettoverskridelser (men faktisk ikke gjort) - under tvil kom LR til at det forhold at skulle vært avvist ikke tilstrekkelig til å avskjære krav om erstatning for negativ kontraktsinteresse når oppdragsgiver faktisk ikke tok stilling til spørsmål om å forkaste alle tilbudene under evalueringen grove feil fra oppdragsgiver ble også vektlagt 7

8 «Spørsmålet er om manglene ved Mesters tilbud medfører at Mester likevel er avskåret fra å kreve erstatning for den negative kontraktsinteresse. Spørsmålet er ikke løst i loven. Begrunnelsen for erstatning for den negative kontraktsinteresse er dels å forebygge brudd på reglene om offentlige anbudskonkurranser. Prevensjonshensyn- og effektivitetshensyn er en sentral begrunnelse for bestemmelsen, og disse hensyn gjør seg gjeldende uansett om feilen rammer leverandører som har gitt akseptable tilbud eller ikke. Dels er begrunnelsen reparasjonshensynet, at entreprenører skal få erstattet de utgifter de er påført ved å delta i anbudskonkurranser som ikke gjennomføres etter reglene. Reparasjonshensynet veier noe mindre tungt i forhold til en leverandør som leverer inn et tilbud som lider av slike feil at det skal eller kan avvises. I Rt , som gjaldt rettstilstanden etter den tidligere NS-3400, ble det lagt til grunn at en leverandør som hadde inngitt et anbud som skulle ha vært avvist, ikke "var i en erstatningsrettslig vernet posisjon". Saken gjaldt krav om erstatning for den positive kontraktsinteresse. Vurderingen må etter lagmannsrettens syn bli en noe annen ved den negative kontraktsinteresse, som nettopp gir et erstatningsrettslig vern i de tilfellene hvor det ikke kan legges til grunn at leverandøren ville vunnet konkurransen. At leverandøren av andre grunner uansett ikke ville fått oppdraget, får da mindre vekt. Videre atskiller saken seg fra saken her ved at tilbudet skulle vært avvist. Lagmannsretten er under noe tvil kommet til at det forhold at kommunen kunne ha avvist tilbudet etter den fakultative bestemmelsen, ikke er tilstrekkelig til at en leverandør er avskåret fra å kreve erstatning for den negative kontraktsinteresse når kommunen ikke tok stilling til avvisningsspørsmålet i samsvar med forskriften Lagmannsretten har også lagt vekt på at kommunen i saken her har begått svært grove feil» 8

9 Forts. Grunn til å tro at annerledes resultat dersom tilbudet hadde blitt eller skulle vært avvist (skal bestemmelse) Dansk praksis lagt til grunn at det ikke var grunnlag for erstatning for negativ kontraktsinteresse da leverandørens tilbud skulle vært avvist 9

10 Eksempler på tilfeller hvor erstatning for den negative kontraktsinteressen kan være aktuell A) Konkurranser som ikke skulle vært igangsatt/for eksempel oppdragsgiver har ikke tatt tilstrekkelig forbehold knyttet til relevante usikkerhetsmomenter (eks forbehold om finansiering) B) Avlysning av konkurranse, uavhengig av om det foreligger saklig grunn eller ikke for avlysningen: Avgjørende for om det foreligger saklig grunn: konkret helhetsvurdering av de relevante omstendigheter på avlysningstidspunktet Erstatning der det ikke foreligger saklig grunn til å avlyse eller totalforkaste tilbudene kan kreve erstatning for de tap som påføres av dette kan være både den negative og den positive kontraktsinteresse (om man har krav på den positive kontraktsinteresse avgjøres alene av om det objektive elementet i saklighetsvilkåret er oppfylt «Credo eiendom»lf ) Erstatning der det foreligger saklig grunn for avlysning: kan ha saklig grunn til å avlyse, men kan bli erstatningsansvarlig spørsmålet er om oppdragsgiver har opptrådt forsvarlig ikke forsvarlig opptreden (selv om saklig grunn foreligger) er det først og fremst negativ kontraktsinteresse som kan kreves dekket 10

11 Typesituasjoner der oppdragsgiver ikke har opptrådt forsvarlig ifm avlysning av konk. Oppdragsgiver kan bebreides for å ha kommet i en situasjon der konkurransen må avlyses Klagenemndas sak 2006/27 «Privatsykehuset Haugesund» årsaken til nødvendig avlysning var oppdragsgivers utforming av konkurransegrunnlaget sammenholdt med de svar som ble gitt fra oppdragsgiver ved spørsmålsstilling. oppdragsgiver kunne klandres for å ha skapt denne situasjonen der avlysning ble nødvendig Årsaken til avlysningen selvforskyldt: KOFA sak 2008/60 «Credo eiendom» - oppdragsgiver hadde gjennomført konkurransen i strid med kunngjøringsreglene helt frem til tildeling av kontrakt så avlysning ingen ubetydelig feil, vilkår for erstatning oppfylt 11

12 Typesituasjoner fortsetter saksbehandlingen rundt avlysningen må være forsvarlig Eidsivating lagmannsretts dom av 7. desember 2001 etter at tilbudene var åpnet fant ut at de ville benytte annen type avfallsbeholdere enn oppgitt i konkurransegrunnlaget saklig grunn, men ikke forsvarlig saksbehandling burde ha oppdaget/forutsett dette behovet for annen type beholdere Flere saker der oppdragsgiver burde da tatt forbehold i konkurransegrunnlaget, og som senere førte til at forelå saklig grunn for avlysning Overskridelse av budsjettramme - Anbudsrettslig lojalitetsplikt at budsjettrammene må bygge på en forsvarlig vurdering dersom avvik skal kunne danne grunnlag for erstatningsfritt å avlyse konkurransen Forhold som kan forutses For sen avlysning 12

13 Forts. eksempler på tilfeller hvor erstatning for den negative kontraktsinteressen kan være aktuell 3) Ulovlige tildelingskriterier fører som oftest til at vilkåret for den negative kontraktsinteressen er oppfylt (LH ) 4) overtredelse av habilitetsbestemmelsene (inhabilitet, eller at rådgiver er inhabil) 13

14 Utmåling av erstatning for den negative konktraktsinteresse Tapsberegningen tar utgangspunkt i lidt konkret individuelt tap ifm deltakelsen i konkurransen, for eksempel utarbeidelse av tilbud (timeforbruk og kostnader ved bruk av konsulenter m.v.), pådratte kostander ifm etterfølgende klageprosess, for eksempel advokatkostnader Intern tidsbruk kan kreves dekket, men må dokumentere tapet Tidsbruk til utarbeidelse av tilbudet Ekstra kostnader ved å delta i to konkurranser 14

15 POSITIV KONTRAKTSINTERESSE

16 Positiv kontraktsinteresse Noe uklar rettstilstand Ansvarsgrunnlaget: «Nucleus-dommen» RT «vesentlige feil» og tilstramming av beviskrav klar sannsynlighetsovervekt for at oppdraget skulle ha gått til vedkommende «Det må vere eit visst rom for feil ved vurdering av anbod, både med omsyn til det faktiske grunnlaget og med omsyn til forståing av regelverket, utan at dette gir grunnlag for ansvar for den positive kontraktsinteressa. Etter mitt syn bør utgangspunktet vere at det må vere vesentlege feil. I vurderinga om ein feil er vesentleg, må det takast omsyn både til storleiken på feilen, typen av feil og kor mykje oppdragsgiver er å leggjast til last» 16

17 Eu-domstolsavgjørelse «Strabag» C-314/09 - uaktsomhet kan ikke stilles som vilkår for erstatning bare «tilstrekkelig kvalifiserte overtredelser» - dvs rent objektivt ansvar skal ikke se hen til om oppdragsgiver «er å leggje til last» Fulgt opp i «Combinateiedommen» C-568/08 EU retten oppstiller ikke bestemte vilkår for erstatningsspørsmålet LA Nucleusdommen i samsvar med nevnte EUdommer men; uaktsomhet ikke et vilkår, men vil inngå som et moment i en bredere vurderingen Juridisk teori (Dragsten) objektivt ansvar der det må påvises et tilstrekkelig kvalifisert brudd 17

18 Momenter i vesentlighetsvurderingen Nucleusdommen: - feilens størrelse - feilens karakter - hvorvidt oppdragsgiver kan bebreides EU-domstolpraksis: - hvor klar og presis den tilsidesatte regel er - Hvor vidt skjønn bestemmelsen gir anvisning på - Om overtredelsen er begått eller tapet forvoldt forsettelig eller uaktsomt - om en eventuell rettsvillfarelse er unnskyldelig eller ikke 18

19 Type eksempler avvisning etc Tidligere forutgående mislykket konkurranse skjerper aktsomheten (Dom fra Eidsivating lagmannsrett 2001) Skjerper krav til likebehandling dersom forutgående leverandør deltar i konkurransen Manglende avvisning alltid vesentlig feil? - RT «Reno vest» «alene det forhold at den manglende garantien skulle ført til avvisning av den anbyderen som fikk kontrakten, er en feil som utvilsomt har hatt stor betydning» - LB «Skanska» «etter lagmannsrettens oppfatning er det klart at Veidekkes tilbud skulle vært avvist.når veidekke valgte å ikke avvise tilbudet må dette anses som en vesentlig feilvurdering som i utgangspunktet gir hjemmel for å kreve erstattet positiv kontraktsinteresse» - LH «M3 Anlegg» «Alene det forhold at valgte tilbyder skulle ha vært avvist, må anses som en vesentlig feil» 19

20 Forts. LE «seby» dommen: - leverandør skulle vært avvist, MEN: måtte være en viss åpning for at rettsvillfarelse kan frita for ansvar for positiv kontraktsinteresse (i denne saken lovligheten av å ta hensyn til en rabatt tvilsomt rettslig spørsmål). Vegvesenet kan ikke klandres for sin avgjørelse, som ikke ble tatt før leverandør hadde fått prøvd sitt krav om midlertidig forføyning Resultatet i lagmannsretten ble likevel erstatningsansvar saken ble i lagmannsretten bedre opplyst enn i tingretten Men saken viser at tvilsomme rettslige spørsmål der oppdragsgiver har avventet kontraktsinngåelse til etter at midlertidig forføyning er avgjort, kan medføre at slipper ansvar 20

21 Vesentlige feil i andre tilfeller enn ved avvisningsspørsmål LB spørsmål om evalueringen av kvalitetskriteriet var i samsvar med LOA 5 «Lagmannsretten finner det klart at de feil som er begått ved evalueringen både hver for seg og samlet er vesentlige. Det vises til redegjørelsen foran om både faktiske feil og manglende utslag av forskjellene i kapasitetsberegningen» LE «Lagmannsretten konstaterer at flere av feilene som er begått, gjelder kravet til forutberegnelighet for anbyderne, som etter anskaffelsesloven 5 tredje ledd, er et grunnleggende krav til anbudsprosessen. Ved brudd på slike grunnleggende krav kan erstatningskrav lett bli følgen» 21

22 Kravet til årsakssammenheng «Nucleus» - «leverandøren ville med klar sannsynlighetsovervekt ha blitt tildelt oppdraget «Spørsmålet om årsakssammenheng er etter mitt syn ikkje tvilsamt i denne saka. Utan de omtala saksbehandlingsfeila er det klart mest sannsynlig at Nuculeus ville fått oppdraget. Nuculeus hadde eit vesentleg lågare anbod enn Tom Ottar, og det var lagt til grunn av byggje- og vedlikehaldsavdelinga at dei to sto likt på andre punkt enn sjølve anbodssummen Det er etter mitt syn klart at Nucleus måtte bli vald, dersom det vart sett bort frå desse to nye omsyna, og det dessutan også vart sett bort frå innføringa av taket i fase 1.» 22

23 Forts. I utgangspunktet; kun tilbydere som blir innstilt som nr 1 og de ikke hadde blitt avvist, eller som ble innstilt som nr 2 som klarer å oppfylle krav til ÅS Typiske innsigelser fra oppdragsgiver (forsøk på å bryte årsakssammenhengen): - saksøker skulle selv vært avvist (relevant innsigelse som bryter ÅS dersom avvisningsplikt) - konkurransen skulle vært avlyst for eksempel fordi bare en gjenstående leverandør (har begått en feil, men slipper erstatning fordi man har begått også en annen feil?) Uklar rettstilstand om dette er relevant å se hen til om oppdragsgiver hadde rett eller plikt til å avlyse, når kontrakten rent faktisk er inngått 23

24 Forts. Rettspraksis viser at kravet til klar sannsynlighetsovervekt synes kun å gjelder beviskravet for faktisk årsakssammenheng knyttet til selve rangeringen/tildelingen Synes ikke å gjelde; for rettsanvendelsen knyttet til andre innsigelser (om hypotetiske årsaksforhold eller annet) 24

25 Utmåling av erstatning for den positive kontraktsinteresse Skal stilles økonomisk som om han hadde fått kontrakten Kontraktsforløpet slik det faktisk utviklet seg som skal legges til grunn for utmålingen (Nucleus) Kontraktssum med fradrag for utgifter for gjennomføring av kontrakten (sannsynlige endringsarbeider, utløsning av opsjoner mm) Hypotetisk vurdering av kontraktsgjennomføringen beregning av fortjenesten er skjønnsmessig, fortjenestemargin på sammenlignbare prosjekter 25

26 Takk for oppmerksomheten! Kjersti Holum Karlstrøm Partner Advokat