Innhold. Forord 7. Kapittel 1 Innledning 25

Transkript

1 Innhold Forord 7 Kapittel 1 Innledning Opptakt Disposisjon og avgrensning Kilder, metode og terminologi Innledning Tolking av en lov som transformerer konvensjonsregler Konvensjonstolking Generelt Avhandlingens materiale «Law in action», rettspraksis og sentralmyndighetens praksis Internasjonale regelverk på avhandlingens område Innledning Nordisk samarbeid Den nordiske familierettskonvensjon Europarådet Europarådskonvensjonen Haagkonferansen for internasjonal privatrett Haagkonvensjonen Haagkonvensjonen EU Brussel II bis-forordningen 63

2 12 INNHOLD Menneskerettigheter CEFL - Harmonisering av materiell rett Terminologi 66 Kapittel 2 Barnerettigheter og deres betydning Innledning Vern mot ulovlig bortføring Rett til kontakt med foreldre i hvert sitt land Rett til å bli hørt Barnets beste Nærmere om avveiningen mellom barnets beste og effektivt internasjonalt regelverk 81 Kapittel 3 Rettstilstanden før barneloven Innledning Jurisdiksjon Barnefordeling som del av skilsmissesak for domstolene Ulovfestet rett frem til Lovforslag Lovfesting - bopel Barnefordelingsspørsmål kunne holdes utenfor saken Den nordiske familierettskonvensjonen Fylkesmannens avgjørelser Selvstendige barnefordelingssaker Jurisdiksjon etter en ulovlig bortføring Rettsvalg 99 Kapittel 4 Barns bosted Innledning Barnelovens bostedsbegrep Utgangspunkt Bostedsbegrepets to sider Ingen avledet bopel for barn Hvem bestemmer hvilket land et barn skal bo i? 118

3 INNHOLD Domstolen kan ikke ta separat bostedsavgjørelse Foreldreansvaret avgjørende Barnets egen mening Bosted etter en ulovlig bortføring Barns habitual residence Begrepet og bakgrunnen for det Tre tilnærminger i utenlandsk teori Ikke noe avledet habitual residence Begge foreldres samtykke når felles foreldreansvar Uttrykkelig samtykke, ikke nødvendigvis skriftlig Flytting, ikke bare midlertidig utenlandsopphold Konkret vurdering, ut fra sammenhengen Grensen for midlertidige utenlandsopphold Etableres og opphører habitual residence umiddelbart? Kan et barn være uten habitual residence, eller ha flere? Skyttelbostedsavtaler Kan barnet selv bestemme? Nyfødte barn og babyer Habitual residence etter ulovlig bortføring Frivillig opphold unntak for familievold? Forholdet mellom habitual residence og barnelovens bosted Domisil i engelsk retts betydning 165 Kapittel 5 Jurisdiksjon Innledning Barnets bosted Hensyn bak jurisdiksjonsgrunnlaget Gjeldende rett Saksøktes bosted Hensyn bak jurisdiksjonsgrunnlaget Gjeldende rett Min vurdering Saken er tidligere avgjort i landet / fortsatt jurisdiksjon Hensyn bak jurisdiksjonsgrunnlaget Gjeldende rett Barnets oppholdssted 189

4 14 INNHOLD Hensyn bak jurisdiksjonsgrunnlaget Gjeldende rett Spesielt om oppholdsjurisdiksjon etter en ulovlig bortføring Nødjurisdiksjon Hensyn bak jurisdiksjonsgrunnlaget Gjeldende rett Spesielt om nødjurisdiksjon etter en ulovlig bortføring Saksøktes oppholdssted Jurisdiksjon i skilsmissesak mellom foreldrene Hensyn bak jurisdiksjonsgrunnlaget Gjeldende rett Statsborgerskap Hensyn bak jurisdiksjonsgrunnlaget Gjeldende rett Overføring av jurisdiksjon til et land saken har nærmere tilknytning til Hensyn bak jurisdiksjonsgrunnlaget Gjeldende rett Jurisdiksjon etter en ulovlig bortføring Hensyn bak reglene Gjeldende rett Oppsummering internasjonale jurisdiksjonsregler og interne vernetingsregler Tidspunkt for jurisdiksjonsvurderingen Litispendens 242 Kapittel 6 Rettsvalg Innledning Rettsvalg i barnefordelingssaker Foreldreansvar direkte i kraft av loven (ex lege) 255 Kapittel 7 Anerkjennelse Innledning Norsk retts utgangspunkt Prinsippet Debatten i juridisk teori 269

5 INNHOLD Min vurdering Internasjonale regelverk Den nordiske familierettskonvensjon Europarådskonvensjonen Avgjørelser som omfattes Hovedregel om anerkjennelse Uteblivelsesavgjørelser Unntak Spesielt om barnebortføring Haagkonvensjonen Hovedregel om anerkjennelse Unntaksregler Kort om Brussel II bis-forordningen 285 Kapittel 8 Fullbyrding Inneldning Norsk retts utgangspunkt Prinsippet Min vurdering Internasjonale regelverk Nordisk fullbyrdingslov Europarådskonvensjonen Hovedregel Etterfølgende erklæring om ulovlighet Stansing Uteblivelsesavgjørelser Unntak Særregler om samværsrett Haagkonvensjonen Hovedregel om fullbyrding Unntak Kort om Brussel II bis-forordningen Luganokonvensjonen gjelder ikke 305

6 16 INNHOLD Kapittel 9 Lovlige utenlandsreiser og flytting utenlands Innledning Kortere utenlandsreiser Utgangspunkt: Foreldreansvar gir rett til kortere utenlandsreiser Unntak: Utreiseforbud selv om foreldreansvar Barnelovens regel Rettsstillingen før lovendringen Unntak: Samtykke til utenlandsreise selv om ikke foreldreansvar Barnelovens regel Rettsstillingen før lovendringen Ble samværsberettigedes stilling styrket eller svekket? Lengre utenlandsopphold Flytting fra Norge Foreldreansvar alene gir rett til utenlandsflytting Uenighet om foreldreansvar eller fast bosted medfører flytteforbud Midlertidig avgjørelse tilstrekkelig? Foreldreansvar for å flytte utenlands og særskilte flyttetillatelser Innledning Anbefaling fra Haagkonferansens spesialkommisjon Anbefaling fra The Commission on European Family Law (CEFL) Særskilte flyttetillatelser (relocation orders) Norsk rett - foreldreansvar avgjørende Problemstilling Tidligere rettspraksis Høyesteretts avgjørelse i Rt s Fulgt i RG 2003 s Min vurdering Flytting vil innebære jurisdiksjonsovergang Den samværsberettigedes rett til å bli hørt 335 Kapittel 10 Hovedregelen i Haagkonvensjonen 1980: Ulovlig bortførte barn skal tilbakeleveres Innledning Konvensjonens virkeområde 338

7 INNHOLD Barn bosatt i en konvensjonsstat Barnets alder Mottakerstaten Bortføring til en konvensjonsstat Konvensjonsstaters forpliktelser ved bortføring til ikke-konvensjonsstat Et spesialtilfelle: Serbia Geografisk virkeområde Ikrafttredelse Ulovlig bortføring og tilbakeholdelse Innledning Internasjonale forhold Bort fra bostedslandet Ulovlig Problemstilling Er ulovlighet etter bostedslandets rett alltid nødvendig? Er ulovlighet etter bostedslandets rett alltid tilstrekkelig? Bortføring Tilbakeholdelse Innledning Tidsbegrenset utenlandsopphold er over Avgjørelse i mottakerlandet Avgjørelse i bostedslandet etter at barnet har forlatt landet Gjenværende trekker samtykke etter at barnet har reist Haagkonvensjonen trer i kraft etter at barnet er tilbakeholdt Rett til foreldreansvar Innledning Konvensjonens foreldreansvarsbegrep Grunnlag for foreldreansvar Etter bostedslandets rett Ulovlighetserklæring, art Felles foreldreansvar Samværsrett er ikke tilstrekkelig Samværsrett og rett til å nekte utenlandsflytting To særspørsmål etter norsk rett 393

8 18 INNHOLD Ugifte fedre Foreldreansvar til sosial far Foreldreansvaret til «institusjon eller annen instans» Foreldreansvaret må ha vært faktisk utøvd Tilbakeleveres Utgangspunkt: Til gjenværende i bostedslandet Barnet bodde ikke sammen med gjenværende før bortføringen Gjenværende har flyttet fra barnets bostedsland Straks Nærmere om hovedomsorgspersonen som bortfører Beskyttelse av gjenværendes rettigheter eller barnets faktiske situasjon? 421 Kapittel 11 Konvensjonens unntaksregler Innledning Minst ett år siden bortføringen og barnet har funnet seg til rette i nytt miljø Innledning Ettårsgrensen Starttidspunkt Fristavbrytelse Er ett år en hensiktsmessig tidsperiode? Funnet seg til rette i sitt nye miljø Innholdet i vurderingen Tidspunkt for vurderingen Bevisbyrden Mer inngående vurdering enn for de andre unntakene? Skjønnsmessig adgang til tilbakeføring? Den norske lovteksten Barnet motsetter seg tilbakeføring Innledning Vilkårene Motsetter seg Tilbakelevering Alder og modenhet Skal retten undersøke barnets mening ex officio? 455

9 INNHOLD Skjønnsmessig tilbakeleveringsadgang Barnet ønsker tilbakelevering Kort om noen saksbehandlingsspørsmål Foreldreansvaret ble ikke utøvd Innledning Forholdet mellom art. 3 og art presumsjon for utøvelse Hva kreves for å utøve retten til foreldreansvar? Ikke noe strengt vilkår Avhengig av konvensjonens foreldreansvarsbegrep Utøvelse når barnet er plassert hos andre? Bortføringen/tilbakeholdelsen hindret utøvelse Skjønnsmessig tilbakeføringsadgang? Den norske lovteksten Utøvelse alene er ikke tilstrekkelig Gjenværende samtykket eller har senere godtatt bortføringen Innledning Ulovlig bortføring hvis samtykke? Nærmere om samtykke Uttrykkelig samtykke, vurdert ut fra sammenhengen Samtykket må ikke være trukket tilbake før utreisen Kan samtykket trekkes tilbake senere? Samtykke gitt under uriktige eller bristende forutsetninger Tilbakelevering før det avtalte oppholdet er over? Nærmere om godtakelse Må ikke hindre forhandling om frivillig løsning Godtakelsen må være klar og velfundert Betydningen av kunnskap om ulovlighet og Haagkonvensjonen Godtakelse etter medhold i tilbakeføringskrav Den norske lovteksten Unntaket innfortolkes i ulovlighetsvilkåret Bevisbyrden Skjønnsmessig tilbakeleveringsadgang? Barnebortføringsloven bør endres 486

10 2O INNHOLD 11.6 Alvorlig risiko for skade eller situasjon som ikke kan godtas Innledning Restriktiv tolking. Forholdet til barnets beste Drøftelser på spesialkommisjonen i Haag Nærmere om vurderingen, eksempler fra rettspraksis Innledning Tilbakeføring skiller barnet fra bortføreren Forholdene hos gjenværende eller i bostedslandet? Tilbakelevering skiller barnet fra søsken Barn med spesielle behov Krig eller krise i bostedslandet Levestandard og økonomiske forhold i bostedslandet Språk og religion Sammenheng med andre unntaksregeler Betydning av avgjørelser fra bostedslandet Oppfølging etter tilbakeføring, herunder om vilkår Innledning Vilkår gjenværende påtar seg («undertakings») Vilkår fulgt opp i norsk rett Andre måter å beskytte barnet på etter tilbakeføring Vurdering av oppfølgingsmulighetene Skjønnsmessig tilbakeføringsadgang Bevisbyrde Brussel II bis-forordningens regler om HK art. 13 (l)(b) Bakgrunnen for en særskilt EU-regulering Bostedslandets tiltak for å beskytte barnet avgjørende Tilbakeføringsavslag kan overprøves i barnefordelingsavgjørelse i bostedslandet I strid med grunnleggende menneskerettigheter Bakgrunnen for regelen Forholdet til menneskerettsloven Eksempler på vurderinger etter art Norsk domstol nektet tilbakelevering fordi gjenværende ikke var biologisk far Den norske tilbakeleveringsavgjørelsen Engelsk avgjørelse: Biologi irrelevant for tilbakelevering 552

11 INNHOLD Steforeldres foreldreansvar omfattes av Brussel II bis-forordningen Norsk avgjørelse om tilbakelevering til pater est-far Min vurdering Eksempel på en vanskelig sak Innledning Sakens faktum Rettsavgjørelsene Engasjement på begge sider etter rettsavgjørelsene «Hege» ble funnet og tilbakeført Innspill etter tilbakeleveringen Oppsummering 571 Kapittel 12 Samspill mellom tilbakeleveringsavgjørelser, jurisdiksjon og bamefordelingsavgjørelser Innledning Jurisdiksjon Tilbakeleveringsregelen indikerer jurisdiksjonsvalg Frem til tilbakeleveringsavgjørelsen: Jurisdiksjon i bostedslandet Frem til tilbakeleveringsavgjørelsen: Konvensjonen avskjærer mottakerstatens jurisdiksjon over foreldreansvarsavgjørelser Etter tilbakelevering: Jurisdiksjon i bostedslandet Etter tilbakelevering: Jurisdiksjon i mottakerlandet? Tilbakelevering avslått: Jurisdiksjon i mottakerlandet Tilbakelevering avslått: Jurisdiksjon i bostedslandet Barnefordelingsavgjørelsens betydning i tilbakeleveringssak Innledning Avgjørelse fra bostedslandet Problemstilling Gjenværende får foreldreansvar og/eller fast bosted Bortføreren får foreldreansvar og/eller fast bosted Avgjørelser fra mottakerlandet Motstridende avgjørelser i bostedslandet og mottakerlandet

12 22 INNHOLD Kapittel 13 Konvensjonens beskyttelse av samværsrett Innledning Samværsrett gir ikke rett til tilbakelevering En samværsberettigets rettigheter etter konvensjonen Reglene Konvensjonsfestede ideelle målsettinger Nærmere om beskyttelsen av samværsrett Debatten i Haag, forslag om protokoll om samvær Sammenheng mellom samværsrett og barnebortføringer Sammenheng mellom samværsrett og flyttetillatelser Tilbakelevering for å sikre utøvelse av samværsrett? 615 Kapittel 14 Vurderinger av konvensjonen i forhold til menneskerettighetene Innledning FNs barnekonvensjon Den europeiske menneskerettskonvensjon Innledning Klage på vegne av barn Uttalelser fra den tidligere Menneskerettskommisjonen Prinsippavgjørelsen Ignaccolo-Zenide mot Romania Gjenværende klager over mottakerlandet, EMK art Faktum Statens positive forpliktelse EMK må tolkes i lys av Haagkonvensjonen Nærmere om statens forpliktelser Dissens Kritikk mot den konkrete saken Prinsippene fulgt opp i senere saker Haagkonvensjonens prinsipper også i ikke-konvensjonsstater Overprøving av nasjonal tolking av Haagkonvensjonen Felles foreldreansvar, tolking av HK art Mottakerlandet treffer realitetsavgjørelse, tolking av HK art

13 INNHOLD Gjenværende klager over bostedslandet Bortføreren klager over mottakerlandet En myndighetshandling Paradis-avgjørelsen Maumousseau og Washington mot Frankrike Oppsummering Samvær over landegrensene Retten til rettferdig og offentlig rettergang, EMK art Diskrimineringsforbudet, EMK art Min vurdering av Menneskerettsdomstolens avgjørelser 647 Kapittel 15 Avslutning Innledning Oppsummering og endringsforslag Innledning Lovgivningsteknikk Tolking Barns bosted Jurisdiksjon Rettsvalg Anerkjennelse Fullbyrding Barnelovens regler om utenlandsflytting Forslag om flytteforbud under barnevernsak Europarådskonvensjonen Haagkonvensjonen Haagkonvensjonen Menneskerettigheter Barnets rettigheter og barnets beste 665 Kilder 668 Litteratur 668 Aktuelle nettsteder 675 Generelle forkortelser 676 Lover og konvensjoner 677

14 24 INNHOLD Offentlige dokumenter 680 Norske rettsavgjørelser 686 Utenlandske rettsavgjørelser 692 Domsregister 702 Lovregister 708