Endring av tiltale under hovedforhandling

Transkript

1 Endring av tiltale under hovedforhandling En analyse av identitetsbegrepet i straffeprosessloven 254 i lys av andre identitetsbegreper i straffeprosessen og EMDs praksis Kandidatnummer: 594 Leveringsfrist: kl. 12:00 Antall ord:

2 Innholdsfortegnelse Del I Innledning Problemstillingen Metodespørsmål Strukturen videre Forutsetninger identitetstesten etter strpl. 51 og Innledning Rettskraft strpl Rettens adgang til å fravike tiltalen strpl Del II Hvilken identitetstest skal brukes etter strpl. 254? Innledning Oppfattet rettstilstand før Zolotukhin-dommen en redegjørelse Rettspraksis Rettsteori Analyse av dagens rettsstilling Innledning Normerende argumenter hva er den beste løsningen? EMDs praksis direkte betydning EMDs praksis indirekte betydning Oppsummering og avveining av normerende argumenter Er det rettslig grunnlag for å konkludere i strid med den tradisjonelle oppfatningen?

3 Del III Hvordan skal identitetstesten i strpl. 254 gjennomføres? Innledning Grensedragningen i EMK Typetilfelle: Idealkonkurrens Grensedragningen i norsk straffeprosess Er grensedragningen lik i EMK-retten og norsk straffeprosess? Kan grensedragningen benyttes ved anvendelse av strpl. 254? Del IV Avslutning Oppsummering Framtidsutsikter straffeprosesslovutvalget (2016) sitt forslag Utvalgets forslag til løsning av oppgavens problemstilling Utsyn: Endring av rettens adgang til å fravike tiltalen vil interesseteorien fjernes og anklageprinsippet svekkes? Kilderegister

4 Del I Innledning 1 Problemstillingen Oppgavens problemstilling lyder slik: Hvilke endringer av tiltalen kan påtalemyndigheten gjøre under hovedforhandling, uten at slik endring krever rettens og tiltaltes samtykke eller uforbeholden tilståelse? Spørsmålet reguleres av straffeprosessloven 1 (strpl.) 254 tredje ledd, jf. andre ledd: «Med samtykke av retten kan påtalemyndigheten utvide tiltalen til andre straffbare forhold, såfremt tiltalte samtykker i det eller gir en uforbeholden tilståelse som styrkes ved de øvrige opplysninger. Andre endringer i tiltalebeslutningen kan foretas av påtalemyndigheten eller den som møter på dens vegne.» Etter tredje ledd er det «andre endringer» i tiltabeslutningen som kan gjøres uten samtykke eller tilståelse. Lest i sammenheng med andre ledd, er det tale om «endringer» som ikke er utvidelse av tiltalen til «andre straffbare forhold». 2 Problemstillingen reiser dermed spørsmål om når et straffbart forhold blir et annet i strpl. 254s forstand. Det må gjøres en identitetsvurdering. Identitetsvurderinger oppstår i sivilprosessen, straffeprosessen og strafferetten. Hva som er å regne som ett og samme «krav», samme straffbare «forhold» eller én «fortsatt forbrytelse», er spørsmål om når en rettslig skal skille fenomener fra hverandre. Identiteten til A defineres gjennom avgrensning mot B. 3 For å avgjøre at A er A og ikke B må identitetene deres sammenliknes; man må gjøre en identitetstest. 1 Lov 22. mai 1981 nr. 25 om rettergangsmåten i straffesaker. 2 Øyen (2016) s Frøberg (2008) s

5 Det første spørsmålet som oppstår er hva som er vurderingstemaet for identitetstesten; hvilke identiteter skal sammenliknes med hverandre? Hvilken test skal anvendes? I oppgaven behandler jeg to ulike tester: En snever og en vid identitetstest. Med snever identitetstest mener jeg en test hvor det kun kreves at den faktiske identiteten til A og B er lik for at A og B skal være å regne som samme fenomen. Med vid identitetstest mener jeg en test hvor både den faktiske og den rettslige identiteten til A og B må være like for at A og B skal være å regne som samme fenomen. Det andre spørsmålet som oppstår er hvordan den valgte testen, skal utføres. Hvor går den nærmere grensedragningen for et forholds faktiske eventuelt rettslige identitet? Det er dermed tale om en totrinnsmodell som må følges for å besvare problemstillingen: 1) Hvilken test skal brukes? 2) Hvordan skal testen utføres? Oppgaven vil følge denne totrinnsmodellen. Hovedgrunnen til at jeg skriver om problemstillingen er at den er rettslig uavklart. Videre har det praktisk nytteverdi å finne et svar. Problemstillingen er også aktuell. Den er rettslig uavklart fordi det har skjedd en endring i hvilken identitetstest som skal anvendes. De tre bestemmelsene i strpl. hvor identitetsproblematikken oppstår ( 38, 51 og 254), har tradisjonelt vært tolket likt, slik at samme identitetstest har vært lagt til grunn ved anvendelse av bestemmelsene. 4 Etter Zolotukhin mot Russland (dom ) 5 ble dette endret. I Zolotukhin-dommen gjorde EMD, i storkammer, et veiskifte som medførte endringer i hva som skal regnes som ett og samme straffbare forhold etter EMK Tilleggsprotokoll 7 artikkel 4 nr. 1 6 (Tp 7-4). Etter dommen skal det straffbare forholdets rettslige karakteristikk ikke lenger være av betydning; kun de faktiske omstendigheter er av betydning for fastleggelse av forholdets identitet. Senere praksis fra EMD har fulgt opp denne tolkningen. Strpl. 51 må tolkes i tråd med denne oppfatningen, se Rt s. 454 (avsnitt 17). Samtidig har Høyesterett i Rt. 4 Bjerke (2011) s. 129 og Rui (2009a) s Se kapittel 6. 5 EMD-avgjørelser er henvist til med dato i hovedteksten for å lette lesingen. 6 Protokoll 7 ble ratifisert av Norge den 35. oktober 1988, og trådte i kraft for Norges del 1. januar Den er inkorporert som norsk rett, jf. menneskerettsloven 2 nr. 1. 5

6 2011 s. 172 lagt til grunn at strpl. 38 skal forstås og tolkes som før (avsnitt 19). Parallelliteten mellom strpl. 51 og 38 er dermed brutt. I dag finnes det ikke avklarende avgjørelser om hvordan strpl. 254 skal tolkes etter endringene fra EMD. Spørsmålet er viet liten spalteplass i rettsteorien. Den straffeprosessuelle identitetsproblematikken er utførlig behandlet i Ruis bok og doktoravhandling Forbudet mot gjentatt straffeforfølgning fra Denne er imidlertid skrevet og utgitt før Zolotukhin-dommen. Holmboe og Jahre (2011) og Rui (2009b) har viet mest oppmerksomhet til problemstillingen. De er uenige om hvilken identitetstest som skal brukes i strpl Ingen av dem gir etter min oppfatning noen fullgode forklaringer på synspunktene de fremmer. Belysning av problemstillingen har praktisk nytteverdi fordi den kan oppstå i tilfeller hvor påtalemyndigheten ønsker å endre tiltalen under hovedforhandling. Slike situasjoner kan oppstå på grunn av føring av bevis som påtalemyndigheten ikke var klar over ved tiltalebeslutning, eller fordi tiltalen mangler forhold som burde ha vært med i første tiltalebeslutning. Ettersom problemstillingen er rettslig uavklart og inneholder kompliserte rettslige betraktninger, vil en slik situasjon kunne medføre at mye tid hensettes til spørsmålet under hovedforhandling og i eventuelle ankerunder. Dette er uhensiktsmessig for staten av tidsmessige og økonomiske grunner, og for tiltalte av tidsmessige og sosiale grunner, tatt i betraktning belastningen en straffesak normalt sett kan være for tiltalte. Jeg har vært i kontakt med sentrale aktører i straffesakssystemet, og fått opplyst at det generelle bevissthetsnivået rundt problemstillingen ikke er særlig høyt. Dette forverrer uhensiktsmessigheten. I verste fall vil dette kunne føre til unngåelse av imøtegåelse av problemstillingen, slik at nødvendige tiltaleutvidelser ikke blir gjennomført. Derfor finnes det et praktisk behov for belysning av problemstillingen. Det er viktig å analysere denne problemstillingen for en avklaring av gjeldende rett under någjeldende lov. I tillegg er det viktig å sette lys på problemstillingen, slik at denne kan løses på en hensiktsmessig måte i ny lov. 6

7 Problemstillingen er aktuell særlig fordi det arbeides med forslag til ny straffeprosesslov. 7 Utredningen, som ble lagt frem 3. november 2016, har vært ute på høring. Høringen er nå under behandling. Problemstillingen er ikke forsøkt løst i lovforslagets tekst, men den nevnes og behandles kort på side 410 i utvalgets utredning. Der fremgår det at bestemmelsen tilsvarende strpl. 254 skal forstås enhetlig med utkastets svar på någjeldende strpl. 51 (om den negative materielle rettskraft). Dermed vil forslaget innebære en endring i forhold til hva som er den tradisjonelle tolkningen av strpl Som oppgaven vil vise, er dette en løsning jeg er enig i. Etter min oppfatning bør identitetsbegrepet i strpl. 254 tolkes parallelt med identitetsbegrepet i strpl. 51, både hva gjelder hvilken identitetstest som skal brukes og hvordan den nærmere grensedragningen skal gjøres. 2 Metodespørsmål Oppgaven tar sikte på å besvare problemstillingen etter gjeldende rett. Den metodiske oppbyggingen er derfor deskriptiv og rettsdogmatisk. Utgangspunktet for metodebruken er alminnelig norsk juridisk metode, slik den er utviklet gjennom høyesterettspraksis og juridisk litteratur over tid. Lovtekst, rettspraksis, forarbeider, juridisk teori og reelle hensyn herunder formålsbetraktninger, systembetraktninger i loven og koherenshensyn blir analysert i tråd med alminnelig juridisk metode. Metodebruken vil ha et mer normativt og rettspolitisk preg i siste kapittel. Der tar jeg for meg lovutkastet til ny straffeprosesslov og de forslag som er fremmet i denne for å løse oppgavens problemstilling. Dette betyr ikke at oppgavens hoveddel ikke bærer preg av normativ argumentasjon. I mangel av skriftlige rettskilder som får direkte betydning for problemstillingen, baserer mye av argumentasjonen for hva som er gjeldende rett seg på hvordan retten bør være. Dette først og fremst gjennom systembetraktninger og lovharmoni. Forskjellen mellom de lege lata og de lege ferenda betraktninger i oppgaven vil komme tydelig frem i avsnitt 7.3. Der stiller jeg spørsmål om det er rettslig grunnlag for å konkludere etter gjeldende rett i strid med den tradisjonelle tolkningen av identitetstesten som skal benyttes etter strpl NOU 2016: 24 Ny straffeprosesslov. 7

8 Disse betraktningene illustrerer oppgavens første metodiske utfordring, som er vekten av juridisk teori. Juridisk teori vil ikke bare ha vekt som sådan, men representere en oppfatning i rettssamfunnet om hva som er gjeldende rett. 8 Forutbergnelighetshensyn tilsier da at det bør være tungtveiende argumenter i motsatt retning for å lande på en annen konklusjon enn den oppfatningen som ligger til grunn. Oppgavens andre metodiske utfordring gjelder betydningen av EMDs praksis. Tilgrensende rettsspørsmål slik som rettskraftregelen etter strpl. 51 første ledd, må tolkes i lys av EMK og EMDs praksis. 9 Dermed vil EMDs praksis ha indirekte betydning via systembetraktninger og koherenshensyn for oppgavens problemstilling. EMDs praksis vil også direkte tjene som argument. Spørsmålet som må stilles, er hvordan hensyn bak EMDs avgjørelser kan ha direkte rettskildemessig vekt for en internrettslig norsk regel. Jeg kommer nærmere inn på dette i avsnitt En tredje utfordring gjelder slutninger fra EMDs praksis. For å utlede argumenter derfra som kan ha direkte betydning for problemsstillingen, må det ses hen til hvilke hensyn Domstolen begrunner sine resultater i. Ettersom dommene ofte er knappe hva gjelder begrunnelse og uttrykkelig forankring i hensyn, må slutningsprosessen ofte bestå i å konstruere en begrunnelse, det som i norsk rettskildelære betegnes som konstruert ratio decidendi. 10 Med dette menes at den egentlige begrunnelsen for resultatet ikke skrives uttrykkelig i dommen, men ligger der likevel; den kontureres etter en analyse av dommen. Dette for å komme frem til den egentlige begrunnelsen for dommenes resultater. I analysen av EMK og EMDs praksis bruker jeg traktatrettens metode, slik som kodifisert i Wien-konvensjonen. 11 Dette har EMD flere ganger slått fast som utgangspunkt for tolkning av EMK, se for eksempel Golder mot Storbritannia avsnitt 29 (dom ) og Bankovic mfl. mot Belgia mfl. avsnitt 55 (avvisningsavgjørelse ). 8 Boe (2012) s Se avsnitt Eckhoff/Helgesen (2001) s Wien-konvensjonen 23. mai

9 3 Strukturen videre I neste kapittel skal jeg redegjøre for noen forutsetninger for oppgaven. Der blir det redegjort for identitetstestene som benyttes ved anvendelse av henholdsvis strpl. 51 og 38 (kapittel 4). I oppgavens hoveddeler analyserer jeg hvilken identitetstest som skal benyttes etter strpl. 254 (del II) og hvordan den nærmere grensedragningen etter 254 skal gjøres (del III). Dette er totrinnsmodellen, slik som beskrevet i kapittel 1. Deretter gir jeg en oppsummering av oppgaven og en konklusjon på mine funn (kapittel 13). Endelig blir løsningen av problemstillingen i utredningen av ny straffeprosesslov presentert. Der vurderer jeg den løsningen lovutvalget skisserer, i lys av mine tidligere presenterte argumenter (kapittel 14). I avsnitt 14.2 kommenterer jeg utvalgets valg av rettens adgang til å fravike tiltalen (nåværende 38) og hvilke virkninger dette vil kunne ha for interesseteorien og anklageprinsippet i norsk straffeprosess. 4 Forutsetninger identitetstesten etter strpl. 51 og Innledning Straffeprosessen gir opphav til en rekke identitetsspørsmål av innholdsmessig art. 12 Oppgaven redegjør for identitetsspørsmålets innhold i strpl Men ettersom det er begrenset med rettskilder tilknyttet denne bestemmelsens identitetsbegrep, må det spørres om grensen for hva som er samme «forhold» er lik de andre bestemmelsene som reiser identitetsspørsmål i straffeprosessen. Oppgaven vil derfor også ha et koherensorientert preg. 13 Derfor vil jeg i det følgende kort redegjøre for hvilken identitetstest som benyttes ved anvendelse av strpl. 51 og 38. Hvordan testen gjennomføres etter strpl. 38 og 51, behandles i del III. Redegjørelsen vil vise at rettskraftbestemmelsens identitetsbegrep har vært gjenstand for en omtolkning som følge av Zolotukhin-dommen. Strpl. 38s identitetsbegrep har derimot ikke blitt berørt av EMDs praksis. 12 Med dette mener jeg spørsmål som angår forholdet mellom den generelle normen og det konkrete saksforholdet, se Frøberg (2008) s Med dette mener jeg forholdet mellom språklige uttrykk i lovbestemmelser på den ene side, og normene disse viser til på den andre, se Frøberg (2008) s

10 4.2 Rettskraft strpl. 51 Strpl. 51 første ledd første punktum lyder slik: «Reises ny sak om et krav som er avgjort ved rettskraftig dom, skal retten avvise saken av eget tiltak.» Bestemmelsen gjelder straffeprosessens materielle negative rettskraft. 14 Avgjørende for hvorvidt ny sak kan reises, er om den gjelder «et krav som er avgjort ved rettskraftig dom». Hva som er å regne som «et krav som er avgjort», gir ordlyden ingen svar på. Forarbeidene bidrar heller ikke til noen løsning av identitetsspørsmålet. 15 Rettstilstanden var uklar frem til 1980, da Høyesterett kom med denne uttalelsen, i Rt s. 360 (på side 363): 16 «Retten har således etter min oppfatning dømt tiltalte for et forhold som rettslig er av annen karakter enn det tiltalen gjaldt. Det ligger under påtalemyndigheten å avgjøre om de sider ved handlingen som straffelovens 239 kan knyttes til, skal gjøres til gjenstand for forfølgning. Dersom denne kompetanse tillegges domstolene, får disse etter mitt syn en anklagemyndighet som jeg ikke kan anse forenlig med straffeprosesslovens prinsipielle holdning. Jeg tilføyer at dette syn på den annen side vil ha den konsekvens at en dom som bare har tatt standpunkt til en tiltale etter vegtrafikkloven, ikke vil være til hinder for en senere forfølgning etter straffelovens 239. [min uthevning]» I siste setning legger Høyesterett til grunn at den rettslige identiteten til forholdet vil være av betydning i rettskraftsspørsmålet etter strpl. 51, hvor det avgjørende var hvorvidt bestemmelsen var satt til å verne andre interesser enn den bestemmelsen som ble brukt under første forfølgning (den såkalte interesseteorien). Dermed ville påtalemyndigheten kunne starte ny forfølgning dersom den hadde grunnlag i en bestemmelse som skulle ivareta andre interesser enn den første forfølgningen, men som var basert på samme faktiske forhold. Senere har Høy- 14 Bjerke (2011) s NUT 1969: 3 s Rui (2009b) s

11 esterett vektlagt også andre sider ved forholdets rettslige identitet i vurderingen, se Rt s og Rt s. 1264, som begge riktignok gjaldt strpl Etterfølgende høyesterettspraksis bekreftet standpunktet i Rt s. 360 om at innholdet i begrepet «samme forhold» i strpl. 38 kunne før omtolkningen i Rt s. 454 benyttes ved anvendelse av rettskraftregelen og forbudet mot gjentatt straffeforfølgning, se Rt s (avsnitt 41), Rt s. 862 (avsnitt 12) og Rt s (avsnitt 31 33). Det samme følger av rettsteorien. 18 Identitetsbegrepet i strpl. 51 første ledd første punktum har således vært forstått slik at både forholdets rettslige og faktiske identitet var av betydning. Dersom den nye tiltalen var basert på de samme faktiske omstendigheter, men straffebestemmelsen i tiltalen var satt til å verne andre interesser enn de eller den ved den allerede avgjorte saken, var det ikke tale om «et krav som er avgjort», og strpl. 51 satte følgelig ikke stopper for ny forfølgning. Etter strpl. 4 må straffeprosessloven tolkes med de begrensninger som følger av blant annet EMK. EMK med dens tilleggsprotokoller, herunder Tp 7-4, er dessuten gjort til norsk rett, se menneskerettighetsloven 19 2 nr. 1. Før Zolotukhin-dommen kom i 2009, har det vært vekslende svar på hvilken identitetstest som skal legges til grunn ved anvendelse av Tp 7-4. I Gradinger mot Østerrike (dom ), som er avsagt av Den europeiske menneskerettighetskommisjon, benyttet kommisjonen seg av en test hvor det kun legges vekt på det faktiske ved forholdene som var oppe til vurdering (avsnitt 55). I Oliveira mot Sveits (dom ) snudde EMD i spørsmålet om hvilken test som skulle benyttes. I denne saken var klageren i anledning en trafikkulykke ilagt bot for brudd på sveitsisk veitrafikklov etter å ha sklidd på isete vei og kjørt inn i en annen bil. Boten ble gitt med grunnlag i en bestemmelse som omhandlet uaktsom kjøring, idet Oliveira ikke hadde hatt så god kontroll over bilen som hun burde ha hatt, kjøreforholdene tatt i betraktning. Etter at det fornærmedes skader ble kjent, ble det tatt ut tiltale mot Oliveira for uaktsom fysisk skade. Saken endte med at Oliveira ble dømt for brudd på begge bestemmel- 17 Rui (2009b) s Bjerke (2011) s. 173, Andenæs/Myhrer (2009) s. 453 og Rui (2009a) s Lov 21. mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett. 11

12 sene, noe som ifølge EMD ikke innebar brudd på Tp 7-4 (avsnitt 26). Domstolen så dermed hen til både forholdenes faktiske og rettslige identiteter for å undersøke om de utgjorde det samme forholdet. Denne rettsoppfatningen ble fulgt opp i Fischer mot Østerrike (dom ). Domstolen kom til at Tp 7-4 var krenket, ettersom bestemmelsene i henholdsvis østerriksk veitrafikklov og straffelov ikke skilte seg fra hverandre «in their essential elements» (avsnitt 29). Selv om forholdenes faktiske identiteter var like, prøvde altså Domstolen hvorvidt forholdenes rettslige identiteter var de samme i de to sakene. I storkammerdommen Zolotukhin gjorde EMD et veiskifte. Domstolen kom med en prinsipiell rettslig avklaring om at det kun er forholdets faktiske identitet som er av betydning for hvorvidt forholdet endrer identitet fra sak 1 til sak 2. Domstolen skriver dette i avsnitt 82: «Article 4 of Protocol No. 7 must be understood as prohibiting the prosecution or trial of a second «offence» in so far as it arises from identical facts or facts which are substantially the same. [min uthevning]» Derfor er det etter Zolotukhin sikker rett at det bare er forholdets faktiske identitet som er av betydning for hvorvidt ny forfølgning kan skje ved anvendelse av Tp 7-4. Dommen er fattet i EMDs storkammer, og er enstemmig. Samme identitetstest er lagt til grunn i senere avgjørelser fra Domstolen, se blant annet Ruotsalainen mot Finland avsnitt 50 (dom ), Kiiveri mot Finland avsnitt 34 (dom ) og Ramda mot Frankrike avsnitt 83 (dom ). Høyesterett slo fast i Rt s. 454 (avsnitt 17) at innholdet i strpl. 51 må følge EMDs tolkning av Tp 7-4: «Imidlertid gjelder straffeprosessloven 51 for alle som kan straffes, herunder statlige etater. I forhold til de subjektene som er beskyttet av EMK, vil 51 bli tolket i tråd med EMK, jf. straffeprosessloven 4. Det er ikke naturlig å gi 51 et annet innhold for subjekter som ikke er beskyttet av EMK.» Etter dette er det sikker rett at forholdets rettslige identitet herunder interesseteorien ikke lenger er av betydning ved fastleggelse av hva som er samme forhold etter strpl. 51. Kun forholdets faktiske identitet er av betydning. 12

13 4.3 Rettens adgang til å fravike tiltalen strpl. 38 Strpl. 38 første og andre ledd, første og andre punktum lyder slik: «Retten kan ikke gå utenfor det forhold tiltalen gjelder, men er ubundet av den nærmere beskrivelse med hensyn til tid, sted og andre omstendigheter. Bare når den finner særlig grunn til det, prøver retten om det foreligger omstendigheter som ville bringe forholdet inn under en strengere straffebestemmelse enn etter tiltalen. Med hensyn til det straffebud som skal anvendes på forholdet, er retten ikke bundet av tiltalen eller de påstander som er fremsatt. Det samme gjelder med hensyn til straff og andre rettsfølger.» Av ordlyden i andre ledd fremgår det at retten ikke er bundet med hensyn til det straffebud som i henhold til tiltalen skal anvendes på forholdet. Med andre ord kan retten dømme med grunnlag i et annet straffebud enn det som følger av tiltalen. Andre ledd må imidlertid leses i sammenheng med første ledd. 20 Retten kan ikke gå utenfor det forholdet tiltalen gjelder. For å besvare spørsmålet om når retten kan fravike tiltalen, må det først avgjøres hvilken identitetstest som skal benyttes. Ordlyden gir ikke svar på hva som er samme «forhold». Heller ikke lovens forarbeider gir svar. Det følger av Ot. prp. nr. 35 ( ) at nærmere fastleggelse av bestemmelsens innhold «må overlates til andre rettskilder enn loven» (side 110). Av rettspraksis fremgår det at vurderingstemaet for identitetstesten er hvorvidt forholdet endrer enten faktisk eller rettslig identitet, se Rt s Dersom forholdet endrer enten faktisk eller rettslig identitet, er retten således avskåret fra å fravike tiltalen med hensyn til hvilket straffebud som anvendes på forholdet. Høyesterett har fastslått i Rt s. 172 at Zolotukhin-dommen ikke får virkninger på strpl. 38. Begrunnelsen for at forholdets rettslige identitet herunder interesseteorien er av betydning for rettens omsubsumeringsadgang, ligger i anklageprinsippet, se dommens avsnitt 20 Øyen (2016) s

14 Av strpl. 63 følger det at domstolene bare trer i kraft etter begjæring fra en påtaleberettiget. Bestemmelsen stadfester straffeprosessens maktfordeling mellom påtalemyndigheten og domstolene. Det er ikke domstolenes oppgave å bestemme hvilke forhold som skal prøves, men kun å dømme etter de forholdene som påtalemyndigheten har bestemt. Derfor ville det være utenfor domstolenes kompetanse å dømme med grunnlag i en bestemmelse som er satt til å verne andre interesser enn den eller de som er hevdet krenket i tiltalen. Ettersom det er påtalemyndigheten som bestemmer om ny forfølgning skal starte etter strpl. 51, og ikke retten, behøver den ikke å tolkes i tråd med anklageprinsippet. Etter dette er det sikker rett at samme identitetstest som har vært benyttet etter strpl. 38 før Zolotukhin-dommen, må benyttes også i dag. Dette innebærer at det ikke lenger skal brukes samme identitetstest etter strpl. 38 og 51. Det gjenstår da å undersøke hvorvidt identitetstesten som skal brukes etter strpl. 254, skal følge strpl. 38 eller strpl. 51. Del II Hvilken identitetstest skal brukes etter strpl. 254? 5 Innledning I denne delen behandler jeg oppgavens første hovedspørsmål, spørsmålet om hvilken identitetstest som skal brukes etter strpl Kapittelet vil bestå av en redegjørelsesdel (kapittel 6) og en analysedel (kapittel 7). Redegjørelsesdelen vil bestå av en deskriptiv framstilling av hvilken identitetstest det har vært oppfattet at skal benyttes ved anvendelse av strpl. 254, før Zolotukhin-dommen. Før Zolotukhin-dommen har spørsmålet om hvilken identitetstest som skal benyttes i strpl. 254, 51 og 38, vært besvart med at det skal benyttes samme test, en vid identitetstest. Det skulle både ses hen til forholdets faktiske og rettslige identitet for å kunne tale om samme «forhold». Dette gjør jeg rede for i kapittel 6. Jeg mener det er nødvendig med en slik rede- 21 Tilsvarende Bjerke (2011) s

15 gjørelse av to grunner. For det første er det er viktig å synliggjøre hvilken betydning EMDs praksis har for oppgavens problemstilling. For det andre er min tese at det etter gjeldende rett må benyttes en identitetstest som skiller seg fra den tradisjonelle oppfatningen. Argumentasjonstyngden som må til for å begrunne en slik tese, avhenger av hvor sterk den tradisjonelle oppfatningen av spørsmålet er. Tyngden av min normative analyse (avsnitt 7.2) må veies opp mot den tradisjonelle oppfatningens styrke (kapittel 6) for å konkludere etter gjeldende rett. Dette gjør jeg i avsnitt Oppfattet rettstilstand før Zolotukhin-dommen en redegjørelse Lovteksten gir ikke noe svar på hva som er å regne som «andre straffbare forhold» etter strpl. 254 andre ledd. Dermed gir teksten heller ikke svar på hvilke endringer som faller inn under ordlyden «andre endringer» etter tredje ledd. Spørsmålet er heller ikke løst i bestemmelsens forarbeider. 22 Derfor må det ses hen til rettspraksis og rettsteori for avklaring av den oppfattede rettstilstanden før Zolotukhin-dommen. 6.1 Rettspraksis Det er lite høyesterettspraksis om tolkningen av strpl Et søk i Lovdata etter høyesterettsavgjørelser hvor 254, eller 291 i straffeprosessloven fra , er nevnt, viser at ingen av disse avgjørelsene tar direkte for seg spørsmålet om identitetstest. 24 Høyesterett synes imidlertid i Rt s (side 1004) å anta at innholdet i strpl. 254 er enhetlig med strpl. 38: 22 NUT 1969: 3 s Lov 1. juli 1887 om Rettergangsmaaden i Straffesager (opphevet) 24 Søket er gjort i Lovdatas avanserte søkefunksjon den 23. oktober Søket er gjort etter høyesterettsavgjørelser og gjort i fulltekst. Tekst i søkefeltet «Lovhenvisning» er følgende: «LOV , LOV ». Søket resulterte i totalt 75 dokumenter. (Sist sjekket: ) 15

16 «Dette er noe som kan presiseres og eventuelt endres av møtende aktor under hovedforhandlingen, jf strpl 254 tredje ledd. Domstolen står uansett fritt etter strpl 38 da det dreier seg om samme forhold.» Uttalelsen kan den forstås dithen at samme identitetstest måtte legges til grunn. Men ettersom det ikke er gitt noen begrunnelse for dette, må avgjørelsen tillegges begrenset vekt. I Rt s. 594 kom Høyesterett til at rettens omsubsumering medførte at retten hadde gått utenfor det forhold som tiltalen gjaldt, etter strpl (nåværende 38). Deretter, i et obiter dictum på side 596, la Høyesterett til grunn at «[d]et er mulig utvidelse etter straffeprosessloven 291 nr. 2 (nåværende 254, min bemerkning) kunne ha vært foretatt uten tiltaltes samtykke». Av dette kan det sluttes at Høyesterett ikke stengte for at identitetsbegrepet i bestemmelsene (nåværende 38 og 254) var forskjellige. Uttalelsen er ikke begrunnet og hadde ikke betydning for resultatet. Formuleringen «mulig» er dessuten forbeholden. Avgjørelsen kan derfor ikke tillegges noen særlig vekt i spørsmålet. Motsatt la Høyesterett til grunn i Rt s. 513 at «identitetsproblemet i utgangspunktet må være det samme for de to spørsmåls vedkommende» (side 515). Høyesterett drøfter her forholdet mellom strpl nr. 1 og 342, som tilsvarer dagens 254 og 38. Grunnen til at Høyesterett reserverer seg ved å begrense utsagnet til «i utgangspunktet», forklares ikke. En nærliggende slutning er at utgangspunkts-reservasjonen knytter seg til nettopp hvilken test som skal benyttes, og ikke hvordan testen skal utføres. I Rt s kom en samlet Høyesterett til at uttakelse av subsidiær tiltale som gjaldt overtredelse av avholdspliktloven 25, var en endring til andre straffbare forhold (side 1342). 26 Den opprinnelige tiltalen gjaldt overtredelse av veitrafikkloven 27 (vtrl.) 22 første ledd. Høyesterett drøftet ikke på prinsipielt grunnlag hvilken test som skal benyttes. Dette er naturlig 25 Lov 16. juli 1935 om pliktmessig avhold for personer i visse stillinger fra nytelse av alkohol eller annet berusende eller bedøvende middel (opphevet). 26 Dissensen gjaldt anke over lovanvendelsen og ikke saksbehandlingen. 27 Lov 18. juni 1965 om vegtrafikk. 16

17 ettersom endringen både medførte endring i forholdets faktiske og rettslige identitet. Derfor gir avgjørelsen ikke svar på identitetsspørsmålet. Høyesterettspraksis bærer preg av å være vag og ubegrunnet. Oppsummert gir ikke rettspraksis noe særlig vektig bidrag til å klargjøre hvilken identitetstest som har vært benyttet på strpl. 254 før Zolotukhin-dommen. Praksisen, særlig understøttet av Rt s. 513, viser likevel en svak tendens mot at testene i strpl. 254 og 38 har vært like og at oppfatningen har vært at man skulle benytte en vid identitetstest. 6.2 Rettsteori I rettsteorien har det vært bred enighet om at identitetstesten i strpl. 254 har vært den samme som i strpl. 51. Rui (2009a) skriver dette (side 408): «Det vil ikke ha noen funksjon å la påtalemyndigheten bringe inn nye forhold i en straffesak, som samtidig ikke vil bli rettskraftig avgjort. Det kan etter dette slås fast at det er samsvar mellom avgrensningen i 252, 254 og 51.» Parallelliteten mellom strpl. 254 og 38 har imidlertid vært oppe til diskusjon. Bjerke (2001) skriver at «[d]et [ ] ikke [kan] være lovens mening at forhold her skal bety nøyaktig det samme som forhold i 38, hvor det er anklageprinsippet som begrunner den snevre forståelse av utrykket» (side 924). Matningsdal (2002) sier seg enig i denne oppfatningen (side 100). Videre hevder Bjerke (2011) at «[p]åtalemyndigheten må (etter tredje ledd) kunne rette tiltalen til (også) å omfatte en straffebestemmelse som er satt til vern for en annen interesse enn den straffebestemmelse tiltalen opprinnelig gjaldt» (side 952). Øyen (2016) legger seg på samme linje som Bjerke. Han skriver dette på side 254: «Rammen for hva som utgjør ett og samme «forhold» etter 254 andre ledd, er noe videre enn ellers. Nærmere bestemt kan ikke interesselæren anvendes.» Dette følges opp av Øyen (2017), se side

18 Selv om både Bjerke (2011), Øyen (2016) og Øyen (2017) er skrevet etter Zolotukhindommen fra 2009, antar jeg at uttalelsene (også) knytter seg til hvordan strpl. 254 var å forstå før denne. Grunnen til dette er at EMDs praksis og Zolotukhin-dommen ikke drøftes inngående i resonnementene rundt identitetsbegrepet i strpl Da EMDs praksis er den eneste grunnen til at identitetsbegrepet i 254 skal ha endret seg, må det etter mitt synspunkt legges til grunn at forfatterne også var av denne oppfatning før Zolotukhin. Slik jeg oppfatter Bjerke, Matningsdal og Øyen, knytter deres bemerkninger seg til hvordan et forholds rettslige identitet testes, og ikke til hvilken test som skal brukes etter strpl Interesselæren som nevnes av Bjerke og Øyen er en del av forholdets rettslige identitet. I og med at forfatterne drøfter hvordan den rettslige identiteten skal testes, må det (forutsetningsvis) legges til grunn at de mener at både forholdets faktiske og rettslige identitet er av betydning for avgjørelsen av hva som er ett og samme forhold etter strpl Ser en bort ifra denne diskusjonen, har oppfatningen i rettsteorien vært at identitetstesten for strpl. 38 og 254 har vært samstemt: Det skulle benyttes en vid identitetstest. Av teori som har lagt til grunn at det finnes en samstemt oppfatning i rettsteorien, viser jeg til Jahre (2011). Det følger (forutsetningsvis) av hans kommentar på Lovdata.no at den tradisjonelle forståelsen av strpl. 254 har vært at verken den faktiske eller den rettslige identiteten kan endres for at en kan tale om samme forhold. Han skriver at «de beste grunner taler for at identitetsbegrepet i 254 bør forstås som før [min uthevning]». 28 Straffeprosessutvalget (2016) har også lagt til grunn at det finnes en samstemt oppfatning i rettsteorien. Av deres utredning følger det at man «[t]radisjonelt har [ ] tolket «samme forhold» slik at det kreves både faktisk og rettslig identitet [min uthevning]» (side 410). Rui (2009a) oppsummerer rettsoppfatningen i teorien på følgende måte (side 412): «Foruten uttalelsene hos Bjerke/Keiserud, som følges opp av Matningsdal, synes den herskende oppfatningen i juridisk litteratur å være at «samme forhold» tolkes likt, både i 252, 254 og 38, og i de øvrige straffeprosessuelle sammenhenger hvor grense- 28 Se kommentar til 254 på Lovdata.no. 18

19 dragningen må gjøres. Når det oppsummeringsvis skal slås fast hva som er gjeldende rett, er det mest nærliggende å konkludere med at avgrensningen av «samme forhold» i 252 til 254 og 38 er sammenfallende.» Til tross for uenigheter om den nærmere forståelsen av hvordan identitetstesten skal gjøres, er det ikke holdepunkter for å hevde at det er uenighet om hvilken identitetstest som skal brukes. Av øvrig juridisk teori som synes å legge til grunn en sammenfallende tolkning av strpl. 254 og 38, nevner jeg Eckhoff (1986) 29, Røstad (1993) 30, Andenæs/Myhrer (2009) 31 og Øyen (2005) 32. Vedrørende straffeprosessloven av 1887, nevner jeg Hagerup (1892) 33, Hagerup (1905) 34 og Scheel (1935) 35. Etter dette kan det legges til grunn oppfatningen før Zolotukhin-dommen har vært at det skal benyttes samme identitetstest for strpl. 38, 51 og 254 en vid identitetstest hvor man tester både forholdets faktiske og rettslige identitet. 7 Analyse av dagens rettsstilling 7.1 Innledning I kapittel 6 har jeg redegjort for at identitetstesten som har vært brukt i straffeprosessens identitetsproblematikk har vært den samme for rettens omsubsumeringsadgang ( 38), rettskraftregelen ( 51) som for påtalemyndighetens adgang til å endre tiltale under hovedforhandling ( 254), før veiskifte i Zolotukhin-dommen. Det ble benyttet en vid identitetstest. Som jeg har nevnt i kapittel 1, foreligger det ikke høyesterettspraksis etter Zolotukhindommen som fastslår hvilken identitetstest som skal benyttes ved anvendelse av strpl I en avgjørelse fra 2018 (HR U) legger Høyesteretts ankeutvalg til grunn at en presi- 29 Side Side 274 note Side Side 225 og Side Side Side

20 sering av innholdet i straffeloven (strl.) 293 ikke endret forholdets identitet (avsnitt 23). Det er her verken tale om endring i tiltalens faktumsbeskrivelse eller straffebud. Avgjørelsen gir derfor ikke svar på hvilken test som skal benyttes. Fordi samme identitetstest ikke lenger skal benyttes etter strpl. 38 og 51, gjenstår spørsmålet om hvilken betydning EMDs praksis har hatt for identitetstesten som skal brukes etter strpl Spørsmålet er om strpl. 254 skal fortsette å følge den tradisjonelle forståelsen og tolkes i tråd med strpl. 38, eller om tolkningen skal endres, slik at parallelliteten mellom strpl. 254 og 51 gjenopprettes. Analysen av hvilken identitetstest som skal benyttes ved anvendelse av strpl. 254 etter dagens rettsstilling, består av to avsnitt: Ett avsnitt om normerende argumenter (avsnitt 7.2) og ett avsnitt om hvorvidt det foreligger argumenter som er tilstrekkelig tungtveiende til å konkludere med en rettsstilling som er i strid med den tradisjonelle oppfatningen (avsnitt 7.3). I den normerende delen argumenterer jeg for at den beste løsningen er å anvende en snever identitetstest slik at parallelliteten mellom strpl. 51 og 254 gjenopprettes, mens parallelliteten mellom strpl. 38 og 254 brytes. Ettersom det er Zolotukhin-dommen som er skjæringspunktet og grunnen til at parallelliteten i straffeprosessens identitetsbegreper måtte brytes, må en endring i hvilken identitetstest som brukes ved strpl. 254 begrunnes i denne dommen fra EMD. 7.2 Normerende argumenter hva er den beste løsningen? EMK artiklene 19 og 32 gir EMD en kompetanse til å tolke EMK. At EMDs avgjørelser anerkjennes som rettskilde, kan begrunnes i EMKs vaghet. 37 For at EMK skal opprettholde sin dynamiske funksjon på en effektiv måte, må innholdet i vage formuleringer tolkes i praksis. I dette avsnittet brukes EMDs praksis på to ulike måter. For det første vil hensynene EMD baserer sine begrunnelser på, kunne ha direkte overføringsverdi til løsning av oppgavens problemstilling. Dette fordi mange av de hensynene Tp 7-4 er 36 Lov 20. mai 2005 nr. 28 om straff. 37 Frøberg (2007) s

21 satt til verne også utgjør begrunnelsene for regelen i strpl Bestemmelsene er beslektede og EMDs praksis utgjør grunnlaget for tolkningen av Tp 7-4 og dermed tolkningen av strpl I mangel på rettspraksis vedrørende strpl. 254, må det da kunne trekkes slutninger fra EMDs praksis av betydning for denne bestemmelsen. Her oppstår metodiske utfordringer fordi EMDs dommer ofte er knappe hva gjelder å vise til de reelle hensynene som ligger bak resultatene. EMK er en dynamisk konvensjon som hviler på formålene bak konvensjonen og deres utvikling over tid. Derfor baserer EMDs begrunnelser seg i stor grad på slike formålshensyn. Ettersom formålshensynene ofte ikke blir nevnt, må slutninger fra dommene ofte hvile på slutningsmetoden konstruert ratio decidendi. For det andre har EMDs praksis hatt direkte betydning for tolkningen av Tp 7-4, som igjen har hatt direkte betydning for strpl. 51. I mangel på skriftlige rettskilder som tilbyr løsning på min problemstilling som lovtekst, rettspraksis og forarbeidsuttalelser vil systembetraktninger, koherenshensyn og ulike lovformål, ha stor rettskildemessig vekt. Derfor har EMDs praksis stor indirekte betydning for hvilken identitetstest som skal benyttes etter strpl EMDs praksis direkte betydning I det følgende redegjør jeg kort for hvilke hensyn Tp 7-4 er satt til å verne. Deretter vil jeg analysere hvorvidt disse hensynene begrunner EMDs valg av identitetstest og hvorvidt betraktningene er overførbare til oppgavens problemstilling. Hvilke hensyn er Tp -4 satt til å verne? Hovedbegrunnelsen for forbudet mot gjentatt straffeforfølgning er at den som blir utsatt for forfølgning skal slippe den belastningen det medfører å bli utsatt for ny forfølgning. 39 Ikke bare belastningen av å faktisk være gjenstand for ny forfølgning er av betydning; risikoen for at ny forfølgning skal skje igjen er i seg selv en belastning den frifunne eller domfelte må avfinne seg med uten et slikt forbud. 38 Se avsnitt Rui (2009a) s

22 Nært knyttet til belastningshensynet er forutbergnelighetshensynet. 40 Dersom den tidligere straffeforfulgte ikke vet om han/hun kan eller vil bli forfulgt på ny, vil denne usikkerheten være belastende for vedkommende. Dette aspektet taler for at reglene som bestemmer om ny forfølgning kan skje, herunder hvilken identitetstest som benyttes, bør være enkle å forstå for den alminnelige borger. Videre er forbudet og særlig dets moderasjoner begrunnet i hensynet til materielt riktig resultat. 41 Straffeprosessen er ikke en ufeilbarlig prosess. Dette gjelder på avgjørelsesstadiet og etterforsknings- og tiltalestadiet. Retten kan komme til feil resultat, etterforskningen kan ha mangler og/eller feil, og utilstrekkelig tiltale kan bli besluttet. Uten moderasjoner i form av hvilken identitetstest som benyttes eller adgangen til parallellforfølgning, kan et absolutt forbud trolig i større grad føre til materielt uriktige resultater. Forbudet tjener også som «ris bak speilet» for den anklagende myndighet. 42 Forbudet er ment å sikre at etterforskningen gjøres grundig og riktig første gang. Slik vil borgerne unngå flere forfølgninger og samfunnet vil unngå unødvendige kostnader i forbindelse med en ny prosess. Dette hensynet kan stå i kontrast til hensynet til en effektiv etterforskning og strafferettspleie. Til slutt nevnes de prosessøkonomiske hensyn. 43 Unngåelse av gjentatte forfølgninger bidrar til færre utgifter, både for staten og tiltalte. EMDs anvendelse av hensynene ved valg av identitetstest og overførbarhet til problemstillingen I Zolotukhin-dommen begrunner EMD sitt valg av identitetstest i avsnitt I avsnitt 80 kommer Domstolen til at ordlyden i Tp 7-4 nr. 1 ikke tjener som grunnlag for identitetstesten den senere kommer til at skal benyttes. Ordlyden «an offence» kan naturlig oversettes til «lovbrudd». For at noe skal være et lovbrudd må det være begått faktiske handlinger, og disse handlingene må konstituere brudd på rettsregler. Dette taler for at det både må ses hen til den 40 Rui (2009a) s Rui (2009a) s Rui (2009a) s Rui (2009a) s

23 faktiske handlingen og til den rettslige karakteristikken av lovbruddet. 44 Til tross for dette tolker EMD ordlyden innskrenkende på dette punktet, med den begrunnelse at EMK må tolkes slik at den blir «interpreted and applied in a manner which renders its rights practical and effective, not theoretical and illusory». Videre heter det i avsnitt 81 at å vektlegge rettslig karakteristikk identitetstesten «risks undermining the guarantee enshrined in Article 4 of Protocol 7». Hvorfor vektlegging av rettslig karakteristikk i identitetstesten risikerer underminering av forbudet, gir Domstolen ikke noe svar på. Det er etter mitt skjønn nærliggende å forstå Domstolen dithen at vektlegging av rettslig karakteristikk gir medlemsstatene en for vid adgang til å starte ny forfølgning. Straffebud kan utformes slik at de ivaretar ulike hensyn og har ulik strafferamme, men samtidig rammer like faktiske handlinger. Dersom medlemsstatene skulle ha hatt en slik vid adgang til å starte ny forfølgning, ville det ha gått på bekostning av borgernes behov for fravær av belastning som følge av ny forfølgning, samt risikoen for dette. Det ville også ha gått på bekostning av borgernes behov for forutberegnelighet. En alminnelig borger vil naturligvis ha kunnskap om hvilke handlinger han faktisk har begått, men vil ikke i like stor grad ha kunnskap om hvilke straffebud hans/hennes handlinger konstituerer brudd på. Vektlegging av rettslig karakteristikk i identitetstesten vil dermed underminere den forutberegnelighet Tp 7-4 er satt til å verne. Overført til regelen om endring av tiltale under hovedforhandling etter strpl. 254, er forutberegnelighet et sentralt hensyn. Tiltalte bør kunne vite hvilke straffebud han/hun er og vil bli anklaget for å ha brutt, slik at vedkommende på en adekvat måte kan forsvare seg mot de anklager som blir fremsatt. Men i motsetning til ved forbudet mot gjentatt straffeforfølgning, vil vektlegging av rettslig karakteristikk i identitetsvurderingen tjene tiltaltes behov for forutberegnelighet etter strpl Figur 1 illustrerer dette. 44 Rui (2009b) s

24 BESTEMMELSE VILKÅR FOR «SAMME FOR- HOLD» (IDENTITETSTEST) 51/Tp 7-4 F Snever identitetstest F 254 Snever identitetstest F + R Vid identitetstest Figur 1 VIRKNING Ja: Forfølgningsforbud Nei: Forfølgningsadgang Ja: Endringsadgang Nei: Endringsforbud Ja: Endringsadgang Nei: Endringsforbud I Figur 1 står F for faktisk identitet og R for rettslig identitet. Virkningen av at vilkårene for å kunne tale om «samme forhold» er oppfylt, er den samme for begge testene etter strpl. 254: Endringsadgang. Men for at påtalemyndigheten skal ha endringsadgang ved bruk av en vid identitetstest, må også den rettslige identiteten være den samme. Det skal med andre ord mer til. Bruk av en vid identitetstest etter Tp 7-4, gjør det derimot enklere for påtalemyndigheten å starte ny forfølgning. Her er virkningen av at vilkårene for å kunne tale om «samme forhold» er oppfylt forfølgningsforbud. Det er derfor etter min oppfatning ingen overføringsverdi av EMDs begrunnelse i forutberegnelighet og effektiv beskyttelse etter EMK. Dersom det fantes en overføringsverdi her, ville EMDs praksis medføre en prosessuell ulempe for den tiltalte. Dette legger ikke konvensjonen opp til ettersom den er ment å sette minstekrav til rettigheter som beskytter borgerne, ikke innskrenke rettigheter som allerede finnes. Forutberegnelighet er derimot et hensyn som må tillegges vekt ved løsning av spørsmålet om hvilken identitetstest som skal benyttes etter strpl Men dette kan ikke utledes av EMDs praksis med direkte argumentasjonsverdi. En annen begrunnelse for at vektlegging av rettslig karakteristikk i identitetstesten risikerer underminering av forbudet, har sin basis i systembetraktninger. Dette nevnes ikke av EMD i Zolotukhin-dommen. I rettsteorien er det hevdet at EMD, i sakene Mjelde mot Norge (avvis- 24

25 ningsavgjørelse ) og Storbråten mot Norge (avvisningsavgjørelse ), brøt parallelliteten mellom straffebegrepene i EMK artikkel 6 og Tp I tillegg til de såkalte Engel-kriteriene 46 ble det der lagt vekt på formålet med tiltaket, hvorvidt tiltaket er ilagt etter domfellelse for et straffbart forhold og prosessen som lå til grunn for tiltaket (se «The Court s assessment» avsnitt 7, under «THE LAW»). Dernest foretok EMD en helhetsvurdering basert på disse momentene, slik at det ikke nødvendigvis var tale om «straff» selv om ett av kriteriene var oppfylt. En tolkning av straffebegrepet i Tp 7-4 med utgangspunkt i disse utvidede kriteriene, gir en snevrere avgrensning av straffebegrepet. Dermed skal det mer til før tiltak anses som «straff». Slik vil ulike administrative tiltak som tidligere falt inn under straffebegrepet, nå falle utenfor. Færre tiltak vil falle inn under Tp 7-4s anvendelsesområde, noe som innebærer en videre adgang for påtalemyndigheten til å starte ny forfølgning. Til tross for at EMD synes å gå tilbake til det tradisjonelle straffebegrepet med utgangspunkt i Engelkriteriene i Zolotukhin-dommen 47, er det gode grunner for å ikke lese dommen slik. 48 Domstolen uttaler bare at vurderingen må gjøres «i lys av» prinsippene som brukes ved tolkningen av artikkel 6. Samme formulering ble brukt i Mjelde mot Norge og Storbråten mot Norge. Dessuten sto ikke EMD overfor noe grensetilfelle av hvorvidt tiltakene mot Zolotukhin falt inn under bestemmelsens anvendelsesområde. 49 En begrunnelse for Domstolens veivalg i Zolotukhin-dommen lå derfor i å begrense påtalemyndighetens adgang til å starte ny forfølgning, ettersom straffebegrepet var innsnevret. Ellers ville ikke Tp 7-4 ha gitt en effektiv beskyttelse mot gjentatt straffeforfølgning. Det bør imidlertid ikke stå usagt at det er uenigheter i rettsteorien om hvorvidt EMD, i Zolotukhin, gikk tilbake på det tradisjonelle straffebegrepet eller ikke, samt hvorvidt EMD foretok endringer i straffebegrepet i Mjelde mot Norge og Storbråten mot Norge. 50 At straffebegrepet i Tp 7-4 og artikkel 6 er likt, er nå bekreftet i og A og B mot Norge (dom ), se avsnitt I sistnevnte sak hadde Høyesterett lagt det samme til grunn, se Rt s avsnitt 42 sammenholdt med avsnitt Rui (2009b) s. 285 og Skoghøy (2007) s Engel mfl. mot Nederland ( ) avsnitt Se dommens avsnitt Rui (2009b) s Rui (2009b) s Aall (2018) s Aall (2018) s

26 Selv om denne begrunnelsen for EMDs veivalg av identitetstest ikke har direkte overføringsverdi til oppgavens problemstilling, kan den vise at Domstolen ikke er fremmed for å tillegge systembetraktninger vekt i sine avgjørelser. Dette for å balansere mellom å gi et effektivt vern til borgerne og ikke gripe inn i medlemsstatenes valg av nasjonal rett. På samme måte spiller systembetraktninger en stor rolle for hvilken identitetstest som skal og bør benyttes etter strpl Derfor kan dét at EMDs praksis ikke burde medføre en endring i nasjonal rett til skade for borgeren, neppe brukes som et godt argument for å anvende en vid identitetstest etter strpl Det må, slik som i EMDs praksis, gjøres vurderinger av hvorvidt enkeltregler harmoniserer med hverandre og gir et godt regelsett. Men uenigheten i rettsteorien om hvordan EMD tolker straffebegrepet i Zolotukhin-dommen sammenholdt med at Domstolen ikke uttrykkelig begrunner sitt veivalg i konvensjonens straffebegrep, maner til forsiktighet ved å trekke slike teoretiske slutninger. Av større interesse for problemstillingen og EMDs praksis direkte overføringsverdi til denne, er begrunnelsene Dommer Repik gir i sitt dissenterende votum i Oliveira mot Sveits, som ble introdusert i avsnitt 4.2 over. Dommer Repik legger til grunn at flertallet anvender feil rettssetning ved å tillegge forholdets rettslige karakteristikk betydning i identitetstesten etter Tp 7-4. Han mener at må det legges til grunn en test liknende den som senere ble benyttet i Zolotukhin-dommen. Han legger til grunn at «the purpose is to ensure that the fate of an accused is not to be opened to review 52 [ ] in other words to ensure that he is not exposed more than once to the constraints of criminal proceedings or convicted and sentenced in respect of that same incident», se dissensens andre avsnitt. Her er Dommer Repiks dissens å forstå slik at han vektlegger både belastningshensynet og forutbergnelighetshensynet, slik som beskrevet ovenfor. Dette er sammenliknbart med Domstolens begrunnelse i Zolotukhin. Mer interessant i problemstillingens perspektiv, er dét Dommer Repik vektlegger i dissensens nest siste avsnitt. Politibetjenten som ila bot for det første forholdet hadde ikke kompetanse til å forfølge trafikkulykken. Dersom han ikke hadde gjort denne «feilen», ville den andre instan- 52 Dommer Repik siterer her fra R. Merle and A. Vitu: Traité de droit criminel. Prodédure pénale, Cujas, 4. utg., 1989 s