Høringssvar - Forslag til ny likestillings- og diskrimineringslov

Transkript

1 Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementet Postboks 8036 Dep OSLO Vår ref.: Deres ref.: Dato: 15/ MSOE 15/ Høringssvar - Forslag til ny likestillings- og diskrimineringslov Likestillings- og diskrimineringsombudet viser til departementets høringsbrev av 20. oktober 2015 med vedlegg. Nedenfor følger ombudets høringssvar. Først redegjør vi for overordnede problemstillinger og generelle merknader, og deretter følger ombudets kommentarer til de enkelte punktene i høringsforslaget. Ombudet ser positivt på at departementet tydeliggjør vernet mot diskriminering på grunn av graviditet og foreldrepermisjon, at en samlekategori er foreslått innført, at omsorgsoppgaver skal vernes som eget grunnlag, at krav til innhold i læremidler og undervisning omfatter alle grunnlag og at IKT-løsninger i utdanningssektoren skal omfattes av reglene om universell utforming. Ombudet mener likevel at det fremlagte lovforslaget totalt sett medfører et svekket diskrimineringsvern, selv om vernet på enkelte punkter er forbedret. Det er tre hovedgrunner til dette: Aktivitetsplikten svekkes kraftig og redegjørelsesplikten bortfaller Formålsbestemmelsen svekker kvinners diskrimineringsvern, både individuelt og strukturelt. Dessuten fjernes den viktige henvisningen til samfunnsskapte funksjonshemmende barrierer. Familieliv og personlige forhold er foreslått unntatt fra lovens virkeområde på alle grunnlag. Likestillings- og diskrimineringsombudet Mariboes gt. 13, 4. etg. Pb 8048 Dep, 0031 Oslo Tlf (+47) Faks (+47) E-post: post@ldo.no Org. Nr

2 En likestillings- og diskrimineringslov uten klare forebyggende plikter til offentlige myndigheter og arbeidsgivere kan ombudet under enhver omstendighet ikke støtte. Ombudet mener da at gjeldende lover om likestilling og ikke-diskriminering på de ulike grunnlagene heller må videreføres. I. Overordnede problemstillinger og generelle kommentarer Innledningsvis vil ombudet understreke at likestillingsutfordringene i det norske samfunnet ikke handler om utilstrekkelig og fragmentert lovverk, men snarere om manglende gjennomføring og manglende problemforståelse. Forestillingen om at vi har nådd full likestilling for alle grupper vernet av loven, for eksempel mellom kvinner og menn, er et av de største hindrene for arbeidet mot diskriminering og for likestilling i Norge. Det samme gjelder oppfatningen av at diskriminering av ulike minoriteter ikke skjer særlig ofte. Likestilling er et grunnleggende demokratisk prinsipp og noe vi fremhever som en sentral verdi i det norske samfunnet. At det likevel ikke finnes et gjennomføringsapparat for politikk og virkemidler på likestillingsfeltet er et paradoks og en kilde til bekymring for et likestillings- og diskrimineringsombud. Ombudet viser til Likestillingsutvalgets anbefalinger inntatt i NOU 2011:18, som ikke kan sies å være fulgt opp av noen regjering etter at utredningen ble levert. Ombudet vil samtidig fremheve at FNkonvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne må inkorporeres i norsk lov, og at denne konvensjonen og FNs rasediskrimineringskonvensjon bør innlemmes i menneskerettighetsloven, med forrang for annen lovgivning. Det grunnleggende formålet med diskrimineringslovgivningen er målet om et samfunn med like rettigheter og like muligheter for alle. Det er flere forutsetninger som må være til stede for at vi kan oppnå dette. Et godt lovverk som speiler dagens likestillingsutfordringer, dekker konvensjonsforpliktelsene, som tar høyde for ny kunnskap og som gir fleksibilitet med hensyn til samfunnsendringer, er en viktig forutsetning i denne forbindelse. Loven må gjøres kjent, både for pliktsubjektene og rettighetssubjektene. Dessuten bør kunnskap om loven og om situasjonen for likestilling og diskriminering i Norge spres i samfunnet. Slik kan man skape forståelse for viktigheten av en likestillingspolitikk og nødvendigheten av ulike tiltak og virkemidler. Her er det per i dag ikke satt av tilstrekkelige ressurser for at dette kan skje. Adgangen til fri rettshjelp i diskrimineringssaker er også begrenset. Side 2 av 42

3 For at lovverket skal være et redskap og et virkemiddel for å fremme likestilling og hindre diskriminering, må det håndheves effektivt. Det inkluderer oppfølging av forebyggingsarbeidet på strukturnivå som arbeidsgivere og offentlige myndigheter er pålagt gjennom bestemmelsene om aktivt likestillingsarbeid. Et effektivt diskrimineringsvern er forutsatt i de ulike konvensjonene og direktivene vi har sluttet oss til. Ombudet er glad for at regjeringen nå utreder muligheten for å tildele Likestillings- og diskrimineringsnemnda kompetanse til å ilegge sanksjoner i form av oppreisning ved brudd på diskrimineringslovgivningen. Ombudet understreker samtidig at det er nødvendig å styrke innsatsen på forebygging av diskriminering gjennom systematisk og målrettet likestillingsarbeid på virksomhetsnivå, i tillegg til sanksjonering av enkelthandlinger. Ombudet mener at i arbeidet mot diskriminering og for likestilling må begge disse virkemidlene brukes effektivt. For å nå målet om et mest mulig likestilt samfunn er det grunnleggende viktig å forebygge diskriminering. Det krever en erkjennelse av at eksisterende strukturer og ulikhet i maktforhold kan få en utilsiktet diskriminerende virkning for ulike grupper. I tillegg kan underliggende fordommer og stereotypier medføre diskriminering og trakassering av enkeltpersoner eller grupper i konkrete situasjoner. Den økte forekomsten av hatefulle ytringer, særlig på nett, viser behovet for slikt forebyggende arbeid. Ombudet mener at høringsforslaget, som innebærer manglende håndheving av aktivitetsplikten, bortfall av redegjørelsesplikten og heving av terskelen for arbeidsgiveres aktivitetsplikt på kjønn, er en klar svekkelse av dette viktige forebyggende arbeidet. En likestillings- og diskrimineringslov kan ikke vurderes isolert, verken som helhet eller de enkelte bestemmelsene i den. Hvorvidt den vil oppfylle sitt formål, er avhengig av samspillet mellom lov, håndhevingsapparat, politikkutforming, kunnskapsspredning og rettighetsinformasjon. Det er derfor uheldig at utredning av håndhevingsapparatet og eventuelle endringsforslag som følge av det ikke foreligger når de materielle reglene på diskrimineringsfeltet nå gjennomgås og endres. Ombudet støtter tanken om en felles lov på alle diskrimineringsgrunnlag. Men ombudet mener det fremlagte forslaget i praksis innebærer en klar svekkelse av kvinners diskrimineringsvern på flere punkter, og for alle diskrimineringsgrunnlag vil bortfall av redegjørelsesplikten kunne føre til svekkelse av diskrimineringsvernet. Ombudet kan ikke se at forslaget totalt sett Side 3 av 42

4 vil bedre diskrimineringsvernet, selv om lovteksten på enkelte punkter er tydeligere med hensyn til hva som er gjeldende rett på feltet. Ombudet vil for øvrig tillegge at det er svært uheldig at det ennå ikke er foreslått forskrifter med krav om universell utforming av eksisterende bygg. Den foreslåtte bestemmelsen om universell utforming vil ikke sikre tilgjengelighet til virksomheter rettet mot allmennheten, på samme måte som dagens bestemmelse heller ikke gjør tilgjengelighet til en realitet. Ombudets konklusjoner på viktige punkter i høringsforslaget er: Alle arbeidsgivere, uansett størrelse, må ha aktivitetsplikt på alle grunnlag Innholdet i aktivitetsplikten må differensieres ut fra antall ansatte i virksomheten Redegjørelsesplikten for arbeidsgivere må videreføres Offentlige myndigheter må ha dokumentasjonsplikt Dagens formålsbestemmelser må videreføres Familieliv og personlige forhold må omfattes av loven Alder må få et diskrimineringsvern utenfor arbeidslivet Lovens diskrimineringsgrunnlag bør inkludere en samlekategori Ombudet støtter lik formell adgang til positiv særbehandling av menn og kvinner. Denne adgangen er ikke betinget av en kjønnsnøytral formålsbestemmelse II. Kommentarer til de enkelte bestemmelsene 1. Lovens formål 1.1 Generelt Ombudet ser positivt på at det fremgår uttrykkelig av lovens formål i forslaget hva som menes med likestilling, nemlig likeverd, like rettigheter og muligheter, slik som i dagens diskrimineringslover. Videre mener ombudet det er viktig at de enkelte diskrimineringsgrunnlagene er spesifisert i formålsbestemmelsen. En helt generell lov uten slik spesifisering av grunnlag vil kunne svekke problemforståelsen og gjøre arbeidet mot indirekte diskriminering vanskeligere, ved at utsatte grupper ikke blir identifisert. Side 4 av 42

5 Departementet skriver at formålsbestemmelsen må tolkes i lys av hvem som er mest ulikestilt. Når det gjelder de opplistede diskrimineringsgrunnlagene er det en etablert problemforståelse som tilsier at det er minoriteten innenfor gruppene diskrimineringsvernet først og fremst tar sikte på å sikre. Dette gjenspeiles også i de henvendelser ombudet mottar på de ulike grunnlagene. Diskrimineringsgrunnlaget kjønn er imidlertid ikke noe minoritetsvern. Problemforståelsen er dessuten truet av den utbredte forestillingen om at (kjønns-)likestilling er oppnådd i Norge. Kjønn er som oftest en faktor som inngår i diskriminering på tvers av grunnlag, og som særlig rammer kvinner i en sårbar posisjon. Ombudet er derfor svært kritisk til at dagens formulering om «særlig å styrke kvinners stilling» er foreslått fjernet. Ombudet stiller seg også negativ til at formuleringen «nedbygging av samfunnsskapte funksjonshemmende barrierer og hindre at nye skapes» er tatt ut i forslaget til formålsbestemmelse. Ombudets syn på dette utdypes under henholdsvis punkt 1.2 og 1.3 nedenfor. 1.2 Kjønn Etter ombudets mening er oppfatningen av at vi er i mål på likestilling mellom kjønnene - at kvinner og menn har lik makt, lik frihet og like muligheter et av de største problemene for arbeidet for likestilling mellom kvinner og menn. Dersom en ny likestillings- og ikke-diskrimineringslov ikke har en formålsparagraf som slår fast at loven særlig tar sikte på å bedre kvinners stilling, vil det bidra til å svekke problemforståelsen ytterligere, både hos offentlige myndigheter, arbeidsgivere og i samfunnet generelt. Lovens formålsparagraf har en viktig symbolfunksjon og er i tillegg førende i likestillingspolitikken. Den er også en sentral tolkningsfaktor ved rettsanvendelsen, særlig når det gjelder lovligheten av positive særtiltak. Det var et viktig spørsmål i forbindelse med vedtagelsen av likestillingsloven i 1978 å få inn formålet om særlig å bedre kvinners stilling. Selv om kvinner og menn på mange områder er mer likestilte i dag enn i 1978, så er målet om et likestilt samfunn likevel ikke nådd. Kvinner har fortsatt ikke like stor makt og innflytelse som menn på en rekke sentrale samfunnsområder, for eksempel innen politikken, akademia og toppledersjiktet i næringslivet. De diskrimineres mer enn menn, både som enkeltpersoner og som gruppe, og er mer utsatt for vold i kraft av å være kvinner. Ombudet mener derfor at det er nødvendig å ha bedring av kvinners stilling som et særskilt formål i den nye likestillings- og diskrimineringsloven. Det betyr imidlertid ikke at ombudet ikke anerkjenner at også menn utsettes for diskriminering og har behov for vern. Side 5 av 42

6 Manglende likestilling mellom menn og kvinner er bakgrunnen for at FNs kvinnekonvensjon ble vedtatt i sin tid. FNs kvinnekonvensjon har som formål å styrke kvinners stilling og bekjempe diskriminering av kvinner. CEDAWkomiteen stiller seg derfor negativ til den økende tendensen til kjønnsnøytralitet i politikk og lovverk man kan se i en del vestlige land. Den norske krisesenterloven er et eksempel i så måte. Komiteen kommenterte Sveriges nye, helhetlige likestillings- og ikke-diskrimineringslov slik, i sine avsluttende merknader til Sverige i : «16. While welcoming the recent initiative of the Government to merge the current anti-discrimination legislation into one single Anti-Discrimination Act [..], the Committee is concerned that the issue of discrimination against women, including its crosscutting nature, might lose some of its visibility and therefore receive less attention. 17. The Committee recommends that the State party should use the new Anti- Discrimination Act to strengthen the national legislative framework for the promotion, protection and fulfilment of the human rights of women in Sweden and calls upon the Government to ensure that the issue of discrimination against women, including its cross-cutting nature, is given adequate visibility and attention.» Til Norge uttrykte komiteen bekymring over kjønnsnøytral lovgivning, politikk og programmer og kom med følgende anmodning i sine avsluttende merknader etter behandlingen av Norges rapport i : «10. Komiteen anmoder statsparten om å: (a) Nedfelle prinsippet om likestilling mellom kvinner og menn i Grunnloven eller i annen egnet lovgivning i samsvar med konvensjonens artikkel 2; (b) Innføre en mer kjønnsrettet tilnærming i lovgivning, politikk og programmer, og; (c) Skape bevissthet blant ansatte i stat og rettsvesen og hos publikum generelt rundt spørsmålet om indirekte diskriminering og prinsippet om likestilling for alle kvinner, herunder kvinner med etnisk minoritetsbakgrunn og kvinner med nedsatt funksjonsevne.» 1 CEDAW/C/SWE/CO/7 2 CEDAW/C/NOR/CO/8 Side 6 av 42

7 Ombudet stiller spørsmål ved om den foreslåtte kjønnsnøytrale formålsbestemmelsen kan være i tråd med Norges konvensjonsforpliktelser. Ombudet mener forslaget vil svekke gjennomføringen av Norges konvensjonsforpliktelser. Kvinnekonvensjonen legger føringer på Norge med forrang for vanlig lov. Etter ombudets mening blir diskrimineringsvernet for kvinner uthulet i praksis dersom forslaget blir vedtatt uten endringer på dette punktet. Ombudet minner om at også innen EU tar diskrimineringsregelverket knyttet til kjønn først og fremst sikte på å bedre kvinners stilling. Ombudet viser til Rådsdirektiv 2006/54/EU, fortalens avsnitt nr. 22. EUs regelverk knyttet til kjønn er som kjent bindende for Norge gjennom EØS-avtalen. Ombudet ser at departementet viser til Grunnloven 98 første ledd om at alle er like for loven som et hovedargument for å gjøre formålsbestemmelsen kjønnsnøytral, slik at blant annet adgangen til positiv særbehandling skal gjøres lik for kvinner og menn. Til det vil ombudet bemerke at det nettopp er utgangspunktet om alle menneskers likeverd og at «alle er like for loven» som har gjort det nødvendig å fremheve bestemte grupper i arbeidet mot diskriminering, idet tradisjonelle strukturer og ulikheter i gruppers makt og innflytelse har gjort at nøytrale regler, politikkutforming, tiltak, praksis og enkelthandlinger har fått diskriminerende virkning for enkeltpersoner eller grupper. For at alle i praksis skal få like rettigheter og muligheter, må det derfor aktivt likestillingsarbeid til, som er rettet mot den gruppen som står svakt på det aktuelle området. Det er etter ombudets mening ikke tilstrekkelig at det fremgår av forarbeidene at formålsbestemmelsen skal tolkes i lys av hvem som er mest ulikestilt. Lovens formål bør være tydelig og klart for de som leser loven. Det er ikke grunn til å anta at hvilke grupper dette er vil endre seg særlig i overskuelig fremtid, heller ikke når det gjelder kjønn. En kjønnsnøytral lov signaliserer at likestillingsproblemer er kjønnsnøytrale. Det kan styrke en oppfatning av at menn og kvinner er like utsatt for diskriminering, både individuelt og strukturelt. Det kan da bli vanskeligere å få øye på konkret diskriminering som skjer, både direkte og indirekte. Det vil bli vanskeligere å erkjenne at diskriminering skjer, og dermed reduseres den faktiske muligheten til å ta tak i det. Dette kan igjen føre til at viljen til å drive aktivt forebyggingsarbeid vil kunne svekkes, for eksempel med hensyn til likelønn, vold mot kvinner og seksuell trakassering. Uten klar oppfordring til å styrke kvinners stilling, risikerer vi at offentlige myndigheter og arbeidsgivere ikke ser like stort behov for å gjennomføre konkrete tiltak for å få fremme Side 7 av 42

8 likestilling, herunder positiv særbehandling. Motstand mot slike tiltak, både eksternt og internt, vil kunne øke. Tildeling av ressurser til aktivt likestillingsarbeid vil kunne bli redusert som en konsekvens av dette. En annen fare er at myndigheter og arbeidsgivere vil fordele ressurser til likestillingsarbeid likt mellom kvinner og menn (for ikke å forskjellsbehandle). Siden kvinner ikke stiller likt med menn i mange sammenhenger, vil det bety færre ressurser til å styrke kvinners stilling. Kjønn er en faktor som går på tvers av grunnlag, og som svært ofte inngår i tilfeller av sammensatt diskriminering. Kvinner i minoritetsgrupper er særlig utsatt for diskriminering. Lovens formålsbestemmelse bør gjenspeile dette på en tydelig måte. Ombudet viser i den forbindelse også til sitatet fra CEDAWkomiteen bokstav c) referert ovenfor, samt til ØSK-komiteens generelle anbefaling nr : 17. Some individuals or groups of individuals face discrimination on more than one of the prohibited grounds, for example women belonging to an ethnic or religious minority. Such cumulative discrimination has a unique and specific impact on individuals and merits particular consideration and remedying. Ombudet peker dessuten på at kvinner med nedsatt funksjonsevne er særlig omtalt i CRPD artikkel 6, noe som understreker viktigheten av at slik sammensatt diskriminering av kvinner kommer klart frem i loven. En fremheving av bestemte grupper som loven særlig tar sikte på å styrke vil for øvrig ikke utelukke vern mot diskriminering og særlige tiltak rettet mot andre grupper innen samme grunnlag. I den forbindelse vil ombudet konkret understreke at den formelle adgangen til positiv særbehandling av menn ikke begrenses av en formålsbestemmelse som særlig tar sikte på «å bedre kvinners stilling». Verken ordlyden i formålsbestemmelsen eller den foreslåtte bestemmelsen om positiv særbehandling utelukker positiv særbehandling av menn etter sin ordlyd. Det er uttalelser i lovforarbeidene som først og fremst har begrenset adgangen til positiv særbehandling av menn hittil, i tillegg til en vurdering av de hindringer som eventuelt foreligger og behov for særtiltak rettet mot menn på ulike områder. Hvorvidt adgangen er oppfylt, må vurderes i det konkrete tilfellet uansett. Ombudet støtter som sagt utvidet formell adgang til positiv særbehandling av menn, og er enig i at positiv særbehandling av menn i 3 E.C.12.GC.20. Side 8 av 42

9 noen tilfeller også kan bidra til å styrke kvinners stilling gjennom endringer for eksempel i det kjønnsdelte arbeidsmarkedet. Ombudet omtaler bestemmelsen om positiv særbehandling nærmere under punkt 5.3 nedenfor. Ombudets forslag er at følgende blir tatt inn som et tillegg til den foreslåtte formålsbestemmelsen: «Loven tar særlig sikte på å bedre kvinners stilling.» 1.3 Nedsatt funksjonsevne Departementet foreslår å fjerne den delen av formålsbestemmelsen i dagens diskriminerings- og tilgjengelighetslov 1 andre ledd, som lyder slik: «Loven skal bidra til nedbygging av samfunnsskapte funksjonshemmende barrierer og hindre at nye skapes» Ombudet er kritisk til forslaget på dette punktet. Ovennevnte formulering angir en problemforståelse der fokus rettes mot samfunnet og ikke enkeltindividet, samtidig som ansvaret for manglende likestilling blir plassert tilsvarende på riktig sted. Denne problemforståelsen og ansvarsplasseringen er et viktig signal fra lovgiver, både med tanke på aktivt likestillingsarbeid og ved rettsanvendelsen i håndhevingen av loven. Tilsvarende formulering fremkommer av fortalen til FN-konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne bokstav e), og er et viktig hensyn som ligger bak bestemmelsene i konvensjonen. Ved å fjerne denne delen av dagens formålsbestemmelse i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven, vil diskrimineringsvernet kunne svekkes for personer med nedsatt funksjonsevne. En slik endring vil dessuten være uheldig sett opp mot Norges oppfølging av konvensjonsforpliktelser etter FN-konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne. Ombudet mener derfor at ovennevnte formulering må tas inn i den foreslåtte formålsbestemmelsen. 2. Lovens virkeområde 2.1 Saklig virkeområde: Familieliv og personlige forhold Ombudet mener at lovens virkeområde bør omfatte familieliv og personlige forhold på alle grunnlag. Dagens forslag er en svekkelse for grunnlaget kjønn, og innebærer ingen styrking for de øvrige grunnlagene. Side 9 av 42

10 Det må legges til grunn at diskriminering skjer i familieliv og personlige forhold også på grunnlagene etnisitet, religion, nedsatt funksjonsevne, seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk. Diskriminering, herunder vold, i slike relasjoner er svært alvorlig for de som utsettes for det, og de personlige relasjonene gir diskrimineringen en dimensjon som gjør den særlig belastende. At en helhetlig likestillings- og ikke-diskrimineringslov omfatter familieliv og personlige forhold vil være et viktig signal fra lovgiver om at diskriminering på dette området er uakseptabel. Ombudet kan heller ikke se at det i praksis har vært problematisk å ha et slik saklig virkeområde i dagens likestillingslov. I forarbeidene til likestillingsloven av 1978 konkluderte man på følgende måte med hensyn til diskusjonene om hvorvidt familien skulle omfattes av likestillingslovens nedslagsfelt: Selv om likestilling innenfor hjemmets fire vegger vanskelig kan gjennomtvinges ved hjelp av rettsregler, finner departementet det likevel riktig at likestillingsprinsippet, slik som fastsatt i loven, også skal gjelde for det som skjer innen den enkelte husstand. (Ot.prp. nr. 33 ( ), side 22). Videre ble det uttalt samme sted: «Selv om en undertiden må resignere når det gjelder håndheving av rettsregler, er det i enkelte tilfeller likevel riktig at lovgiver gir uttrykk for hvilke prinsipper som skal gjelde. Likestilling innen hjemmene er et så sentralt punkt for bedringen av kvinnens stilling, at det ville bryte med prinsipperklæringen i 1 om en fastsatte at loven ikke skal gjelde for det som hører til familielivet og lignende». Diskrimineringslovutvalget skrev i sin utredning at «Enkelte typer regler kan imidlertid være så vanskelige å håndheve at loven likevel kun får en symbolfunksjon. Utvalget mener at også slike regler på sikt kan få betydning og bidra til en endring av diskriminerende praksis.» (NOU 2009:14, side 97). CEDAW-komiteen har gjentatte ganger uttrykt bekymring for Norges manglende evne til å ivareta jenters og kvinners rettssikkerhet og rett til frihet fra diskriminering på en forsvarlig måte med hensyn til ulike former for kjønnet vold. CEDAW-komiteen definerer kjønnet vold som diskriminering på grunn av kjønn. Dette omfatter ikke minst vold som foregår i familier og nære personlige relasjoner. Ved å unnta familieliv og personlige forhold fra likestillingslovens virkeområde, er det grunn til å frykte at kjønnet vold i større grad blir sett på som et privat problem, at likestillingsperspektivet trer mer i bakgrunnen og at arbeid mot diskriminering i familien og kjønnet vold får lavere prioritet i offentlige myndigheters virksomhet. Side 10 av 42

11 At unntaket fra virkeområdet til likestillingsloven 1978 om «indre forhold i trossamfunn» ble fjernet i 2010, var viktig for å synliggjøre at tradisjonelle praksiser også på dette området må vurderes ut fra generelle likestillingshensyn innenfor rammene av likestillingsloven. Dersom familieliv og personlige forhold unntas fra lovens virkeområde, er det fare for at tradisjonelle praksiser innen trossamfunn, som ikke nødvendigvis heller er direkte religiøst begrunnet, igjen vil oppfattes å falle utenfor loven. Som nevnt innledningsvis er det saklig virkeområdet av stor betydning for alle diskrimineringsgrunnlag. FN-konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne artikkel 8 gir statspartene en forpliktelse til å treffe tiltak for økt bevisstgjøring og fremming av respekt i hele samfunnet, «også i familien,» for mennesker med nedsatt funksjonsevne og de rettigheter og den verdighet som tilkommer dem. Også ØSK-komiteen understreker viktigheten av at statene beskytter borgerne mot diskriminering i privatsfæren i sin generelle anbefaling nr : 11. States parties must therefore adopt measures, which should include legislation, to ensure that individuals and entities in the private sphere do not discriminate on prohibited grounds. Det er altså ingen tvil om at familieliv og private forhold omfattes av menneskerettighetsvernet, noe som i seg selv er et argument for at dette området må omfattes av likestillings- og diskrimineringsloven. For noen grupper kvinner i Norge vil diskriminering primært være noe som skjer i familien, og som kan ha som ytterste konsekvens at kvinnene isoleres fra resten av samfunnet. Dette gjelder for eksempel i familier med tradisjonelle praksiser som stiller kvinner og jenter dårligere enn menn og gutter. En diskrimineringslov som ikke omfatter familie vil derfor for denne gruppen kvinner ikke ha noen som helst betydning, verken praktisk eller symbolsk. Diskriminering i familien er alvorlig i seg selv, men hindrer dessuten kvinner i en sårbar posisjon i å utøve sine rettigheter som fullverdige samfunnsborgere. Diskriminering i familien er en barriere for deltakelse, ikke bare i arbeidslivet, men også på andre samfunnsarenaer. 4 E.C.12.GC.20. Side 11 av 42

12 Ulike internasjonale studier viser at lhbt-personer noe oftere utsettes for vold i nære relasjoner enn heterofile. Særlig gjelder dette unge lhbt-personer. Flere opplever å bli avvist, kastet ut eller utsatt for fysisk eller psykisk vold fra familien. Ungdom med etnisk minoritetsbakgrunn, lesbiske og homofile med samisk bakgrunn og unge med ikke-normativ kjønnsidentitet er særlig sårbare.5 Ombudet mener at lovfesting av diskrimineringsvernet innen familieliv og personlige forhold er nødvendig, både på grunn av forekomsten av diskriminering på dette området, og ut fra Norges folkerettslige forpliktelser. Ombudet vil derfor sterkt tilråde at virkeområdet utvides til å omfatte familieliv og personlige forhold på alle grunnlag. 2.2 Geografisk virkeområde Ombudet vil særlig kommentere lovforslagets geografiske virkeområde på Svalbard. I og med at Svalbard ikke er lagt opp som et livsløpssamfunn, så oppstår spørsmål om, og eventuelt i hvilken grad, reglene om universell utforming, individuell tilrettelegging, aktivt likestillingsarbeid og arbeidsgivers aktivitets- og redegjørelsesplikt skal gjelde der. Ombudet mener at prinsippet om at retten til å bo på Svalbard er avhengig av at personene har et sted å bo og kan livnære seg selv, ikke kan være et argument for at reglene om universell utforming og individuell tilrettelegging ikke skal gjelde på Svalbard. Retten til å bo på Svalbard må også være reell for personer med nedsatt funksjonsevne. Reglene om universell utforming og individuell tilrettelegging vil uansett ha en uforholdsmessighetsbegrensning som vil ta høyde for lokale forhold på Svalbard. Den delen av det offentlige velferdstilbudet som gjelder på Svalbard bør omfattes av reglene om individuell tilrettelegging. Dette gjelder særlig individuell tilrettelegging i skole og barnehage. Ombudet legger til grunn at dette blir vurdert i den kommende stortingsmeldingen om Svalbard. 3. Vernet personkrets 3.1 Diskrimineringsvern for juridiske personer 5 Elgvin, Bue og Grønningsæter, 2013; Grønningsæter og Nuland, 2009; Van der Ros, 2013 Side 12 av 42

13 Selv om vern mot diskriminering i utgangspunktet er menneskerettigheter for individer, mener ombudet at juridiske personer også må ha et diskrimineringsvern. Diskriminering av juridiske personer rammer ikke bare tilknyttede enkeltpersoner, men undergraver arbeidet for likestilling og mot diskriminering i samfunnet. Å markere at også slik diskriminering er forbudt vil underbygge formålet med loven. Diskriminering av juridiske personer, som i dag kun er forbudt på grunnlaget etnisitet, kan tenkes også på andre diskrimineringsgrunnlag. Som eksempel kan nevnes en henvendelse ombudet mottok om at LLH ble nektet å avholde julebord på et hotell. Ombudet vil derfor gå inn for at juridiske personer får et diskrimineringsvern på alle grunnlag etter loven. 4. Diskrimineringsgrunnlag 4.1 Generelt Som nevnt over er ombudet tilfreds med at loven ikke er utformet som en generell lov mot usaklig forskjellsbehandling, men at de ulike diskrimineringsgrunnlagene er opplistet i loven. Dette er viktig av pedagogiske hensyn. Nedenfor følger ombudets kommentarer til enkelte av diskrimineringsgrunnlagene i forslaget. 4.2 Etnisitet I dagens diskrimineringslov om etnisitet er det sagt uttrykkelig at diskriminering på grunn av hudfarge regnes som diskriminering på grunn av etnisitet. Høringsforslaget har ikke hudfarge som eget diskrimineringsgrunnlag, men har en presisering inntatt i en parentes etter «etnisitet» i de opplistede grunnlagene i utkastet 6. Ombudet mener at det ikke uten videre er klart for enhver hva som omfattes av begrepet «etnisitet». For mange kan etnisitet bety kulturell tilhørighet, mens for andre handler det om landbakgrunn eller tilknytning til ulike folkegrupper. Denne koblingen til etnisitet er ikke alltid like opplagt, for eksempel når diskrimineringen knyttes til hudfarge hos en adoptert person som er oppvokst i Norge, eller hos en person med mørkere hudfarge enn resten av sin familie. Ved å skille hudfarge ut som et eget grunnlag ryddes slik uklarhet av veien, og lovgiver signaliserer tydelig at dette ytre kjennetegnet ved en person er vernet, uavhengig av andre grupperelasjoner personen måtte ha. Side 13 av 42

14 Hudfarge er videre et av grunnlagene som inngår i rasisme i tradisjonell forstand. I lys av CERD-komiteens gjentatte oppfordringer til Norge om å innføre begrepet «rase» i diskrimineringslovgivningen, mener ombudet at å definere hudfarge som et eget diskrimineringsgrunnlag i noen grad vil kunne imøtekomme de bekymringer CERD-komiteen har hatt på dette punktet. Ombudet vil i forlengelsen av dette, i tråd med eksaminasjonen av Norge i august 2015 og kritikken som fremkom der, oppfordre departementet til å utrede fenomenet rasisme i Norge i dag, hvordan begrepet kan forstås i norsk kontekst, forekomst og forslag til bekjempelse av rasisme. Ombudet mener for øvrig at det er viktig at det fremgår av lovteksten at språk omfattes av diskrimineringsgrunnlaget etnisitet. Ombudet får en god del henvendelser om diskriminering på grunn av språk. Det vil imidlertid ikke være opplagt for alle brukere av loven at språkkrav kan være indirekte diskriminerende på grunn av etnisitet. Ved å fremheve at språk er omfattet av grunnlaget etnisitet, kan lovgiver bidra til å skape bevissthet omkring forskjellsbehandling på grunn av språk. I dag er språk omfattet i den grad språk kan sies å være en etnisitetsmarkør. Dersom språk hadde blitt listet opp som et eget diskrimineringsgrunnlag, ville det vært å anse som en utvidelse av diskrimineringsvernet, det vil si vern utover tilfeller der språk er markør for etnisitet. Ombudet kan ikke se at det er dokumentert behov for slik utvidelse av vernet i dag, og en slik utvidelse kan føre til svekket oppmerksomhet omkring diskriminering på grunn av språk der språk er etnisitetsmarkør. Andre tilfeller av diskriminering på grunn av språk bør etter ombudets mening heller vurderes etter den foreslåtte samlekategorien. 4.3 Funksjonsevne Ombudet vil oppfordre departementet til å endre benevningen av diskrimineringsgrunnlaget som kalles «funksjonsnedsettelse» i lovforslaget til «funksjonsevne» i stedet. Ombudet mener dette vil gi mer symmetri med de andre diskrimineringsgrunnlagene, som har nøytrale benevnelser. Dagens begrep «nedsatt funksjonsevne» eller «funksjonsnedsettelse», kan oppfattes negativt og virke stigmatiserende. Lovverket bør ikke bidra til fortsatt stigmatisering eller en medisinsk forståelse av personer med nedsatt funksjonsevne. Dette er nettopp et bærende prinsipp for FN-konvensjonen om rettighetene til personer med nedsatt funksjonsevne. Side 14 av 42

15 Konsekvensen av en endret benevnelse er at diskrimineringsvernet utvides til å gjelde alle mennesker, uavhengig av funksjonsevne. Vernet vil imidlertid først og fremst fortsatt få størst betydning for de personene som møter funksjonshemmende barrierer, altså et minoritetsvern som for de øvrige grunnlagene, med unntak av kjønn. Det er derfor avgjørende at dette blir presisert i forarbeidene til loven og at dagens formålsbestemmelse om samfunnsskapte barrierer blir videreført i ny lov, jf. punkt 1.3 over. 4.4 Omsorgsoppgaver Ombudet ser at vernet mot diskriminering på grunn av omsorgsoppgaver er utvidet sammenlignet med gjeldende rett, som i dag kun omfatter omsorg for små barn og tilknytning til personer med nedsatt funksjonsevne som har omsorgsbehov. Omsorgsoppgaver generelt, herunder for eldre pårørende, er et arbeid som særlig kvinner tar ansvar for. En tilrettelegging for kombinasjon av arbeid og omsorgsoppgaver bør derfor også ha likestillingsperspektivet for øye, i den grad slik tilrettelegging kan sementere tradisjonelle kjønnsrollemønstre. Gjennom sin politikk og sitt tjenestetilbud bør offentlige myndigheter, i kraft av sin aktivitetsplikt etter loven, bidra til en jevnere fordeling av omsorgsoppgaver på det personlige plan og et tjenestetilbud som gir like rettigheter og muligheter for pårørende, uavhengig av kjønn. Ombudet vil her peke på at forskning viser at kjønn påvirker tildeling av helse- og omsorgstjenester. Kvinnelige brukere med døtre som nærmeste pårørende vurderes å ha minst behov for slike tjenester Alder Ombudet mener vernet mot aldersdiskriminering bør utvides til å gjelde på alle samfunnsområder. Alder er en del av menneskers identitet, som ikke skal være et grunnlag for forskjellsbehandling. Det grunnleggende menneskerettslige prinsippet om at mennesker ikke skal vurderes ut ifra gruppetilhørighet, må også gjelde ved forskjellsbehandling på grunn av alder. Ombudets erfaring er at diskriminering på grunn av alder også skjer utenfor arbeidslivet og at behovet for vern derfor er til stede. Et generelt diskrimineringsvern kan også føre til større bevissthet rundt det å sette aldersgrenser. 6 Berge, Øien og Jakobsson: «Formell og uformell omsorg», NOVA notat 3/2014 og Jakobsson, Kotsadam, Syse, Øien: «Gender Bias in Public Long-term Care? A Survey Experiment among Care Managers» (2015) Side 15 av 42

16 Flere andre europeiske land, som for eksempel Sverige og Irland, har innført et utvidet diskrimineringsvern på grunn av alder utenfor arbeidslivet. Internasjonalt arbeides det med å få en konvensjon om aldersdiskriminering. Ministerkomiteen i Europarådet har også anbefalt statene å innføre et utvidet vern i deres respektive ikke-diskrimineringslovgivning. Utvidet vern ble også foreslått i rapporten «Utredning av behovet for utvidet vern mot diskriminering på grunn av alder» 7, som departementet sendte på høring i Ombudet er derfor kritisk til at departementet ikke foreslår et utvidet vern, men i stedet vil avvente resultatet av den pågående utredningen av økonomiske og administrative konsekvenser av slik utvidelse. Eventuelle kostnader forbundet med dette bør ikke være et argument mot utvidet vern. I høringsnotatet drøftes det om det bør lovfestes særskilte unntak fra et eventuelt forbud mot aldersdiskriminering utenfor arbeidslivet, for eksempel for aldersgrenser som følger av lov eller forskrifter og/eller for forsikringstjenester. Ombudet er enig i at det er en del hensyn som taler for å lovfeste særskilte unntak. Ettersom aldersdiskrimineringsgrunnlaget skiller seg fra andre grunnlag ved at den enkeltes alder er i kontinuerlig endring, at høy/lav alder er et relativt begrep i ulike situasjoner og på ulike områder, og at den enkelte vil kunne falle inn under og falle utenfor ulike aldersgrenser på ulike stadier i livet, må det være en videre unntaksadgang for dette grunnlaget utenfor arbeidslivet enn for andre diskrimineringsgrunnlag. Ombudet ser at mange aldersgrenser er et uttrykk for lovgivers grundige overveielser og prioriteringer, og ofte har et legitimt formål. Det vil også være mer effektivt å håndheve et slikt forbud dersom lovbestemte aldersgrenser unntas eksplisitt. Etter en helhetlig vurdering har ombudet likevel kommet frem til at det er mest hensiktsmessig kun å lovfeste en generell unntaksadgang fra det generelle aldersdiskrimineringsforbudet, tilsvarende unntaksadgangen for de andre diskrimineringsgrunnlagene. Det betyr at det lovfestes en unntaksadgang for tilfellene der forskjellsbehandlingen har et saklig formål, er nødvendig, egnet og hensiktsmessig (forholdsmessig). 7 McClimans, Aune og Ranheim 2015 Side 16 av 42

17 En generell unntaksadgang vil harmonisere bedre med diskrimineringslovgivningen for øvrig. Ovennevnte rapport viser at lovgiver ikke alltid har overveid hensynene bak lovfastsatte aldergrenser. Enkelte lovfestede aldersgrenser er ikke selvforklarende, og noen blir også gjenbrukt i andre sammenhenger, det såkalte ringvirkningsprinsippet. Dersom alle eksisterende aldersgrenser fastsatt ved lov eller forskrift skal unntas en saklighetsvurdering, vil dette, som det blir påpekt i utredningen, bidra til å sementere en gjeldende rettstilstand. Ombudet mener altså at det er tilstrekkelig med kun en generell unntaksadgang. En generell unntaksadgang vil kunne tvinge frem en vurdering av behovet for en aldersgrense og en begrunnelse for hvordan aldersgrensen skal utformes når nye aldersgrenser skal vedtas i ulike sammenhenger. Selv om ombudet mener at det kun bør lovfestes en generell unntaksregel, er en viktig forutsetning for dette at det presiseres i lovforarbeidene hvilke aldersgrenser som vil kunne være tillatt. For eksempel vil en slik presisering kunne være at godt begrunnede aldersgrenser i lov/forskrifter skal stå seg ved prøving av dette. En slik tydeliggjøring i forarbeidene vil gi mer effektiv håndheving av vernet, og det vil skape større forutsigbarhet for plikt- og rettighetssubjektene. Når det gjelder spørsmålet om å unnta forsikringstjenester eksplisitt fra diskrimineringsforbudet, ser ombudet at det er argumenter som taler for dette. Et eksempel på det kan være økte kostnader forsikringsselskaper vil ha på grunn av utvidet vern, som igjen vil føre til at forsikringsselskapene må heve prisene for forsikringstjenestene. Det er foreslått et unntak for forsikringstjenester i EUdirektivet KOM 2008:426 art 2 nr. 7. Sverige og Irland har også gjort unntak for dette i sin diskrimineringslovgiving. Ombudet mener likevel at forsikringstjenester heller ikke bør unntas særskilt. Kartleggingen i rapporten nevnt over viser at en rekke forsikringsselskaper har satt ulike aldersgrenser for forsikringsavtaler som tilbys. Det at de ulike forsikringsselskapene selv opererer med ulike aldersspenn på de samme produktene, kan tyde på at det ikke utelukkende er aktuarmessige beregninger knyttet til alder som ligger til grunn for prisingen av produktene. Dersom aldersgrenser fastsatt ved lov eller i forskrift og på bestemte områder, som for eksempel forsikringstjenester, unntas uttrykkelig i loven, vil det også være et spørsmål om det reelt sett blir en utvidelse av aldersdiskrimineringsvernet. Det kan også være lovteknisk komplisert å lovfeste Side 17 av 42

18 konkrete unntaksadganger fra forbudet mot aldersdiskriminering utover den generelle unntaksregelen. 4.6 Sammensatt diskriminering Ombudet er glad for at et forbud mot sammensatt diskriminering er tatt inn i høringsforslaget. Ved å lovfeste et uttrykkelig forbud mot diskriminering på flere grunnlag samtidig eller i kombinasjon, anerkjenner lovgiver at dette er en reell problemstilling. Selv om ombudet håndterer denne typen diskriminering innenfor dagens lovgivning, vil en uttrykkelig lovfesting fjerne en eventuell tvil omkring håndheving av slike saker. Det kan videre føre til at sammensatt diskriminering blir satt på dagsorden i arbeidsgiveres og offentlige myndigheters arbeid med aktivitetsplikten. En bevisstgjøring omkring sammensatt diskriminering kan etter ombudets mening bidra til at det kan utarbeides enda mer treffsikre tiltak for likestilling og mot diskriminering enn i dag. 4.7 Samlekategori Ombudet støttet forslaget om en samlekategori i tillegg til eksisterende diskrimineringsgrunnlag i sitt høringssvar til Graverutvalgets utredning og lovforslag. Ombudet står fast ved dette synet. En slik samlekategori vil kunne gjøre diskrimineringsregelverket mer dynamisk og bidra til at grupper som har behov for beskyttelse mot diskriminering faktisk får det. Ombudet ber imidlertid om at forarbeidene legger føringer og gir eksempler på hvilke forhold og grupper som særlig er ment, eventuelt ikke er ment, å omfattes av kategorien. Dette vil være viktig for å gi plikt- og rettighetssubjektene økt forutsigbarhet med hensyn til omfanget av vernet, samt for å unngå unødvendig ressursbruk hos håndhevingsorganene. 5. Forbudet mot diskriminering 5.1 Definisjonen av direkte forskjellsbehandling Departementet foreslår å ta bort dagens definisjon av direkte diskriminering som forskjellsbehandling med «formål eller virkning» at noen stilles dårligere enn andre, fordi den er egnet til å forvirre. Slik vi forstår departementet mener Side 18 av 42

19 man at utilsiktet diskriminering fortsatt skal rammes, men at det i alle tilfeller må være et krav at noen faktisk er stilt dårligere. Departementet gir fem eksempler på tilfeller som vil omfattes av den foreslåtte formuleringen «blir behandlet dårligere». Dette gjelder for eksempel praksiser, vedtak, avtalebetingelser mv som (ennå) ikke har fått noen negativ virkning. I slike tilfeller vil den aktuelle praksis, vedtak eller avtalebetingelser være «egnet til» å stille noen dårligere, men konkrete negative virkninger lar seg ikke påvise. Man kan dermed ikke si at noen «blir behandlet dårligere». Ombudet er enig i at slike tilfeller bør omfattes av loven, men mener at den foreslåtte formuleringen vil forvirre mer enn nåværende ordlyd. Ombudet mener at det bør gå klart frem av lovteksten at slike tilfeller omfattes av diskrimineringsforbudet. Ombudet mener videre at det bør fremgå tydelig av loven at utilsiktet diskriminering også rammes. Ombudet ser at i mange saker om diskriminering kan spørsmål om diskriminerende hensikt føre til at den ansvarlige part ikke vil erkjenne at diskriminering har funnet sted, og det vil dermed være et hinder for muligheten til å inngå minnelige løsninger i saken. Ombudet vil derfor foreslå at dagens formulering om «formål eller virkning» beholdes i definisjonen av direkte diskriminering, eller at definisjonen får tilsvarende innhold ved bruk av andre begreper. 5.2 Lovlig forskjellsbehandling Ombudet mener at det er uheldig at unntaksbestemmelsene i loven har «Lovlig forskjellsbehandling» som overskrift. Dette kan se ut som en undergraving av lovens utgangspunkt, som må være at diskriminering er forbudt og at det er unntakene som må begrunnes. Med en slik benevning av unntakene, kan lesere av loven få inntrykk av at det er mye forskjellsbehandling som er lovlig. Unntak bør fremstå som det de er, nemlig som unntak fra et forbud, og ikke som en alternativ form for forskjellsbehandling. Ombudet foreslår derfor at 9 får overskriften «Unntak fra diskrimineringsforbudet». 5.3 Lovlig forskjellsbehandling på grunn av graviditet, fødsel, amming og permisjon i forbindelse med fødsel I tråd med ovenstående mener ombudet at 10 i forslaget bør ha som overskrift «Unntak ved graviditet, fødsel, amming og permisjon i forbindelse med fødsel». Side 19 av 42

20 Ombudet er fornøyd med at loven nå er presisert i tråd med gjeldende rett. Det er positivt at det særlige sterke diskrimineringsvernet i forbindelse med graviditet, fødsel og amming ikke bare er omtalt i forarbeidene, men nå tydelig fremgår av lovteksten. At svakhetene i likestillingsloven av 2013 på dette punktet er foreslått rettet opp gir mer klarhet og forutsigbarhet for arbeidsgivere, arbeidstakere og andre brukere av loven. Når det gjelder den nærmere utformingen av unntaksbestemmelsen, har ombudet noen konkrete innspill: Av forslaget fremgår det at det er et tilnærmet absolutt forbud mot forskjellsbehandling på grunn av graviditet, fødsel, amming og permisjon som er forbeholdt hver av foreldrene. Slik forskjellsbehandling skal kun være tillatt der forskjellsbehandlingen er nødvendig for å beskytte kvinnen, fosteret eller barnet i forbindelse med graviditet, fødsel eller amming. Ombudet er enig i at unntaksadgangen i de nevnte tilfellene er svært snever. Vi mener likevel at gjeldende rett åpner for at forskjellsbehandling kan være tillatt også i andre tilfeller enn der begrunnelsen er beskyttelse av kvinnen, fosteret eller barnet, selv om det vil være snakk om helt spesielle tilfeller. Ombudet mener dette ikke ble endret gjennom vedtagelsen av 2013-loven. At loven ikke endret gjeldende rett var et av premissene for at loven ikke ble sendt ut på høring før vedtagelse. Uavhengig av syn på gjeldende rettstilstand vil ombudet påpeke at det er behov for en sikkerhetsventil for forskjellsbehandling også når det gjelder graviditet, fødsel, amming og lovforbeholdt permisjon. Ombudet har mottatt flere henvendelser som illustrerer at det kan være saklige grunner for å gjøre unntak i noen slike tilfeller. Eksempler er at en arbeidstaker kommer dårligere ut i forbindelse med graviditetsrelatert sykefravær, eller permisjonsfravær i forbindelse med gjennomføring av praksisperiode (turnustjeneste eller lignende som ikke blir godkjent på grunn av fraværet), eller bortfall av resultatbasert bonus, firmabil og andre goder. Noen av disse problemstillingene kan løses ved å si at arbeidstaker ikke stilles dårligere, fordi vedkommende ikke er i en sammenlignbar situasjon med arbeidstakere som er til stede på arbeidsplassen. I enkelte tilfeller vil det imidlertid være kunstig å gå veien om vilkåret «stilt dårligere» i vurderingen av om forskjellsbehandlingen skal være tillatt, fremfor å vurdere saken ut fra en snever unntaksadgang fra hovedregelen. Side 20 av 42

21 Ombudet mener en snever sikkerhetsventil bør fremgå av lovens ordlyd, se vårt forslag til lovtekst nedenfor. Ombudet understreker imidlertid at ved ansettelse, forfremmelse, oppsigelse eller permittering vil forbudet mot forskjellsbehandlet være absolutt og uten rom for unntak. Ombudet ønsker også å fremheve at begrunnelsen for det sterke vernet i forbindelse med graviditet, fødsel og tilknyttet permisjon ikke er lik for kvinner og menn. Kvinner har et særskilt behov for beskyttelse i forbindelse med svangerskap og fødsel av biologiske og medisinske grunner. Det innebærer at i noen tilfeller er behovet for et slikt absolutt vern ikke i like stor grad til stede for menn som for kvinner. Et eksempel på dette er en klage ombudet fikk inn om en kvinne som hadde behov for utsettelse av en sak om omsorgsovertakelse etter barnevernloven fordi hun ikke så seg i stand til å stille i Fylkesnemnda noen få uker etter at hun hadde født. Dette ville kunne stille seg annerledes for en far i samme situasjon, der de samme hensynene knyttet til sårbarhet ut fra biologiske forhold ikke gjør seg gjeldende. En særlig problemstilling er spørsmål om bortfall av ulempetillegg på grunn av tilrettelegging under svangerskapet, for eksempel bortfall av kvelds- og nattillegg for ansatte i helsesektoren. Dette er noe ombudet jevnlig får henvendelser om. Ombudets tilnærming i disse sakene har vært at kvinnene ikke stilles dårligere i lovens forstand ved å miste tillegget, fordi de slipper ulempen tillegget er ment å kompensere for. Realiteten er imidlertid at et slikt bortfall kan få store økonomiske konsekvenser, både for avlønningen under svangerskapet og for beregningen av foreldrepengegrunnlaget. Enkelte tariffavtaler tar høyde for dette og utbetaler tillegget også i tilretteleggingsperioden. Dagens praksis kan imidlertid slå urimelig ut i noen tilfeller. Ombudet ber departementet vurdere dette spørsmålet, også opp mot EU-domstolens sak C-471/08 8, og gi føringer i forarbeidene til loven, herunder om vernet etter norsk lov skal gå lenger enn EU-retten på dette punktet. Videre mener ombudet at det må tydeligere frem i lovteksten at tredje ledd omfatter permisjon både etter første og andre ledd. Av pedagogiske hensyn mener ombudet at det i samme ledd kan presiseres at forlengelser av midlertidige stillinger omfattes. Mange av henvendelsene ombudet mottar om graviditetsdiskriminering handler nettopp om ansettelser i og forlengelser av midlertidige stillinger. 8 Sanna Maria Parviainen mot Finnair Oyj Side 21 av 42

22 Vi foreslår også at unntaksbestemmelsen har en henvisning til tilretteleggingsplikten i 23, i og med at dette er en presisering av diskrimineringsvernet ved graviditet. I tillegg foreslår vi flere henvisninger til arbeidsmiljøloven, slik at de mest brukte bestemmelsene fremkommer direkte. Ombudets forslag til utforming av unntaksbestemmelse: 10 Unntak fra diskrimineringsforbudet ved graviditet, fødsel, amming og permisjon i forbindelse med fødsel Forskjellsbehandling på grunn av graviditet, fødsel, amming og permisjon forbeholdt hver av foreldrene som nevnt i arbeidsmiljøloven 12-1, 12-2, 12-3 og 12-4 og folketrygdloven første ledd er bare tillatt der forskjellsbehandlingen er nødvendig for å beskytte kvinnen, fosteret eller barnet i forbindelse med graviditet, fødsel eller amming, eller i andre helt spesielle tilfeller. Tilrettelegging under graviditet reguleres i 23. I særlige tilfeller kan forskjellsbehandling på grunn av permisjon ved fødsel og adopsjon i perioder som ikke omfattes av første ledd være tillatt hvis den a) har et saklig formål, b) er nødvendig for å oppnå formålet og c) ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles. Ved ansettelse, forfremmelse, oppsigelse eller permittering er forskjellsbehandling i tilfellene som nevnt i første og andre ledd aldri tillatt. Dette gjelder også ved forlengelse av midlertidige stillinger. 5.4 Positiv særbehandling Som nevnt innledningsvis stiller ombudet seg positiv til at departementet går inn for lik formell adgang til positiv særbehandling av kvinner og menn, og for alle diskrimineringsgrunnlag. Ombudet er enig i at ved lik adgang til positiv særbehandling gir reglene nødvendige fleksibilitet der det er behov for kompenserende tiltak for å sikre likestilling. Som departementet skriver, vil det i praksis kunne være ulik adgang til positiv særbehandling av menn og kvinner, både på grunn av ulik forekomst av diskriminering i forskjellige situasjoner og på ulike samfunnsområder, og ved at kvinner er mer utsatt for diskriminering enn menn. Av samme grunn mener ombudet at det bør fremgå av lovens Side 22 av 42