Orientering om saken Saken gjelder tvist i entrepriseforhold. Et kommunalt utbyggingsselskap (BH) lyste i november 2005 ut anbudskonkurranse vedrørende bygging av omsorgsboliger. Prosjektet skulle oppføres som en totalentreprise, og tiltakshaver valgte å benytte konkurranse med forhandling som anskaffelsesprosedyre. Entreprenøren (ENT) leverte tilbud om oppføring av prosjektet, og senere ble det inngått kontrakt om dette med BH som byggherre og ENT som totalentreprenør. Samlet kontraktssum var ca kr 38 mill ifølge revidert tilbud, og avtalen ble inngått som standardavtale NS 3431. Etter at arbeidet med opparbeidelse av tomten var påbegynt, viste det seg at deler av grunnen bestod av morenemasse. Siden deler av bebyggelsen ble liggende mot en morenekant, ble det nødvendig å sette opp forstøtningsmurer for å sikre bebyggelsen mot utrasing fra morenekanten og for å ivareta sikkerheten for øvrig under byggearbeidene. ENT varslet BH om fristforlengelse og dekning av merutgifter under henvisning til NS 3431 punkt 26 jf punkt 22. BH avslo dette, hvoretter ENT har reist sak for tingretten med krav om dom for de krav man mener å ha. Tingretten har behandlet saken med fagkyndige meddommere, og avsagt dom: 1. Byggherren frikjennes. 2. Entreprenøren dømmes til innen 2 uker fra dommens forkynnelse å erstatte Byggherrens saksomkostninger med 139.144 ENT har anket dommen. Ankeforhandling ble holdt i tinghuset over tre dager.
Konkurransegrunnlag og NS NS3031: 8.1 Byggherren skal opplyse om lokale forhold som han forstår eller burde forstå vil få betydning for gjennomføringen av totalentreprisen. Han svarer for riktigheten av de opplyser han gir totalentreprenøren. Totalentreprenøren har risikoen for lokale forhold av betydning for gjennomføringen av oppdraget som han kunne ha skaffet seg opplysninger om ved besiktigelse av byggeområdet, kontakt med de kommunale myndigheter o.l. 8.2 Risiko for grunnforholdene m.m. 8.2.1 Byggherren svarer for de opplysninger om grunnforholdene han gir totalentreprenøren. 8.2.2 For øvrig har totalentreprenøren risikoen for forhold i grunnen med mindre han godtgjør at han ikke burde ha oppdaget dem eller tatt dem i betraktning. Konkurransegrunnlaget Konkurransegrunnlaget har inntatt en bestemmelse om at det ikke vil bli holdt tilbudsbefaring, og at entreprenørene «selv [ må ] gjøre seg kjent i området og foreta de undersøkelser som er nødvendig for å gi et komplett tilbud». For øvrig er det, under gjennomgangen av forholdet til NS 3431, inntatt et tillegg til punkt 8.1 om at byggherren ikke svarer for riktigheten i den beskrivende mengdeberegningen, mengdefortegnelser, tekniske løsninger og tegninger i konkurransegrunnlaget. Endelig er det tatt inn følgende tillegg til punkt 9.8: «I den grad totalentreprenøren nyttiggjør seg av den beskrivende mengdeberegningen, mengdefortegnelse, tekniske løsninger mv. svarer han for feil i disse. Ved signering av kontrakt overtar totalentreprenøren ansvaret for alt materiale utarbeidet av tiltakshaver/prosjekteringsgruppen». Av interesse er ellers en del formuleringer i den arkitektfaglige beskrivelse som er inntatt i konkurransegrunnlaget. Dette gjelder særlig beskrivelsen av tomten. Om denne heter det: «[ Tomten ] er skogbevokst og ligger i et sterkt hellende terreng mot en vestskråning ned mot veien. Bebyggelsen er lagt som en forstøtningsmur mot terrenget i øst og innebærer en fjellsprengning på min. 3 etasjer's høyde». Om blokk A sies det at den får fellesrom mot syd, der det også etableres en vinterhage som terrasseres opp mot «fjellskråningen». For øvrig heter det om rømningsveier i arkitektbeskrivelsen at disse for tredje og fjerde etasje har utgang «på terreng». Endelig foreligger det situasjonskart, der det er angitt «fjellskjæring» på baksiden av blokkene. Forholdet til situasjonskartet er kommentert i Konkurransegrunnlaget punkt 21.1, etter at det innledningsvis er angitt at totalentreprenøren overtar tomten «som den er». I forlengelsen av dette sies det: «For opplysninger om tomten vises det til situasjonskart fra ARK som viser kotehøyder på nåværende og fremtidig terreng. Bonitering og profilering samt bedømmelse av massene på stedet er totalentreprenørens ansvar. Det skal fremlegges dokumentasjon på at fundamenteringsmåte er tilpasset eksisterende grunnforhold før igangsetting».
Entreprenørens syn ENT viser til NS 3431 punkt 8.5 sammenholdt med punkt 8.2.1. og 8.2.2 som grunnlag for de krav som fremmes. Det er det skriftlige materiale som er avgjørende, og i Konkurransegrunnlaget punkt 2.2.01 er det beskrevet at bebyggelsen innebærer en fjellsprengning på minimum tre etasjers høyde. ENT måtte, ut fra dette, kunne bygge på at bebyggelsen skulle ligge i en fjellskråning i hele byggegropens lengde, og slik at toppen av skråningen kunne benyttes som del av tredje og fjerde etasje. Videre måtte ENT kunne basere seg på at det ikke var nødvendig å prise risikoen for morenemasser i anbudet, i alle fall ikke med utgangspunkt i at det var så mye masser som det viste seg å være. Det erkjennes at ENT som totalentreprenør hadde undersøkelsesplikt etter NS 3431 punkt 8.2.2, men denne må ses i lys av de stedlige forhold og den informasjon som ble gitt i Konkurransegrunnlaget. Slik denne side ser det, er det ikke avgjørende at det var tale om en totalentreprise, siden kravene i praksis her blir de samme som ved en utførelsesentreprise. For øvrig viser ENT til andre rettssaker der det understrekes at et anbudsmateriale må være grundig gjennomarbeidet med sikte på å få fram en klar og presis prosjektbeskrivelse. Slik forholdene lå an, hadde ENT ingen foranledning til å undersøke massene i området nærmere, siden arbeidet etter beskrivelsen fremstod som en ren sprengningsjobb. Fra byggherrens side ble det heller ikke opplyst noe om at grunnundersøkelser ikke var foretatt, og forholdene på stedet, med oppstikkende fjell, ga ingen indikasjon på at det var tale om et moreneområde. At det forholdt seg slik, kunne nok en geolog ha sett, men det kan ikke stilles så strenge krav til en entreprenør. Det var ikke praktisk mulig for en anbyder å foreta undersøkelser av massenes beskaffenhet, og dersom slike undersøkelser hadde vært foretatt, ville de likevel ikke gitt et tilstrekkelig sikkert grunnlag for å vurdere dette. Dersom de krav som fremmes, kan forankres i NS 3431 punkt 8.5 sammenholdt med punkt 8.2.1 og 8.2.2 som nevnt, kan det spørres om det finnes andre bestemmelser i kontraktsdokumentene som gjør at kravene faller bort. Fra denne side anføres det at bestemmelsen i Konkurransegrunnlaget om endring i forhold til NS 3431 punkt 9.8, ikke kan være avgjørende her. Det dreier seg således om forhold som ligger i kjerneområdet for prosjektering av bygget, og bestemmelsen kan ikke innebære at entreprenøren skal ha ansvar også for grunnforholdene. Reglene om dette ligger således i NS 3431 punkt 8.2 og ikke i punkt 9.8. Slik ENT ser det, ligger det heller ikke i bestemmelsen i Konkurransegrunnlaget om at tomten overtas «som den er» at risikoen for vanskelige grunnforhold ligger hos entreprenøren. Det er således ikke gitt ytelsesbeskrivelser for fjellskråninger og bygg, ut over krav til fundamentering av bygget. I forhold til kostnadsrammen for bygget er forholdene på tomten ikke interessante, og det var derfor ikke aktuelt å kreve tillegg for risiko for vanskelige grunnforhold. For entreprenøren var det uproblematisk å overta tomten som den var, siden gravekostnadene på tomten var uten betydning for kostnadsberegningen av bygget. Rådgivende ingeniører i bygge- og anleggsteknikk (RIB) som utarbeidet også bestemmelsene i Konkurransegrunnlaget om bæresystemer. Det er intet i dette om ansvar for byggegropen, og at fjellskråningen er omtalt, er uten betydning, siden denne skal stå uavhengig av bygget. Heller ikke i arkitektbeskrivelsen er det inntatt bestemmelser som tilsier at entreprenøren skulle foreta nærmere undersøkelse av grunnforholdene. RIB hadde ikke ansvar for annet enn fundamentering av bygget, og det var derfor ikke noe poeng å endre bestemmelsen i NS 3431 punkt 8. Risikoen for uventede innslag ved byggetomten var dessuten liten, og dette var derfor ikke noe tema i avtalesituasjonen. De problemene som oppstod, skyldtes behovet for å sikre masser utenfor byggegropen, dels av hensyn til arbeidene innenfor denne og dels av hensyn til behovet for permanent sikring av byggene. De krav som fremmes gjelder, slik ankende part ser det, arbeider som ble nødvendige fordi de stedlige forhold var annerledes enn det som var forespeilet i Konkurransegrunnlaget. Kravene er berettigede, og det konkluderes med at de må gis medhold. Etter at ENT ble oppmerksom på problemene med morenemasser, ble det varslet om disse. I varselet vises det spesielt til problemer med skråningen bak blokk B, men det har hele tiden vært tale om problemer med morenemasser, som har økt i omfang etter hvert som byggearbeidene skred fram. Slik denne side ser det, var det ikke nødvendig med nytt varsel senere. Byggherren har også inngitt seg i
realitetsdrøftelser helt fram til rettssaken uten å påberope mangler ved varselet, og adgangen til å gjøre slike mangler gjeldende er derfor prekludert. I den grad de krav som fremmes, har vært mangelfullt dokumentert, er det heller ikke tale om feil som det etter regelverket er knyttet noen form for sanksjoner til. Når byggherren krever at det skal gjøres fradrag for sparte kostnader, er dette et krav som har vært fremmet først under ankeforhandlingen. For øvrig er ikke prisingen av arbeidet basert på gitte mengder sikringstiltak og terrengmurer. Det eneste som er lagt inn i anbudet, er sikring og murer i den grad det er nødvendig. Når situasjonen er denne, er det vanskelig å gjøre fradrag for sparte tiltak av denne karakter. Det pekes også på at det ikke er tatt betaling f.eks. for ekstra vanskelig sprengningsarbeid. Anførselen om at det kunne vært bygget et lokk mellom byggene og skråningene avvises som irrelevant, idet dette er et spørsmål om byggteknisk konstruksjon som ikke har noe med det ordinære arbeid å gjøre. For lagmannsretten legger ankende part ned slik påstand: 1. Byggherren dømmes til å betale Entreprenøren NOK 3 040 220,- eks mva med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall og til betaling skjer. 2. ENT har rett til 7 ukers fristforlengelse for ferdigstillelse av Blokk B. 3. ENT tilkjennes sakens omkostninger for tingrett og lagmannsrett med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall og til betaling skjer.
Byggherrens syn Byggherren minner om at det i dette tilfellet er avtalt en totalentreprise, og det ligger i dette at entreprenøren skal levere et funksjonsdyktig bygg. Gjennom den entrepriseform som ble valgt, overtok entreprenøren i stor grad den risiko som byggherren ellers har. For øvrig minnes det om at risikoen følger funksjonsfordelingen i et tilfelle som dette, og at det anbud entreprenøren gir, må dekke alle nødvendige kostnader. I dette tilfellet ble det opplyst at tilbudsgrunnlaget ikke var fullstendig, og det ligger ikke utenfor kontraktsforholdet å sette opp en forstøtningsmur bak blokk B, selv om en slik mur ikke er integrert i bygget. Som påpekt i Kolrud mfl: NS 8405 Kommentarutgave s. 30-31, er risiko for uforutsette forhold priset inn ved den type anbud det er tale om her. Som følge av dette er en totalentreprise vanligvis dyrere enn en utførelsesentreprise, siden entreprenøren påtar seg en risiko som ellers ligger hos byggherren. Den risiko entreprenøren påtar seg, omfatter også grunnforholdene, siden risikoen følger funksjonsfordelingen som nevnt. Hvis entreprenøren skal fritas for denne risiko, må han godtgjøre etter NS 3431 punkt 8.2.2 at han ikke burde oppdaget risikoen eller tatt den i betraktning. Byggherrens ansvar er på den annen side begrenset til opplysninger han gir om grunnforholdene, som påpekt i Marthinussen mfl: NS 8406 s. 180-82. Det er ikke riktig at reglene i NS 3431 og 8405 og 8406 er identiske. Det er således tale om regler med ulikt anvendelsesområde og som er basert på ulike forutsetninger. I nærværende tilfelle er det også tale om en byggherre som var ukjent med grunnforholdene, og dette må entreprenøren ha vært klar over. Hvis byggherren under slike omstendigheter skal anses for å ha påtatt seg ansvar for grunnforholdene, må det påvises noe som entreprenøren kunne basere seg på, og han kunne ikke bygge på at det var fjell på hele den strekning der byggene skulle oppføres. Det vises i denne forbindelse særskilt til at det ble presisert at tilbudsgrunnlaget ikke var fullstendig, og dette måtte entreprenøren forholde seg til. Det bestrides at den avkryssing som er foretatt i rammesøknaden for prosjektet, representerer en garanti for at det ikke skulle foreligge rasfare. Avkryssingen er således naturlig, siden byggherren ikke visste hva som lå i grunnen, og det ligger ikke noen kontraktuell garanti som entreprenøren kan påberope seg. At det må foretas større inngrep i terrenget, medfører rasfare i anleggsperioden, men dette sier ikke noe om at rasfaren er permanent. Subsidiært, dersom byggherren hadde risiko for grunnforholdene, anføres det at denne risiko er fraskrevet. Det vises for så vidt til Konkurransegrunnlaget punkt 2.1. Entreprenøren prøvde å ta forbehold på dette punkt, men forbeholdet ble ikke akseptert, og konsekvensen må bli at totalentreprenøren har ansvar for alle dokumenter og materiale for øvrig etter underskrift av kontrakten. I dette ligger at byggherren kan nøye seg med å beskrive resultatet og at totalentreprenøren har det fulle ansvar for prosjektet ellers. Det konkluderes med at dersom byggherren i utgangspunktet hadde risikoen for grunnforholdene, er risikoen i alle tilfelle fraskrevet. Byggherren er derfor ikke ansvarlig etter NS 3431 punkt 8.2.1. Når det gjelder punkt 8.2.2, minnes det om at entreprenøren etter kontraktsgrunnlaget har overtatt tomten «som den er» og at grunn og fundament er regulert spesielt. Bestemmelsene om dette må gå foran de mer generelle deler av kontraktsgrunnlaget etter dokumentrekkefølgen. Kontraktsgrunnlaget gir anvisning på at entreprenøren må foreta nødvendig bonitering, og i dette ligger at det er entreprenørens ansvar å finne ut om grunnen er egnet til det formål den er tenkt brukt til. Det vises i denne forbindelse ellers til et tidligere kontraktsforhold mellom partene, der bonitering var foretatt. Hvordan grunnen skulle undersøkes, var det opp til entreprenøren å bestemme. Her minnes det om at det ikke er noe krav om at det skal foretas grunnundersøkelser. Poenget var bare å plassere risikoen hvis dette ikke blir gjort. Hvilke undersøkelser som i tilfelle burde foretas, var det opp til entreprenøren å vurdere. Det er ikke holdepunkter for at «bonitering», slik dette uttrykk er brukt i Kontraktsgrunnlaget, bare forutsetter bruk av håndholdt utstyr. Uansett hvilket utstyr som ble benyttet, ville det i alle tilfelle kunne avdekkes at det var betydelige løsmasser i området, og med den risikofordeling kontraktsgrunnlaget ga anvisning på, måtte entreprenøren enten tatt forbehold for denne type risiko eller tatt risikoen med ved beregningen av prisen for arbeidene.
Entreprenøren hadde som nevnt hatt totalentreprise for et annet prosjekt i området, og burde vært klar over at grunnforholdene var vanskelige. Når han ikke foretok nødvendige undersøkelser ut fra dette, har han tatt en kalkulert risiko, og denne er etter avtalegrunnlaget plassert hos ham. Entreprenøren var også klar over moreneproblemene da kontrakten ble underskrevet, men tok ikke noe forbehold om dette. Byggherrens prinsipale syn er at de problemer som oppstod, er entreprenørens risiko, og slik har entreprenøren også tydeligvis oppfattet det i startfasen. Senere har entreprenøren akseptert at han hadde undersøkelsesplikt, men søkt å begrense dette til undersøkelser som kunne foretas med håndholdt utstyr. Subsidiært anfører Byggherren at kravene om varsling ikke er overholdt. I det varsel som ble sendt, er det således bare vist til behovet for sikring bak blokk B, og dette kan ikke være tilstrekkelig. Dersom entreprenøren ville fremme krav for sikringsarbeid ut over dette, skulle det således ha vært sendt et nytt varsel. Det vises for så vidt til NS 3431 punkt 22.5. Det bestrides ellers at arbeidet med støttemurer lå utenfor kontrakten. Dersom Byggherren avslo entreprenørens krav her, skulle det vært sendt endringsmelding etter NS 3431 punkt 3.3.3. I den melding entreprenøren sendte, ble det bare vist til behovet for støttemur bak blokk B, og omfanget av tilleggsarbeidene ble det redegjort for først i januar 2007. Dette er ikke i samsvar med regelverket, som er forutsatt praktisert strengt på dette punkt. At de anførsler Byggherren gjør gjeldende er frafalt fordi man har innlatt seg på realitetsdrøftelser, er ikke holdbart. Fra denne side har det således hele tiden vært holdt fast ved at entreprenøren er totalentreprenør og har risikoen for de forhold denne saken gjelder. Det er ikke gitt nødvendig varsel, og dokumentasjon for tilleggsarbeider er heller ikke sendt inn til slik tid og i en slik form at den lar seg etterprøve. For øvrig anføres at det må gjøres fradrag for arbeid som i alle fall lå innenfor kontrakten, samt for besparelser som følge av at forholdene utviklet seg annerledes enn forutsatt. Entreprenøren har heller ikke vurdert muligheten for å bruke bygget som forstøtningsmur eller legge et «lokk» mellom bygningene og fjellet, slik kontraktsgrunnlaget ga rom for dersom forholdene lå til rette for det. For lagmannsretten legger Byggherren ned slik påstand: 1. Tingrettens dom stadfestes. 2. Byggherren tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten med tillegg av forsinkelsesrenter etter forsinkelsesrenteloven 3, 1. ledd, 1. pkt., fra forfall og til betaling skjer.