Tilbaketreden fra forsøk sensorveiledning 4. avd.- høst 2011

Tilbaketreden fra forsøk sensorveiledning 4. avd.- høst 2011 GENERELT OM OPPGAVEN: Oppgaven er i første rekke en paragrafoppgave hvor prøven blir å tolke de enkelte ord og utrykk i strl. 50. Emnet er dessverre ulikt dekket i hovedlitteraturen, Eskeland skriver drøye to sider om emnet og Andenæs skriver knappe seks sider, se nedenfor. Strafferettsforelesningene våren 2011 v. Stigen (høsten 2011 er det ingen strafferettsforelesninger) behandlet tilbaketreden fra forsøk. Men selv om en ikke husker det vesentlige fra lærebøkene eller forelesningene får en allikevel muligheten til å prøve sitt juridiske skjønn ved å støtte seg til bestemmelsens ord og uttrykk. En vellykket besvarelse fordrer imidlertid også generell kunnskap fra forsøkslæren og således får kandidatene vise sin oversikt og forståelse i alminnelig strafferett. I alminnelig strafferett kreves det god forståelse om forsøk, herunder ligger læren om tilbaketreden fra forsøk. Under har jeg behandlet de relevante momenter for sensor, uten at dette er noen mål for besvarelsene. Hovedlitteratur: Johs. Andenæs: Alminnelig strafferett (5. utg. ved Matningsdal og Rieber-Mohn, 2004), kap. 34 alternativt Ståle Eskeland: Strafferett (2006), kap. XII, avsnitt 2.2.1 I INNLEDNING 1. Emnets plassering i strafferetten Oppgavens tema er fra alminnelig strafferett, hvor tilbaketreden fra forsøk i visse tilfeller må medføre straffrihet (strl. 50). En forutsetter altså en ellers straffbar handling som er på forsøksstadiet, hvor straffen bortfaller ved tilbaketreden. Hvis det er noen kandidater som ser at tilbaketreden fra forsøk grenser mot strl. 59 om straffnedsettelse bør de honoreres for det. Denne bestemmelsen har flere likhetspunkter med 50, men forskjellen er bl. a. at den også kan komme til anvendelse for fullbyrdet handling og på forsøk hvor tilbaketreden ikke skjer av fri vilje. Hvis noen kandidater behandler 59 som en del av oppgaven, der hvor tilbaketreden fra forsøket ikke skjedde av fri vilje, må det aksepteres, så fremt ikke behandlingen av 50 blir skadelidende av det. 2. Strl. 50 er en straffbortfallsgrunn Tilbaketreden fra forsøk er en generell straffbortfallsgrunn - eller en etterfølgende straffopphørsgrunn eller en straffrihetsgrunn - nedfelt i strl. 50. Begrepsbruken i litteraturen og på forelesningene varierer noe. Pådratt straffansvar faller bort ved tilbaketreden på visse vilkår. Bestemmelsen får anvendelse for alle ellers straffbare forsøkshandlinger, jfr. strl. 1. En forutsetter en ellers straffbar forsøkshandling som blir straffri fordi en av egen fri vilje avstår fra å fullbyrde handlingen. 1

Det er sentralt å presisere at foreligger det straffri tilbaketreden skal retten frifinne tiltalte ("bortfalder"). Handlingen er ikke rettmessig, og den kan utløse erstatningsplikt overfor den fornærmede. 3. Hva er straffri tilbaketreden Det er naturlig at kandidatene kort forklarer begrepet, nemlig at en slipper straff når lovbryteren frivillig avstår fra å fullbyrde handlingen eller frivillig forebygger de skadelige følger av handlingen før forbrytelsen er fullbyrdet. Strl. 50 bestemmer straffrihet ved to typer forsøkshandlinger, ved det ufullendte forsøk og det fullendte forsøk. For begge typer forsøk kreves det fri vilje, ellers er vilkårene forskjellige. Å forstå dette er helt grunnleggende i oppgaven. 4. Bare forbrytelser er straffbare ved forsøk. Kandidatene bør kort nevne at de bare er forbrytelser som er straffbare ved forsøk. jfr. strl. 49, 2. ledd, slik at straffri tilbaketreden fra forsøk i utgangspunktet ikke er noe tema for forseelser. Dette er også grunnen til at 50 bruker uttrykket den forbryderske Virksomhed. Her bør kandidatene være oppmerksomme på at spesiallovgivningen i en rekke tilfeller bestemmer at forsøk på den enkelte forseelse er straffbart. Ordlyden i 50 må her tolkes utvidende slik at straffri tilbaketreden også er mulig for ellers straffbare forsøk på forseelser. 5. Bare tilbaketreden fra forsettlige handlinger. Straffbart forsøk forutsetter en forsettlig handling, jfr. strl. 49. 1. ledd. Dette kan også godt nevnes, men det er ingen feil om dette utelates. 6. Tilbaketreden ved straffebud som likestiller forsøk og fullbyrdet handling Straffri tilbaketreden forutsetter at handlingen ikke er fullbyrdet, se Rt. 1924 s. 1149. Er handlingen fullbyrdet blir det i høyden tale om straffnedsettelse, jfr. strl. 59. Eventuell bot kan helt bortfalle. Der hvor forbrytelsen er beskrevet som en forsøkshandling er dermed også straffri tilbaketreden utelukket, typisk vegtrafikkloven 22 1. ledd og strl. 127, se Rt. 1948 s. 531. Likestiller loven imidlertid forsøk og fullbyrdet handling for straffeutmålingen, er det like fullt mulig å sikre seg straffrihet ved tilbaketreden fra forsøk. 7. Straffri tilbaketreden i forhold til en handling utelukker ikke straff for andre handlinger. Har en fullbyrdet et innbrudd, men velger av fri vilje å ikke begå et tyveri, kan en unngå straff for grovt tyveri/tyveri, men en blir selvsagt ansvarlig for innbruddet, se f. eks. Rt. 1938 s. 26. 8. Hva som hører til skyldspørsmålet og straffespørsmålet Det er sentralt å få frem at spørsmålet om straffebortfall etter strl. 50 tilhører skyldspørsmålet, mens nedsettelse etter 59 går inn under straffespørsmålet. I ankesaker med lagrette skal lagretten derfor svare nei på skyldspørsmålet, hvis 50 får anvendelse. 2

II. STRAFFRI TILBAKETREDEN - INSTITUTTETS BEGRUNNELSE 1. Ingen grunn til å straffe når forbryteren ikke viser en fast forbrytersk vilje Verken allmennpreventive eller invidualpreventive hensyn for straff gjør seg gjeldende når gjerningsmannen frivillig avstår fra å fullbyrde handlingen. 2. Belønner forbryteren som gir opp frivillig Reglene om straffri tilbaketreden kan også virke kriminalitetsforebyggende, ved at regelen belønner den som snur i tide (forutsatt at gjerningsmannen har kunnskap om bestemmelsen). III. HVA ER ET STRAFFBART FORSØK l. Grensen mellom straffri forberedelse og straffbart forsøk. Straffebortfallet forutsetter at en befinner seg på forsøksstadiet. Det kreves ikke at kandidatene går noe utførlig inn på grensen til straffri forberedelse. Det vil her være tilstrekkelig å vise til Andenæs sitt uttrykk: Nå er forberedelsenes og overveielsenes tid forbi, nå skrider han til verket (Andenæs s. 347 også sitert av Eskeland på s. 214) og et eksempel som viser forståelse. 2. Grensen mellom straffbart forsøk og fullbyrdet handling. Her ser jeg det som mer naturlig at kandidatene sier mer om grenseoppgangen, uten å gå for mye i detalj. Det er imidlertid sentralt å få frem at hva som skal til for at handlingen er fullbyrdet beror på beskrivelsen i det enkelte straffebud. Den meget gode kandidat vil vise dette ved å se forskjellene på fare- følge- og handlingsdeliktene. Her vil det være greit å komme med noen eksempler. 3. Det har ingen betydning om forsøket er såkalt utjenlig. At forsøket er såkalt utjenlig hindrer ikke tilbaketreden, ved at den er den subjektive vilje som er avgjørende. IV. AV FRI VILJE 1. Et generelt vilkår for ufullendt og fullendt forsøk En forutsetning for straffri tilbaketreden er at dette skjer av fri vilje. Det er her tilstrekkelig at gjerningsmannen oppgir å gå videre. Men forutsetningen er at dette skjer til tross for at han subjektivt sett opplevde at han kunne oppnådd sitt resultat ved å fortsette. Dette er meget sentralt å få frem, og de som bommer her bør trekkes vesentlig. Hva som ligger i "fri vilje" er vanskelig å angi presist. Loven krever ikke anger. Vilkåret er oppfylt selv når tilbaketreden skyldes at vedkommende ser at han ville kunne klare å gjennomføre handlingen, men at handlingen er vanskeligere å fullføre enn det han regnet med. Det kan ved ufullendt forsøk foreligge "fri vilje" selv om gjerningsmannen vet at den straffbare virksomhet er oppdaget, men dette forhold er ofte en indikasjon på at tilbaketredelsen ikke var gjort med "fri vilje". De kandidater som ser at denne omstendighet ved ufullendt forsøk er et relativt moment til fellesvilkåret "fri vilje'', mens det i forhold til fullendt forsøk er et vilkår at gjerningsmannen ikke vet at den forbryterske virksomhet er oppdaget, må belønnes. 3

Kandidatene får ellers her mulighet til å peke på det helt sentrale bak 50. Begrunnelsen for å straffe mangler når en subjektivt ikke ønsker å gjennomføre handlingen. Tror gjerningsmannen at han ikke er oppdaget ved det fullendte forsøk, noe han er, oppnås fortsatt straffrihet, jfr. Rt. 1964 s. 675. At gjerningsmannen venter med selve fullbyrdelsen innebærer ikke en tilbaketreden av fri vilje, se Rt. 1993 s. 1117 (fornærmede klarte å komme unna en sedelighetsforbryter som hadde holdt henne fast i to timerskjellig grunn til forsøk på voldtekt). 2. Uventede hindringer Oppstår det hindringer som gjør at gjerningsmannen ikke greier å fullføre, foreligger det ikke frivillighet, se Rt. 1988 s. 18 (manglende ereksjon). 3. Regner med å bli tatt like etter. Regner gjerningsmannen å bli tatt like etter at han har fullbyrdet foreligger heller ikke fri vilje. V. UFULLENDT FORSØK 1. Hva er det ufullendte forsøk? Denne type forsøkshandling er den typiske forsøkshandling, hvor gjerningsmannen må gjøre noe mer før handlingen er fullbyrdet. Dette bør kandidatene lett kunne gi flere eksempler på. 2. Tilbaketredelsen ("avstaar fra den forbryderske Virksomhed") Ved ufullendt forsøk er det tilstrekkelig for bortfall av straff at den skyldige avstår frivillig for fullbyrdelse er skjedd. Det kreves ingen positiv handling. Det er nok at gjerningsmannen innstiller sin videre aktivitet. Også dette bør lett kunne illustreres av kandidatene. VI. FULLENDT FORSØK 1. Hva er det fullendte forsøk. Forsøket er fullendt når gjerningsmannen har foretatt alt som har regnet som nødvendig fra sin side, uten at resultatet har inntrådt. Det er viktig å få frem at det fullendte forsøk foreligger bare ved de straffebud hvor det hører til en følge som kan holdes fra selve den forbryterske virksomhet. Her vil det være nødvendig å komme med noen eksempler. Det klassiske tilfellet er at han setter i gang en tidsinnstilt bombe. Den som ser at tilbaketreden ofte ikke er praktisk mulig ved fullendt forsøk bør honoreres (A skyter mot B og bommer, men uten at det er mulig for A å stoppe kulen). 2. Tilbaketredelsen ("forebygger den Følge"). Ved det fullendte forsøk er det ikke tilstrekkelig at gjerningsmannen avstår fra å fullbyrde, han må gjøre noe aktivt for å stoppe handlingen, se Rt. 1974 s. 317 om medvirkning til falsk forklaring og Rt. 1989 s. 1310 om ildspåsettelse. Høyesterett har tolket 50 utvidende også til å omfatte fullbyrdet innførsel av narkotika i forhold til en mottaker som på forhånd hadde fortalt politiet om hele den forestående leveransen, jfr. Rt 1992 s. 1495. De som kjenner til den avgjørelsen må gis et pluss. 4

Straffebortfall er betinget av at følgen faktisk forebygges. Mislykkes gjerningsmannen å forebygge følgen, må strl. 59 i så fall benyttes. Gjerningsmannen behøver ikke å forebygge handlingen selv. Det er tilstrekkelig at han sørger for at den blir forebygget. 3. Forebyggelsen må skje før han vet at handlingen er oppdaget. Er gjerningsmannen oppdaget og han vet det er det altså ikke mulig med straffri tilbaketreden. Hvis gjerningsmannen regner med at den som har oppdaget handlingens straffbarhet vil holde tett, typisk et familiemedlem, utelukker ikke det straffri tilbaketreden. 4. Gjerningsmannen tror han er oppdaget. Hvis den skyldige tror (altså ikke vet) han er oppdaget og forebygger følgen er han straffri: forinden han endnu ved, at den forbryderske Virksomhed er opdaget. Fordi begge lærebøkene er likeverdige som pensum og Eskeland ikke kommenterer dette kan det ikke forventes mer enn å tolke det som står i lovteksten. VII Generelt 1. Individuell bedømmelse ved samvirke. Enhver som deltar i et straffbart forhold bedømmes individuelt etter strl. 50, se nærmere Rt. 1984 s. 1300 og Rt. 1998 s. 462. 2. Rettspolitisk vurdering. Strl. 50 er en vanskelig formulert bestemmelse. Den er også helt skjematisk. Studentene skal forholde seg til gjeldende straffelov av 1902. Men den student som følger med og viser til den nye straffeloven av 2005, som ennå ikke har trådt i kraft, og kjenner til den nye bestemmelsen om tilbaketreden i 16 annet ledd, bør etter min mening gis et pluss. VURDERING AV BESVARELSENE: Det sentrale er om kandidaten forstår strl. 50. Bestemmelsen er så pass tungt formulert at en del kandidater får problemer. Det helt grunnleggende er å forstå skillet mellom ufullendt og fullendt forsøk. Svikt her kan lett føre til stryk. Roter kandidatene med begrepene, men forstår forskjellen, bør ikke det få så stor betydning. Det er ellers viktig å få frem at en ikke har behov for å straffe gjerningsmannen for forsøk, når han ikke har fri vilje til å gjennomføre handlingen. Oppgaven er godt mulig å besvare uten særlig kunnskap til lærebøkene bare en prøver å tolke strl. 50 ord og uttrykk. En vesentlig del av en slik oppgave er at kandidatene viser sensor at de forstår poengene ved å komme med illustrasjoner. Kjennskap til rettspraksis må som vanlig honoreres. Sensorene må også her ha for øye at oppgaven er en deloppgave, slik at det sentrale er å få frem hovedpunkter knyttet til lovens ord og uttrykk, og ikke detaljer fra lærebøkene. 5

Kommentar Veiledningen er en oppdatering av en tidligere veiledning om samme oppgaveemne, i forhold til pensum og nye læringskrav. Veiledningen er videre skrevet før jeg har sett noen besvarelser. Veiledningen er justert på noen få steder etter innspill fra sensormøte. Ulf Stridbeck 6