Anke til Høyesterett Ankende part: 1.Scan Booking, Tor Tenden, Slirev. 4, 1164 Oslo 11 2. Tenden Elektronikk A/S Prosessfullmektig: Adv. Knud Try, Prinsens gt. 14, 0152 Oslo 1 Ankemotparter: 1. Staten v/kommunal- og arbeidsdepartementet 2. Staten v/justisdepartementet Prosessfullmektig: Regjeringsadvokaten v/adv Erik Møse, Boks 8012 Dep, 0030 Oslo 1 EIDSIVATING LAGMANNSRETTS ANKESAK NR. 246/88. Eidsivating lagmannsrett avsa 15.10.90 dom i sak mellom ovennevnte parter med slik domsslutning: 1. Byrettens dom stadfestes. 2. Saksomkostninger for lagmannsretten tilkjennes ikke. Byrettens dom i saken av 5.1.88 hadde slik domsslutning: 1. Staten ved Kommunal- og Justisdepartementet frifinnes. 2. Hver av partene bærer sine egne saksomkostninger. På vegne av Scan Booking, Tor Tenden og Tenden Elektronikk A/S ankes med dette dommen inn for Høyesterett. Det ankes over bevisvurderingen og lovanvendelsen. Først vil jeg imidlertid komme med et par bemerkninger vedrørende saksbehandlingen. På anmodning har jeg fått tilsendt en kopi av protokollen fra hovedforhandlingen i lagmannsretten. Kopien viser at protokollen ikke er undertegnet og dessuten at det feilaktig er angitt i den at "Partene fikk anledning til å uttale seg". Det var det stikk motsatte som hendte. Tenden bad om tillatelse til å uttale seg ved forhandlingenes avslutning, men dette ble avslått av retten. Jeg går ut fra at disse forhold blir korrigert. -ooo-
- 2 - De ankende parter vil hevdeat lagmannsretten har tatt feil når det gjelder: 1. Lovtolkningen: Arbeidsformidling, arbeidstaker - selvstendig næringsdrivende. Det kan godt være at det av og til vil være riktig slik byretten og lagmannsretten gir uttrykk for, å trekke en vid ramme ved tolkingen av uttrykket arbeidsformidling. Det er imidlertid ikke det vesentlige i forarbeidene fra 1947 og 1939 i denne forbindelse, Det man nemlig ifølge disse først og fremst tok sikte på var å skape en varig, landsomfattende og systematisk oppbygget formidling som man selvsagt regnet med også ville makte sin formidlingsoppgave. For å få til det måtte man hindre uønsket arbeidsformidling, slik det er formulert i NOU 75:68 s. 12-13. Forarbeidene viser f.eks. at man var klar over at fag- og yrkesorganisasjoner drev en virksomhet som normalt måtte karakteriseres som formidling, men man ønsket ikke i realiteten å gjøre noen endring i dette forhold. Er det så uønsket slik departementet hevder at privat formidling av selvstendig næringsdrivende musikere og discjockeyer aksepteres når den offentlige arbeidsformidling verken har kapasitet eller interesse for å drive slik formidling? NOU 75:68 gjør det helt klart at det var en ønskelig formidling Tenden drev med, men i innstillingen fant man seg i departementets tolkning av loven og ba derfor om en lovendring. Det skal imidlertid mye til at en fortolkning av loven som følger opp en så klart ønskelig forståelse av denne som i dette tilfellet, ikke bør aksepteres. Det er ikke juridiske vanskeligheter med å gi loven en mer hensiktsmessig fortolkning enn departementet har fått i stand, og da bør retten gjøre det. Lagmannsretten tar ikke hensyn til Hybo-dommen - Rt. 73 s. 1136 og har i det hele ikke, slik Høyesterett gjør i Hybo-dommen, drøftet kriteriene for hva som er en arbeidstaker og som kommer inn under begrepet arbeidsformidling. Det er feil når lagmannsretten anfører at Høyesterett i Hybo-dommen spesielt har hatt skatterettslige kriterier som utgangspunkt når musikerne der er funnet å være selvstendig næringsdrivende. Forsåvidt gjelder Ot. prp. nr. 1 for 1987-88, gjengir denne departementets fortolking av loven, gir en beskrivelse av forholdene som viser at denne fortolkning er helt uhensiktsmessig og foreslår lovendringer som kan rette på forholdet. At dette godtas av Stortinget er selvsagt ikke merkelig, men kan ikke ha betydning for fortolkningen av den tidligere lov slik lagmannsretten synes å forutsette. I tilknytning til lovendringen i 1987 er det vedtatt forskrifter. I disse er det partene selv i formidlingsforholdet som avgjør om en musiker er selvstendig næringsdrivende eller ikke. En kopi av forskriftene vedlegges. Bilag 1. Forskriftene er hjemlet i sysselsettingslovens 26, men omfatter også selvstendig næringsdrivende som staten hittil har hevdet ikke omfattes av 26. Ankemotpartene bes om å redegjøre for hjemmelsforholdet.
- 3 - Hva lagmannsretten har ment med bemerkningene om reelle hensyn i slutten av første avsnitt på s. 17 i dommen er i beste fall uklart. Det vises i denne forbindelse til TFR 1987 s. 414-415. Det må være åpenbart at staten ikke har hatt reelle hensyn for øye ved fortolkningen av 26 i sysselsettingsloven. 2 og 3. Veiledningsplikten. Forskjellbehandling når det gjelder veiledning. Retten har lagt til grunn at Staten ikke hadde plikt til å orientere Tenden om at det i september 1982 var vedtatt at man ikke lenger skulle bruke nektelse av arbeidstillatelse som sanksjon mot norske formidlere av discjockeyer. Brevet av 4.10.82 fra departementet, lagmannsrettens utdrag s, 57, var dermed direkte og grovt villedende i forhold til brevet av 28.5.82, fra Tendens advokat, utdraget s. 50, noe departementet må ha vært klar over. Forholdet blir ennå mer grotesk når man ser hvordan departementet omtrent samtidig gjennom norske utenriksstasjoner driver direkte praktisk veiledning i formidling overfor utenlandske formidlere som driver en nøyaktig like ulovlig virksomhet som Tenden, og likeledes når man ser hvordan advokatfirmaet Albrektsen og Albrektsen blir veiledet av departementet. Lagmannsrettens utdrag s. 105 og 110. Jeg fremlegger i denne forbindelse som bevis: Kopi av rundskriv nr. 77 av 19.12.1980 fra Statens Utlendingskontor til politimestrene, hvor en telex av 17.12.80 til div. utenriksstasjoner er inntatt. Bilag 2. 4. Usaklig forskjellsbehandling. Utenlandske formidlere. Lagmannsretten tar feil også her. Forskjellsbehandlingen fant sted i årene 1981 og 1982. Fra 1976-81 ble arbeidstillatelser innvilget i henhold til Tendens formidlede kontrakter. Det må være en klar og helt ugrunnet og usaklig forskjellsbehandling hvis man så i 1981 plutselig nekter å gi arbeidstillatels for kontrakter fra en gruppe formidlere og godkjenner fra en annen cg man samtidig hevder at begges forhold etter norsk rett er like ulovlig. De begrunnelser som er gitt for å akseptere forskjellsbehandlingen innebærer ingen realiteter som kan tillegges juridisk vekt. Det er f.eks. åpenbart at man ved å gjennomføre systematisk nektelse av arbeidstillatelse for formidlede ikke-skandinaviske discjockeyer på kort tid ville ha stanset slik formidlingsvirksomhet totalt. Man har heller ikke tatt hensyn til at den praksis som ble utviklet av Arbeidsdirektoratet var meget uheldig og førte til at utlendinger nærmest fikk enerett på dette markedet og at også store kontrakter vedrørende utstyr til diskoteker gikk til utlandet. Det vises ellers til det som er nevnt ovenfor under 3. I tillegg kommer at det i hvert fall etter 1975 neppe ble gjort noe som helst forsøk på å hindre norsk formidling av norske og andre skandinaviske artister. Hvis man generelt ville være restriktiv
- 4 - overfor utlendinger fra land utenfor Skandinavia, ville dette måtte skje ut fra arbeidsmarkedshensyn, men slike hensyn har overhodet ikke vært i bildet i dette tilfellet. Den eneste man har rammet i den store formidlingsvirksomhet som foregikk, var den norske formidler som arbeidet med formidling av ikke-skandinaviske discjockeyer. Verken i lovens formål eller i praktiske og/eller administrative hensyn finnes det i dette tilfellet lovlig grunnlag for slik forskjellsbehandling. 5. Usaklig forskjellsbehandling. Innenlandske formidlere. Ingen av de større innenlandske formidlerne og oppdragsgiverne i årene 81-82 som ble avhørt som vitner hadde kjennskap til at de selv eller andre formidlere var blitt møtt med nektelser slik Tenden var i disse årene. De hadde heller ikke fått nektelser tidligere i 80 og 70-årene. Det er riktig når lagmannsretten er kommet til at staten ikke har fulgt noen konsekvent praksis, men retten har tatt feil både når det gjelder hvordan denne praksis har vært og når det er spørsmål om årsakene. I årene fram til 1981 synes det ikke å ha vært praksis å nekte arbeidstillatelser uansett hvem som har vært formidler av kontraktene. Fra da av var det Tenden som fikk stå for hovedtyngden av nektelsene alene. De momenter som er fremhevet av lagmannsretten når det gjelder årsakene er i virkeligheten helt uten vekt. Når det fra departementets side hevdes at det i alle år alltid er blitt nektet arbeidstillatelser når det har foreligget norsk formidling så kan dette ikke være riktig. Det dreier seg om svært mange arbeidstillatelser som er gitt og kan ikke være tale om "glipp". Retten har dessuten overvurdert Arbeidsdirektoratets problemer i denne forbindelse. Bl.a. ga Tenden dem de opplysninger de trengte, og det var på ingen måte uoverkommelig mye. Dessuten kunne de når som helst ta kontakt med den offentlige musikk- og artistformidlingen som var vel kjent med forholdene i bransjen. Praktisk talt alle søknader der bl.a. opplysninger hvem som er formidler fremgår, var innom Arbeidsdirektoratet. Det kan ikke være tvil om at det her foreligger en forskjellsbehandling som enten er villet eller helt vilkårlig. Det fremlegges som bevis: Kopi av Statens Utlendingskontors rundskriv nr. 61, av 5.8.75. Bilag 3. 6. Uformell tillatelse. Tor Tenden mente at hans situasjon var den at i påvente av lovendring på bakgrunn av den sterke anbefaling i NOU 75 : 68 om dette, ville den virksomhet som han drev bli akseptert, cg at det ikke ville bli lagt hindringer i veien for den. Uttalelser fra saksbehandler Eriksen i Arbeidsdirektoratet ble oppfattet i samsvar med dette og etterat han ble enig med saksbehandlerne i Arbeidsdirektoratet om utformingen av sine kontrakter, bl.a. med hensyn til feriepenger, ga Arbeidsdirektoratet i fire år uten unntak de nødvendige arbeidstillatelser. (Det var ikke noen kontinuerlig tvist mellom myndighetene og Tenden fra 1974 til
- 5-1981 slik man kan få inntrykk av på s. 2, 3. avsnitt i domsutskriften.) 7. Urimelig hård reaksjon. Både generelt og i forhold til hver enkelt av anførslene gjøres det gjeldende at den reaksjon man valgte var så urimelig og hård at det foreligger grunnlag for erstatning. Man kan ikke la folk få drive en virksomhet år etter år for så uten varsel plutselig å sparke ben under dem. At dette siste ville bli resultatet for Tenden, måtte man forstå bl.a. på grunnlag av de opplysninger som Tenden ga om hvordan nektelsene av arbeidstillatelser virket på hans situasjon og situasjonen for Tenden Elektronikk A/S, jfr. lagmannsrettens utdrag s. 5, (Tendens redegjørelse av oktober 1981.) - ooo - Anførslene under 6 og 7 ovenfor ble berørt under lagmannsrettens hovedforhandling, men er ikke spesielt behandlet i dommen. På bakgrunn av lagmannsrettsbehandlingen vil det bli fremlagt en oversikt over Tendens discjockeykontrakter som vil vise omfanget av tillatelser, ikke bare omfanget av nektelser som man hittil har konsentrert seg om, og som ytterligere vil bekrefte at den fremstilling av praksis når det gjelder nektelser av arbeidstillatelser som de saksøkte har påberopt seg er helt uriktig. Forøvrig gjøres gjeldende de samme anførsler og vil bli ført de samme bevis for Høyesterett som for lagmannsretten. Det tas imidlertid forbehold om ytterligere anførsler og bevis. I forbindelse med dannelsen av den nye regjeringen i høst er det saksområde som denne saken knytter seg til overført fra det tidligere Kommunal- og arbeidsdepartementet til det nye Arbeids og administrasjonsdepartementet, og jeg har forutsatt at dette departementet vil representere staten i stedet for det tidligere departementet. Det vil bli lagt ned slik påstand: 1. Staten v/arbeids- og administrasjonsdepartementet og Justisdepartementet dømmes til å betale Scan Booking, Tor Tenden en erstatning, begrenset oppad til kr. 11.000.000 og til Tenden Elektronikk A/S v/konkursboet en erstatning begrenset oppad til kr. 9.700.000. Beløpet til Scan Booking forrentes med 18% fra 1.1.89. Av beløpet til Tenden Elektronikk A/S betales rente med 18% av kr. 5.000.000 fra 1.1.1989 og 18% av kr. 4.700.000 fra 20.12.88. 2. De ankende parter tilkjennes saksomkostninger for samtlige retter. Oslo, den 27.12.90. Anke i 6 eksemplarer. Knud Try