LØSNINGSFORSLAG EKSAMEN I OFFENTLIGE ANSKAFFELSER BALS3000 SKOLEEKSAMEN MANDAG 12. DESEMBER 2016 BEARBEIDET HØSTEN 2017 Oppgave 1 Ideen til oppgaven og noen av spørsmålene bygger på KOFAs avgjørelse 29. april 2014 i sak 2014/139 Klager: AS Veisikring, innklaget: Statens vegvesen Region sør. Selskapskonstruksjonen bygger på det nylig etablerte selskapet Nye veger. 1. Gjelder anskaffelsesregelverket for Gode veier AS? Gode Veier AS er et heleid statlig aksjeselskap. Spørsmålet er dermed om Gode veier AS er et offentligrettslig organ. Loven gjelder for offentligrettslige organer, jf. loa 2 andre ledd c). Hva et offentligrettslig organ er defineres i foa 1-2 (2). Tre kriterier må være oppfylt etter denne bestemmelsen i foa; virksomheten må være opprettet for å tjene allmennhetens behov og ikke være av industriell eller forretningsmessig karakter (a), den må være et selvstendig rettssubjekt (b) og den må ha tilknytning til det offentlige ved ett av alternativene i c). Selskapet er ifølge oppgaveteksten et AS. Vilkåret i b) er således oppfylt. Det fremgår av oppgaveteksten at departementet, altså staten oppnevner fem av syv styremedlemmer i selskapet. De øvrige to er ansatte-medlemmer. Vilkåret i c) nr. 3 er således også oppfylt. Det siste som må vurderes er hvorvidt selskapet skal «tjene allmennhetens behov» og ikke være av «forretningsmessig karakter». Det siste vilkåret inneholder to elementer som begge må være oppfylt, jf. det står «og» i forskriftsteksten. Det første elementet «tjene allmennhetens behov» skal fortolkes vidt, jf. blant annet avgjørelser i EU-domstolen. Det fremgår av Nye Veier AS sine vedtekter 3 første ledd at selskapet skal gjennomføre planlegging, utbygging, drift og vedlikehold av rikskveistrekninger som omfattes av selskapets portefølje, altså sentral samfunnsmessig infrastruktur. Dette er for øvrig en lovpålagt oppgave staten har ansvar for etter vegloven som kan legges til et statlig selskap etter vegloven 9. Det er altså klart at selskapet skal tjene allmennhetens behov. I tillegg skal det ikke være av forretningsmessig karakter. Det fremgår av vedtektene 3 andre ledd at selskapet ikke kan skaffe seg inntekter ved annen forretningsmessig virksomhet enn virksomhet nevnt i første ledd. Det fremgår også av 6 at selskapet ikke har inntjening som formål, ikke krav til avkastning på egenkapitalen, det skal ikke utbetales utbytte og et eventuelt overskudd kan bare anvendes innenfor selskapets formål. Selskapet er på denne bakgrunn ikke av forretningsmessig karakter, og vilkårene i a) er oppfylt. Konklusjon: Anskaffelsesregelverket (loa og foa) gjelder for oppdragsgiver 2. Hva slags kontrakt er dette? 1
Arbeidene var nærmere beskrevet i konkurransegrunnlaget og besto i forlengelser, nye avslutninger og etablering av nytt rekkverk på flere strekninger, etablering av havarilommer, støtputer, midtdelere, bytting av skiltplater, montering av reflekser etc. Anskaffelsen gjelder således en bygge- og anleggsanskaffelse. (Faller inn under kategorien «Bygging av veier, flyplasser og idrettsanlegg» i vedlegg 1 til ny foa). Konklusjon: kontrakten gjelder en bygge- og anleggsanskaffelse 3. Hvilken del skal anskaffelsen gå etter? Beregnet anskaffelsesverdi er på kr. 45 mill. ekskl. mva. Anskaffelsen skal dermed gå etter foa del I og III jf. foa 5-1 første og tredje ledd sammenhold med foa 5-3. 4. Er konkurranseformen ok? Anskaffelsesprosedyren som er valgt er en åpen anbudskonkurranse noe som er helt lovlig etter foa 13-1 (1). Konklusjon: Konkurranseformen er ok 5. Er leverandørkravene og kravene til dokumentasjon ok? a) Det ble stilt krav om at leverandørene skulle levere skatteattest. Det er et krav som må stilles, men bare til norske leverandører, jf. foa 7-2 (1). Det kan også kreves av andre leverandører, med hjemmel i foa 16-3, jf. 16-4 men slik at en må sikre at utenlandske leverandører som ikke har mulighet til å levere skatteattest fra sitt hjemland også kan delta i konkurransen. Det fremgår ikke av faktum om kravet var stilt bare til norske leverandører, eller hvordan utenlandske leverandører kunne oppfylle kravet. Konklusjon: Det skal kreves skatteattest i forhold til moms og skatt. Kravet kan stilles til alle leverandører som har mulighet til å fremskaffe skatteattest ut i fra reglene i sitt hjemland. b) Det ble også stilt krav til leverandørene kompetanse og erfaring. I anskaffelsesdokumentene framgikk det at «tilbyder skal være kvalifisert for å utføre de arbeider det gis tilbud på. Tilbyder skal ha nødvendig kompetanse og erfaring, både teknisk, faglig, organisasjonsmessig og administrativt". Det ble presisert at "grunnlaget for oppdragsgivers vurderinger av om krav er oppfylt er den dokumentasjon som følger med tilbudet». Når det gjaldt kravet til erfaring fremgikk det at «Tilbyder som er nyetablert firma og som ikke kan fremlegge referanser, må være særlig nøye med å sannsynliggjøre at han har forutsetninger for å gjennomføre kontrakten. Tilbyder skal redegjøre for selskapsdannelsen og ansattes kompetanse. Planlagt organisasjon for oppdraget og CV for nøkkelpersoner i prosjektorganisasjonen er særlig viktig. Det fremgikk også «at tilbyder skal ha erfaring fra arbeid av samme art og vanskelighetsgrad» samt at både oppdragsgivers egne og andre oppdragsgiveres erfaringer med tilbyder ville bli vurdert. I skjemaet til kravet om erfaring fra tilsvarende arbeider ble leverandørene bedt om å liste opp navn, sted, størrelse (verdi i norske kroner inkl. mva.) på " de 3-5 siste og mest relevante tilsvarende oppdrag utført eller under utførelse i løpet av de siste 5 år". 2
Dette må være ok. Noen vil kanskje si at det bare kan stilles krav om dokumentasjon for de siste tre år slik det er med hensyn til tjenesteanskaffelser, men det er feil. c) Det ble også stilt krav om at egenkapitalen måtte være positiv, noe som skulle dokumenteres med siste års årsregnskap. Det er adgang til å stille krav til leverandørens finansielle og økonomiske stilling, jf. foa 16-1 (1) jf. 16-3. Kravene skal være relevante, ha tilknytning til leveransen og være forholdsmessige. Det fremgår av foa 16-4 (1) c) at dette er en måte å dokumentere på. Uproblematisk leverandørkrav. Konklusjon: Leverandørkravene er uproblematiske 6. Har Gode veier As overholdt fristene for kunngjøring etter del III? Utgangspunktet for frister etter del III er at det skal tas hensyn til kontraktens kompleksitet og tiden det tar for leverandørene å utarbeide tilbud, jf. foa 20-1 (1). I åpne anbudskonkurranser skal fristen for mottak av tilbud være på minimum 30 dager fra den dagen kunngjøringen «ble sendt TEDdatabasen», jf. foa 20-2 (1). Fristen telles i kalenderdager. Fristen forlenges med fem dager dersom det ikke benyttes elektronisk kommunikasjon: Her er det valgt en åpen anbudskonkurranse. Da er fristen på 30 hhv 35 dager avhengig av kommunikasjonsform. Konkurransegrunnlaget ble lagt ut samtidig med kunngjøringen. Konkurransen ble utlyst rett etter at nytt anskaffelsesregelverk var trådt i kraft og oppdragsgiver var ikke ferdig med å tilrettelegge for at tilbud kunne leveres elektronisk på kunngjøringstidspunktet. Tilbud skulle derfor ikke innleveres elektronisk. Etter den etablerte overgangsordningen for anskaffelser må innkjøpssentraler ha slike systemer på plass i april 2017, statlige oppdragsgivere 1. jan 2018 og andre sommeren 2018, jf. foa 32-2. Oppdragsgiver som her er et offentligrettslig organ er således ikke forpliktet til å benytte elektronisk innleveringssystem for tilbud før i 2018. Konklusjon: Her ble det kun gitt en frist på 31 dager og fristen er for kort. De av dere som ikke ser dette med overgangsreglene bør drøfte om det finnes regler i foa kapittel 22 som åpner for unntak fra plikten til elektronisk innlevering av tilbud 7. Kan det åpnes for bruk av underleverandører uten begrensninger? Det følger av loa 5 tredje ledd at departementet kan i forskrift pålegge statlige, fylkeskommunale og kommunale myndigheter og offentligrettslige organer å stille krav om begrensninger i antallet ledd i leverandørkjeden ved utførelsen av offentlige kontrakter i bransjer med særlige utfordringer knyttet til arbeidslivskriminalitet. Det er gjort i foa 19-3. Det følger av denne at oppdragsgiveren skal stille krav om at leverandørene kan ha maksimalt to ledd i leverandørkjeden under seg når leverandøren skal utføre bygge- og anleggsarbeider. Her ble det åpnet for bruk av underleverandører uten noen begrensninger, men slik at hvis det skulle benyttes underleverandør skulle det dokumenteres hvor stor del av kontrakten dette utgjorde. Det er det ikke adgang til såfremt ikke vilkårene i unntaket i foa 19-3 andre ledd er oppfylt. Oppdragsgiver har ikke påberopt at det er nødvendig med flere ledd i leverandørkjeden for å sikre konkurranse. 3
Konklusjon: Oppdragsgiver må begrense antall underleverandører til maksimum to ledd under hovedleverandøren Dette spørsmålet vil kanskje noen finne vanskelig eller ikke se. De vil kanskje holde seg i foa kapittel 16 og ikke finne fram til kapittel 19. 8. Har oppdragsgiver overholdt sine plikter etter foa 19-4? Etter denne bestemmelsen kan oppdragsgiveren velge å dele opp anskaffelsen i delkontrakter. Oppdragsgiveren bestemmer selv størrelsen på og innholdet i delkontraktene. Oppdragsgiver har her valgt ikke å dele opp kontrakten noe som oppdragsgiver står fritt til. Oppdragsgiver har imidlertid plikt til å vurdere oppdeling, og skal begrunne et valg om ikke å dele opp i anskaffelsesdokumentene eller i protokollen, jf. andre ledd i bestemmelsen. Det kan ut fra faktum se ut som om det ikke er gjort, men det kommer an på hvordan dere tolker faktum. Begrunnelsen kan ikke overprøves. Her er det valgt en noe spesiell begrunnelse, men innholdet i denne kan altså ikke prøves av en klageinstans. Konklusjon: Oppdragsgiver har ikke plikt til å dele opp en kontrakt, bare å vurdere det. Det kan se ut som oppdragsgiver ikke har begrunnet avgjørelsen om ikke å dele opp kontrakten i anskaffelsesdokumentene eller protokollen.. 9. Har oppdragsgiver fulgt reglene om tildelingskriterier? Kontrakt skulle tildeles etter tildelingsalternativet det beste forholdet mellom pris og kvalitet, jf. foa 18-1 (1) c). Pris skulle i henhold til anskaffelsesdokumentene vektes 70 %, utseende 5 %, vedlikeholdskostnader 15 % og levetid 10 %. Her har oppdragsgiver stilt krav som klart har tilknytning til leveransen, jf. (4) sammenholdt med (3) a) og oppdragsgiver har vektet, jf. (6). Merk for øvrig at her at foa i 18-1 (3) bruker uttrykket for eksempel knyttet til opplistingen. Konklusjon: Reglene om tildelingsalternativer, kriterier og vekting er fulgt. 10. Kan tilbudet fra Veggrekkverk avvises? Det kom inn fem tilbud, deriblant tilbud fra Rekkverk AS og Tryggere vei AS. Ett av de fem selskapene, Vegrekkverk AS, ble avvist fordi egenkapitalen bare var på 15 000 kroner. Regler om avvisning pga krav til leverandøren er gitt i foa 24-2. Det fremgår av faktum at det ble stilt krav om positiv egenkapital, men intet ble sagt om størrelsen. Kvalifikasjonskravene er minstekrav, og det er kun satt krav om positiv egenkapital, intet er sagt om størrelsen. Det er således ingen hjemmel for å kunne avvise 4
Konklusjon: Tilbudet fra Veggrekkverk kan ikke avvises. 11. Skulle Tryggere vei vært avvist fra konkurransen? Rekkverk AS mente at Tryggere vei AS skulle vært avvist fordi de ikke hadde erfaring med bygging av rekkverk, utover et oppdrag de holdt på med som ikke var ferdigstilt. Det følger av foa 24-2 a) at en leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene skal avises. I konkurransen ble det stilt krav om at leverandørene skulle ha erfaring med arbeid av «samme art og vanskelighetsgrad» og spørsmålet er om Tryggere Vei AS oppfylte dette kvalifikasjonskravet. KOFA uttaler om dette i saken casen bygger på følgende: «(29) En naturlig forståelse av uttrykket "samme art og vanskelighetsgrad" innebærer at leverandørene må ha relevant erfaring fra alle de sentrale områdene kontrakten gjelder, jf. klagenemndas saker 2014/43 premiss (27) og 2014/81 premiss (53). En sentral del av den foreliggende kontrakten går ut på å sette opp nye rekkverk langs nærmere angitte veier. For å anses kvalifisert til å oppfylle kontraktsforpliktelsene, må leverandørene derfor kunne vise til erfaring med arbeid av samme art og vanskelighetsgrad som å sette opp rekkverk. Dette innebærer at også annet arbeid enn rent rekkverksarbeid kan være relevant, såfremt det er av sammenlignbar art og vanskelighetsgrad.» Videre sier de i note (30) «Kravet om erfaring med arbeid av "samme art og vanskelighetsgrad", må leses i lys av det overordnede kravet i konkurransegrunnlaget, om at leverandørene skal være "kvalifisert for å utføre de arbeider det gis tilbud på", og ha "nødvendig kompetanse og erfaring, både teknisk, faglig, organisasjonsmessig og administrativt", se oppgaveteksten tredje avsnitt på side 1. I konkurransegrunnlaget har innklagede også presisert at tilbydere " som er nyetablert firma Valgte leverandør er et selskap etablert i februar 2012, som av denne grunn ikke har så mange referanseprosjekter å vise til. KOFA viser for øvrig til at leverandøren har et påbegynt prosjekt og er ikke enig i at det ikke kan tas i betraktning. Konkurransegrunnlaget stilte krav om dokumentasjon på erfaring fra oppdrag som var «utført eller under utførelse», se oppgaveteksten s. 1. Konklusjonen er dermed at leverandøren på dette punktet oppfylte minstekravet og at det dermed ikke forelå avvisningsplikt etter foa 24-2 a) Konklusjon: Ikke avvisningsplikt Dette er et av de vanskeligste spørsmålene i oppgaven. 12. Har Rekkverk AS krav på innsyn i tilbudet fra Tryggere vei AS? Kan noen opplysninger unntas? Rekkverk AS ba etter kontraktstildelingen om innsyn i tilbudet fra Tryggere vei AS. Det følger av foa 7-3 at offentleglova (offl.) gjelder. Hovedregelen i offl. 3 er at enhver har rett til innsyn i forvaltningens saksdokumenter. Når det gjelder tilbud og protokoller i saker som går etter anskaffelsesregelverket gjelder det en regel om utsatt innsyn til etter at kontrakt er tildelt, jf. offl. 5
23 tredje ledd. Rekkverk AS vil således etter tildeling av kontrakt har krav på innsyn i de øvrige leverandørers tilbud etter offl. 3, men kan ikke gis innsyn i taushetsbelagte opplysninger, jf. offl. 13. Forvaltningsloven har regler om taushetsplikt og dens regler gjelder i anskaffelsessaker, jf. foa 7-4. Spørsmålet er således om noen av opplysningene i tilbudet til Tryggere vei AS er underlagt taushetsplikt fordi de er forretningshemmeligheter som det er av konkurransemessig betydning å hemmeligholde. Det må påvises tungtveiende og konkrete grunner for hemmelighold, jf. blant annet en sak inntatt i Sivilombudsmannens årsmelding fra 2007, se omtale i Goller mfl. «Anskaffelserett» s. 253. Utgangspunktet er at de har krav på innsyn i totalpriser, men ikke i delpriser jf. blant annet KOFA-praksis, se boka på samme side. Opplysningene om delpriser må således sladdes. Oppdragsgiver avslo hele innsynsbegjæringen med den begrunnelse at tilbudet inneholdt opplysninger om delpriser på de ulike elementene i kontraktene, herunder rekkverkstypene. Det kan ikke oppdragsgiver gjøre. Konklusjon: Oppdragsgiver kan ikke avvise innsyn i hele dokumentet, men skal avvise innsyn i taushetsbelagte opplysninger Her var det en del som ikke så forskjellen på taushetsbelagte opplysninger og avslag på innsyn i hele dokumentet slik oppdragsgiver her gjør. Når dere skrev oppgaven som en frivillig innleveringsoppgave var det ganske mange som brukte merinnsynsregelen i offl. 11. Den er uaktuell å bruke når en kommer til at det foreligger taushetsplikt. En kan ikke gi merinnsyn når en har plikt til å bevare taushet. Merinnsyn er aktuelt å vurdere hvis opplysninger eller hele dokumentet kan unntas. (Men ikke i relasjon til offl. 23 tredje ledd ) Kan eller skal oppdragsgiver omgjøre tildelingsevalueringen? Rekkverk AS klaget på kontraktstildelingen til KOFA og mente at evalueringen burde omgjøres. Siden de to lå så likt i forhold til tildelingskriteriene burde oppdragsgiver sett hen til at de hadde en mye bedre egenkapitaldekning og var en leverandør oppdragsgiver tidligere hadde benyttet og hadde god erfaring med. Oppdragsgiver har bare adgang til å omgjøre en tildelingsbeslutning hvis den er i strid med regelverket, jf. foa 25-1 (4). Egenkapitaldekningen er et leverandørkrav og kan ikke tas i betraktning under tildelingen. Det samme gjelder kravet til erfaring. Kontrakten ble tildelt Tryggere vei AS fordi de etter oppdragsgivers evaluering av tilbudene hadde det beste tilbudet. Prismessig lå tilbudene fra Rekkverk AS og Tryggere vei AS så og si likt, begge innga tilbud på om lag 42 mill. norske kroner. De to leverandørene lå også ganske likt med hensyn til vurdering av levetid og vedlikeholdskostnader, mens Tryggere vei AS hadde en bedre score på estetikk. Denne evalueringen synes i tråd med angitte krav i anskaffelsesdokumentene Konklusjon: Oppdragsgiver har ikke adgang til å omgjøre tildelingen. Har Rekkverk klagerett til KOFA? Rekkverk AS har deltatt i konkurransen, og har åpenbart saklig klageinteresse, jf. klageforskriften 6 andre ledd Konklusjon: Rekkverk AS har klagerett 6
Hva kan KOFA behandle? Rekkverk AS påklaget tildelingsbeslutningen og avslaget på innsyn og hevdet at oppdragsgiver ikke kunne unnta hele tilbudet fra innsyn. I tillegg til dette mente Rekkverk AS at Tryggere vei AS skulle vært avvist fordi de ikke hadde erfaring med bygging av rekkverk, utover et oppdrag de holdt på med som ikke var ferdigstilt. Det at de ansatte i Rekkverk AS hadde lang erfaring med veiarbeid kunne ikke tillegges vekt. Alle spørsmålene kan prøves av KOFA fordi de gjelder spørsmål om brudd på anskaffelsesregelverket, jf. klageforskriften 1 sammenholdt med 6 første ledd. Konklusjon: Alle spørsmålene klager har påberopt kan prøves av KOFA Enkelte kommer til at spørsmålet om innsyn etter offentleglova ikke kan prøves. Det stemmer imidlertid ikke fordi foa 7-3 regulerer forholdet til offentleglova, jf. foran. 13. Kan oppdragsgiveren inngå kontrakt mens en klage er til behandling i KOFA? Oppdragsgiver vurderte klagen som grunnløs og valgte å inngå kontrakt med Tryggere vei AS. Det er uproblematisk. KOFA kan ikke stoppe en kontraktstildeling, har ikke hjemmel til det hverken etter loa eller foa. Det er kun domstolene som kan treffe en slik beslutning. 14. Kan de foretatte endringene i kontrakten gjøres? Oppgaven bygger her på KOFA-saken. Dette er nå regulert i foa kapittel 28. Etter at kontrakt ble inngått ble det gjort endringer i kontrakten med Tryggere vei AS. Blant annet ble en type rekkverk med bak-skinne byttet ut med rekkverk uten bak-skinne. Oppdragsgiver og Tryggere vei AS ble også enige om at det skulle bankes ned stolpehylser i bakken i stedet for å bore rekkverkshull og stolpeavstanden på midtrekkverkene skulle være på fire meter i stedet for to. Prisen oppdragsgiver skulle betale var uendret. Da Rekkverk AS fikk kjennskap til dette anførte de overfor KOFA, som enda ikke hadde ferdigbehandlet klagen, at slike endringer i kontrakten ikke kunne gjøres fordi Rekkverk AS med endringene fikk en innsparing i sine kostnader på 6,4 mill. norske kroner. I tillegg kom innsparinger ved de øvrige endringene av kontrakten. Endringene har slik oppgaven er formulert ikke hjemmel i noen endringsklausul. Spørsmålet er dermed om dette er lovlige endringer etter foa 28-1 eller vesentlige endringer etter foa 28-2. Her endres det som skal leveres på flere punkter, jf. faktum beskrevet over og endringene utgjør til sammen en økonomisk fordel til leverandøren på over 6 mill. kroner, noe som innebærer at den økonomiske balansen i kontrakten endres vesentlig til gunst for leverandøren, se b) i 28-2. Det er også mulig å diskutere dette ut fra a) Konklusjon: Det er foretatt vesentlige endringer, noe som betyr at det er foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. 15. Kan KOFA ilegge gebyr for ulovlig direkte anskaffelse? Det er ikke påberopt av klager og KOFA kan i utgangspunktet ikke gå utenom partenes påstander. Det følger imidlertid av klageforskriften 13a nytt fjerde ledd at KOFA kan fatte vedtak om overtredelsesgebyr ved ulovlige direkte anskaffelser, selv om klager ikke har nedlagt påstand om dette. 7