Taktisk prising #Oppdatert 2017 19. oktober, Radisson Blu Hotel, Bergen Partner advokat Åshild Fløisand og partner advokat Alf Johan Knag
Tema 1. Generelt om taktisk prising V/ Alf Johan Knag Overordnet om taktisk prising Vederlagsjustering ved taktisk prisede kontrakter Prisendringer ved forrykkede mengder 2. Taktisk prising i anskaffelsesrettslig perspektiv v/ Åshild Fløisand Avvisning av taktisk prisede tilbud basert på konkurransegrunnlaget Avvisning av taktisk prisede tilbud basert på forskriften Ny rettspraksis 2017 Konkurrenten har priset taktisk kan du kreve at tilbudet avvises? 2 20.10.2017
1. Generelt om taktisk prising 3 20.10.2017
Taktisk prising For leverandøren Konkurransefasen Kontraktsfasen Mål vinne konkurransen Lavest mulig evalueringssum Mål - «maksimere profitt» Høyest mulig vederlag For oppdragsgiveren Konkurransefasen Mål beste betingelser Sammenlignbare tilbud Må følge regelverk Kontraktsfasen Mål lave og forutsigbare kostnader, god relasjon 4 20.10.2017
Taktiske priser Når, hvor og hvordan Beskrevne entrepriser: Regulerbare mengder skal gjøres opp etter avtalte enhetspriser Oppdragsgiver har (kanskje) estimert mengdene feil Entreprenøren priser antatt overvurderte mengder lavt, og mengdene som antas undervurdert prises høyt Andre mulige taktikker: Legger inn bevisste feil (summeringsfeil, kommafeil) Utnytter svakheter i grunnlaget, f.eks. priser som ikke inngår i evalueringssum Taktisk prising i andre entrepriseformer Beror på vederlagsformatet 5 20.10.2017
Er det lov til å prise taktisk? Klart utgangspunkt: JA Oppdragsgiver bærer risikoen for eget mengdegrunnlag. Fritt frem hvordan man vil sette sammen et tilbud. Høyesteretts dom i Rt 2003 s. 1513 (Veidekke) «Generelt vil jeg bemerke at utgangspunktet er at anbudsinnbyderen forholder seg til totalprisen i anbudet. Fordelingen på de enkelte poster vil være av mindre interesse for ham. Med mindre annet er bestemt, vil det være opp til anbyderen å fordele totalsummen på de enkelte poster. Anbudsinnbyderens mulighet til å vurdere riktigheten av prisen på de enkelte poster vil ofte være relativt begrenset. At det ikke forutsettes reell prising av alle enkeltposter, fremgår av NS 3400 pkt. 7.3 annet punktum hvor det heter at poster som "ikke er utfylt med pris, skal anses som innkalkulert i andre poster med mindre annet er angitt i anbudsbrevet" 6 20.10.2017
Er det lov til å prise taktisk? MEN: Byggherre kan oppstille regler, f.eks: (Statens vegvesen) «Tilbud kan bli avvist når det er åpenbart misforhold mellom enhetspris og det enhetsprisen skal dekke, slik at prisene ikke gjenspeiler de faktiske kostnadene. Forhold som vil bli vurdert er om prisingen» gjør at mulighetene for å anvende enhetsprisene generelt innenfor kontrakten er sterkt begrenset, eller det hindrer byggherren i å foreta optimale valg påvirker det forholdsmessige vederlag for tilført verdi på en uheldig måte bryter med intensjonen med enhetspriser i kontrakten i sum gir feilaktig bilde av tilbudet i sammenlikning med andre tilbud vil kunne påvirke kontraktssamarbeidet mellom partene på en negativ måte» Makspris for RIGG [.] kr Vanskelig å regulere på en treffsikker måte 7 20.10.2017
Hvorfor oppstår taktisk prising? Typisk situasjon BH estimerer en høy mengde, E antar at den vil bli lavere og gir derfor en lav enhetspris og/eller motsatt Årsak Feilestimater ved prosjekteringen/mengdegrunnlaget Kan BH rette krav mot rådgiveren dersom Es avvikende mengdeantakelser slår til? Vilkår: Uaktsom handling forårsaker økonomisk tap Bevisste «feil» ved mengdeangivelsen Byggherre «blåser opp» mengdene Gambling fra entreprenøren 8 20.10.2017
Uønsket prisstrategi Mulige negative virkninger for byggherren Taktiske priser øker sjansen for høy fortjeneste eller høyt tap større risk I ytterste konsekvens store budsjettoverskridelser hos BH Kan hindre byggherren i å foreta optimale valg Byggherre styrer postfordelingen, men blir «presset» mot billige poster Konflikter Positive virkninger for byggherren Kan gi billig utførelse Spesielt der byggherre fullt ut styrer postfordelingen, og entreprenøren er solid I verste fall så billig at E går konkurs 9 20.10.2017
Nødvendig prisstrategi for E? Urealistisk mengdegrunnlag Uvisst om byggherre vil reagere på taktisk prising Konkurrenter vil prise taktisk Ekstrem/utilslørt taktisk prising (typisk 1 krone, i enkelte tilfeller negativ pris) eller moderat taktisk prising Vanskelige grenseganger 10 20.10.2017
Entreprenørens valgmuligheter Varsle oppdragsgiver om svakheter i mengdegrunnlaget før tilbudsfristen Hva om oppdragsgiveren står på sitt? Ta forbehold/forutsetninger om mengder og priser Risiko for avvisning Prise «lojalt» (enhetspriser gjenspeiler faktisk kostnad + påslag) Men hva gjør konkurrentene? Prise taktisk 11 20.10.2017
Byggherrens valgmuligheter Tillate taktisk prising stole på at egne estimater er gode nok «Prisgulv» Oppdragsleder: kr. 900 per time Andre: kr. 600 per time Dersom en tilbyder angir lavere timepriser, vil dette ikke gi høyere poengsum. Dersom en tilbyder angir f.eks. kr. 550 for en oppdragsmedarbeider, blir kr. 600 lagt til grunn ved evalueringen, men tilbyder må bruke kr. 550 i prosjektet. Låse priser på usikre mengder oppdragsleder vil honoreres med 900 kr pr time Evaluere «kostnad» i stedet for «pris» Avlyse konkurransen og rette mengdegrunnlaget Avvise av entreprenører som har priset taktisk (entreprenøren får svi for rådgiverens uriktige estimater) 12 20.10.2017
Vederlagsjusteringer i taktisk prisede kontrakter Kan BH kreve vederlagsjustering dersom den andre partens mengdeantakelser slår til? Motgift mot taktiske priser? Forrykkede forutsetninger for enhetsprisen (fordyrelser og besparelser) NS 8405 22.1 fjerde ledd: Avvik i forhold til kontraktens mengdeangivelse på poster som skal avregnes etter enhetspriser (regulerbare poster), utgjør ingen endring med mindre avviket i vesentlig grad overstiger det entreprenøren burde ha tatt i betraktning ved inngåelsen av kontrakten 25.7.2 andre ledd: Forrykkes forutsetningene for å anvende enhetsprisene, herunder som følge av omfanget eller antallet av endringsarbeider, tidspunktet for endringsarbeidet eller lignende, kan partene kreve at enhetsprisene justeres for de fordyrelser eller besparelser som dette har medført Taktiske priser kan føre til andre utgangspunkt for vederlagsjusteringen Avbestillingserstatning Når entreprenørens faktiske vederlag blir 15 % lavere enn kontraktssummen Er mengdeavvik relevant for slik avbestillingserstatning? 13 20.10.2017
Avbestilling Høyesterett, Repstad Anlegg (Rt. 2014 s. 520) NS 8406 kontrakt om sanering av eldre vann- og avløpsledninger Mengdene ble lavere enn anslått i anbudsgrunnlaget, og entreprenørens vederlag ble redusert med 22,3 prosent i forhold til kontraktssummen HR: I enhetspriskontrakter av denne art ligger det innbakt i selve kontraktsmekanismen at faktisk medgåtte mengder vil avvike fra de stipulerte. Avvikene kan regelmessig være betydelige, noe som er vel kjent blant aktørene. NS 8406 om endringer: «Avvik i forhold til kontraktens mengdeangivelse på [regulerbare] poster, utgjør ingen endring [ ] med mindre avviket i vesentlig grad overstiger det entreprenøren burde ha tatt i betraktning ved inngåelsen av kontrakten.» Alminnelig prinsipp om at entreprenørens risiko begrenses av læren om bristende forutsetninger 14 20.10.2017
2. Taktiske priser i offentlige anskaffelser 15 20.10.2017
2.1 Taktiske priser i offentlige konkurranser Bakteppe: Anskaffelsesregelverket legger bindinger på handlefriheten, for eksempel vil forhåndsfastsatte tildelingskriterier begrenser oppdragsgivers mulighet til å reagere mot taktisk prising. Hvilke regler gjelder? Utgangspunktet Taktisk prising er lovlig Avvisning basert på konkurransegrunnlaget? Avvisning basert på forskriften? 16 20.10.2017
2.2 Avvisning basert på konkurransegrunnlaget KOFA-sak 2011/265 Bygging av en ny tunnel og tilstøtende veier NCC Construction mot Statens Vegvesen Region Midt. Tilbudet fra NCC avvist med hjemmel i reglene om avvisning pga avvik Kontrakt tildelt AF-gruppen som lå 43 millioner høyere enn tilbudet fra NCC på 530.5 millioner 17 20.10.2017
2.2 Avvisning basert på konkurransegrunnlaget Krav i konkurransegrunnlaget: «Prisen på regningsarbeid på maskiner skal gjenspeile de faktiske kostnadene» «Timeprisen skal inkludere påslag til dekning av indirekte kostnader, risiko og fortjeneste...». Tilbudet fra NCC: Timeprisen for 12 maskintyper var fastsatt til kr 1 Timeprisene for syv andre maskintyper lå 30-40 % høyere enn hva Statens vegvesen anså som normal pris 18 20.10.2017
2.2 Avvisning basert på konkurransegrunnlaget Begrunnelsen for avvisningen En taktisk prising av maskintimene vil medføre en risikoforskyvning i strid med konkurransegrunnlagets forutsetninger, og kan også tenkes å ha uheldige konsekvenser ved kontraktsgjennomføringen. Avviket anses ikke som ubetydelig."...det medfører en risiko for at NCC vil forsøke å kanalisere tilleggsarbeider i retning av arbeider som krever den type maskiner som NCC har priset høyt, med de kimer til kontroverser det medfører. Også av hensyn til de øvrige leverandørene som har forholdt seg lojale til bestemmelsen er det riktig å avvise NCCs tilbud, slik at det ikke blir mistanker om at de kan ha fått en konkurransefordel av avviket. 19 20.10.2017
2.2 Avvisning basert på konkurransegrunnlaget NCC anførte bl.a.: Taktisk prising er fullt ut lovlig Oppdragsgiver hadde ikke angitt i kroner hva som ville være den øvre og nedre akseptable pris derfor var kravet om at prisene skulle «gjenspeile de faktiske kostnadene» uklart Oppdragsgivers ansvar med riktige mengdeestimater I strid med prinsippet om konkurranse å begrense hvor lave priser som kan gis 20 20.10.2017
2.2 Avvisning basert på konkurransegrunnlaget Klagenemnda; I samsvar med formålet med regelverket (effektiv ressursbruk) at oppdragsgiver søker å sikre seg mot taktisk prising Men en begrensning i adgangen til å prise lavt, kan føre til at oppdragsgiver betaler mer enn nødvendig og hindrer leverandører som bevisst ønsker å prise lavt (for eksempel for å komme seg inn på markeder) Ikke mulig å angi en rettslig norm som vil gjelde i alle tilfeller Ikke ulovlig krav selv uten klar øvre og nedre grense for prisene 21 20.10.2017
2.3 Avvisning basert på forskriften Borgarting lagmannsrett (LB-2016-14778) (Mars 2017) Kontrakt om veivedlikehold Oslo kommune avviste tilbudet med lavest totalpris, på grunn av «unormalt lav pris». Kommunen anså ikke totalprisen som unormalt lav, men tilbudet var priset taktisk. Enkeltposter var derfor «unormalt lave». Konkurransen skulle kun avgjøres på pris Ikke forbud mot taktisk prising i konkurransegrunnlaget På dette viktige punkt at saken skiller seg fra KOFA-saken 22 20.10.2017
2.3 Avvisning basert på forskriften FOA 20-13 andre ledd bokstav c bestemte at et tilbud «kan» avvises når «tilbudet virker unormalt lavt i forhold til ytelsen» Formålet: «å forhindre at oppdragsgiver må akseptere tilbud der for eksempel leverandøren mottar ulovlig statsstøtte, eller der gjennomføring av kontrakten er i fare fordi leverandøren er i økonomiske vanskeligheter» 23 20.10.2017
2.3 Avvisning basert på forskriften Kommunens begrunnelse for avvisningen: «Måten TU har priset sitt tilbud på i denne konkurransen innebærer en fare for leverandørens økonomiske stilling, en fare for mislighold av kontrakten og en fare for at tjenestene vil bli levert med for dårlig kvalitet» «Selv om totalsummen ikke fremstår som unormalt lav, er de fleste postene under Aktivitetsgruppen for Vinterdrift priset eksepsjonelt lavt ved at de er satt til kroner 1,-» 24 20.10.2017
2.3 Avvisning basert på forskriften Lagmannsrettens flertall: formålet med bestemmelsen er at oppdragsgiver skal kunne avvise tilbud som medfører risiko for at kontrakten ikke kan gjennomføres. Så lenge det er tatt forbehold om at mengdene vil variere, er det lovlig å se hen til gjennomføringsevnen ved endrede mengder. Kommunens vurdering om at det forelå en «reell risiko for at Total Uteservice ikke kan gjennomføre arbeidet med tilfredsstillende kvalitet, på hensiktsmessig og forsvarlig måte og i rett tid», er en innkjøpsfaglig vurdering Det at oppdragsgiver ikke innhentet historiske mengder før tilbudet ble avvist, er i alle fall ikke en feil som kan anses som vesentlig Selv om alle leverandørene med unntak for Mesta, hadde priset taktisk, var det bare TU som hadde gjort en betydelig del av inntekten avhengig av salting. svakheter ved de estimerte mengdene, som gjorde det nødvendig å prise taktisk, gir ikke grunnlag for å kreve erstatning for den positive kontraktsinteresse 25 20.10.2017
2.3 Avvisning basert på forskriften Flere har vært kritisk til dommen, da særlig det vide skjønnet som er overlatt til oppdragsgiver, og de milde krav som er stilt for at oppdragsgiver sannsynliggjør reell risiko som følge av den taktiske prisingen. Dommen kan ikke tas til inntekt for at oppdragsgiver alltid rett til å avvise et taktisk priset tilbud selv om det trolig vil komme saker hvor slik forståelse påberopes. Hva skal til for å anse taktiske priser som «unormalt lave»? Ikke noe krav at totalsummen må være unormalt lav, kan være tilstrekkelig at enkeltposter er unormalt lave. 26 20.10.2017
Avvisning uten forbud i konkurransegrunnlaget? Mer om unormalt lave tilbud - hva sier forskriften? (Nye regler fra 01.01.17) Oppdragsgiveren skal avvise et tilbud som er unormalt lavt i forhold til ytelsen, jf. 24-9, fordi det ikke oppfyller bestemmelser om miljø, arbeidsforhold og sosiale forhold som følger av nasjonale regler, EØSregler, tariffavtaler eller internasjonale avtaler Oppdragsgiveren kan avvise et tilbud som er unormalt lavt i forhold til ytelsen, jf. 24-9, av andre grunner 27 20.10.2017
Avvisning uten forbud i konkurransegrunnlaget? Mer om unormalt lave tilbud - hva sier forskriften? Dersom et tilbud virker unormalt lavt i forhold til ytelsen, skal oppdragsgiveren skriftlig kreve at leverandøren redegjør for tilbudets sammensetning Oppdragsgiveren kan bare avvise tilbudet dersom pris- eller kostnadsnivået ikke kan forklares i tilstrekkelig grad ut fra opplysningene Hva om entreprenøren kan sannsynliggjøre at posten ikke vil komme til utførelse? 28 20.10.2017
Avvisning uten forbud i konkurransegrunnlaget? Saken anket men ikke sluppet inn i HR. Svensk høyesterett (Högsta förvaltningsdomstolen) kom til motsatt resultat i en lignende sak (der NCC hadde gitt negative priser på enkelte prisposter). Sjekk: http://upphandling24.se/kan-taktisk-anbudsgivning-forbjudas/ http://upphandling24.se/hfd-reder-ut-begreppen-kring-onormaltlaga-anbud/ 29 20.10.2017
Kan du kreve at konkurrenten avvises? CASE: Ditt tilbud er rangert som nr. 2. Taktiske priser hos nr. 1 gjør det sannsynlig at valg av nr. 1 innebærer høyere kostnader i utførelsesfasen. Hva bør du gjøre? EU-domstolen; oppdragsgiver må begrunne hvorfor valgte leverandørs tilbud ikke ble vurdert som unormalt lavt, dersom en tilbyder spesifikt etterspør dette. 30 20.10.2017
Kan du kreve at konkurrenten avvises? Borgarting: taktiske priser kan være unormalt lave Forskriften: Hvis et tilbud virker unormalt lavt, skal oppdragsgiver kreve en redegjørelse for tilbudets sammensetning Oppdragsgiver har brutt regelverket hvis det ikke kreves redegjørelse Hvordan skal oppdragsgiver møte en forklaring om taktiske priser? Kan avvise (hvertfall hvis påviser risiko for gjennomføringen) 31 20.10.2017
Hva nå? Trolig økende bruk av forbud fra oppdragsgiverne. Det vil komme klager fra konkurrenter ved taktiske priser som utgjør unormalt lave tilbud. Hvordan kan og vil tilbyderne forsøke å redusere risikoen for avvisning? Moderate/kamuflerte taktiske priser Svar som viser at den taktiske prisingen ikke gir økt risiko for den økonomiske gjennomføringsevnen. 32 20.10.2017
Takk for oppmerksomheten Åshild Fløisand Partner advokat aaf@sands.no 419 16 745 Alf Johan Knag Partner advokat ajk@sands.no 419 16 709 33