Taktisk prising i konkurranser om bygg- og anleggskontrakter = Forbudt?

Transkript

1 Taktisk prising i konkurranser om bygg- og anleggskontrakter = Forbudt? Årsmøte i Norsk Forening for Bygge- og Entrepriserett OSLO OSLO TØNSBERG BERGEN ÅLESUND TRONDHEIM TROMSØ

2 Oppdølstranda: NCC tapte på taktisk prising Byggeindustrien

3 Sitat fra Byggeindustrien: Prosjektleder Per Bjørn Gjelsten i Statens vegvesen sier til Tidens Krav at han er glad for at saken nå er avgjort og at Vegvesenet fikk medhold. Saken ble i sin tid tatt opp med regjeringsadvokaten. For Vegvesenet har det vært viktig å statuere et eksempel på at det er nulltoleranse for taktisk prising.

4 HB Svv 7 Taktisk prising Tilbud kan bli avvist når det er åpenbart misforhold mellom enhetspris og det enhetsprisen skal dekke, slik at prisene ikke gjenspeiler de faktiske kostnadene.

5 Forts. Forhold som vil bli vurdert er om prisingen er gitt på en slik måte at mulighetene for å anvende dem generelt innenfor kontrakten er sterkt begrenset, eller det hindrer byggherren i å foreta optimale valg påvirker det forholdsmessige vederlag for tilført verdi på en uheldig måte bryter med intensjonen med enhetspriser i kontrakten i sum gir feilaktig bilde av tilbudet i sammenlikning med andre tilbud vil kunne påvirke kontraktssamarbeidet mellom partene på en negativ måte

6 Dagens tema Kort om hva taktisk prising er Er taktisk prising ulovlig? Kan oppdragsgiver forby taktisk prising? Kan taktisk prising føre til avvisning av tilbud?

7 Hva er taktisk prising?

8 Evalueringsfasen Kontraktsfasen Mål Vinne konkurransen Mål Tjene mest mulig penger Lavest mulig tilbudssum

9 Eksempler Legger inn bevisste feil (summeringsfeil, kommafeil) Åpenbar feil og utvilsomt hva den skal rettes til, jf. FOA 12-1 (3) / 21-1 (3)

10 Utnytter svakheter i konkurransegrunnlaget: Prisbærende poster hvor mengden er satt for høyt eller for lavt Reell mengde Estimert mengde i konkurransegrunnlaget Ep settes høyt fordi summen har liten innvirkning på total tilbudssum som er gjenstand for evaluering

11 Utnytter svakheter i konkurransegrunnlaget: Priser som ikke er gjenstand for evaluering eks. grøftetabeller, transporttabeller, opsjoner

12 Eks. Opprinnelig konkurransegrunnlag

13

14 Utførelseskontrakter - Totalentreprisekontrakter Mest aktuell for utførelseskontrakter typisk ved enhetspriskontrakter med regulerbare mengder Totalentreprise den taktiske vurderingen mer spørsmål om avgrensning av kontraktsforpliktelsene

15 Mer aktuelt innenfor anlegg enn bygg I bygg er det mindre usikkerhet knyttet til definisjon/beskrivelse av kontraktsarbeidet

16 Kan byggherren være taktisk? Byggherren kan definere en kunstig høy kontraktssum Tilbudssummen/Kontraktssummen = 1) Summen av prisene for beskrevet kontraktsarbeid iht prosesskoder og prisbærende poster med angitt mengde (regulerbare) 2) + x antall timer estimerte timeverk maskiner 3) + x antall timeverk maskiner

17 Hensikt? - Tilegner seg større endringspott, jf. kan pålegge netto 15% tilleggsarbeid av kontraktssummen - Oppnår kanskje gunstigere priser, fordi kontrakten kan gi inntrykk av å være mer gunstig enn hva den i realiteten er - Kontraktsbestemmelser som gir rett til regulering av rigg først ved nærmere angitt % volumøkning av kontraktssummen

18 Er taktisk prising ulovlig? Kan oppdragsgiver avvise tilbud som er taktisk priset?

19 Oversikt avvisningsbestemmelsene

20 11-11/ Avvisning på grunn av forhold ved tilbudet (1) Et tilbud skal avvises når: d. det inneholder vesentlige forbehold mot kontraktsvilkårene, e. det inneholder vesentlige avvik fra kravspesifikasjonene i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget, eller f. det på grunn av avvik, forbehold, feil, ufullstendigheter, uklarheter eller lignende i en anbudskonkurranse kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene.

21 Forts. (2) Et tilbud kan avvises når: a) tilbudet, etter forsøk på avklaring etter 12-1 (forhandlingsforbudet ved anbudskonkurranser), inneholder avvik, forbehold, feil eller ufullstendigheter, uklarheter eller lignende som ikke må anses ubetydelige b) det på grunn av avvik, forbehold, feil, ufullstendigheter, uklarheter eller lignende i en konkurranse med forhandling kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene

22 11-12/20-13 (2) bokstav c (Avvisning av unormalt lave tilbud ) (1) Dersom et tilbud virker unormalt lavt i forhold til ytelsen, skal oppdragsgiver, før han kan avvise tilbudet, skriftlig kreve de opplysninger om tilbudets sammensetning som oppdragsgiver anser som relevante.

23 (2) Disse opplysningene kan gjelde besparelser ved fremstillingsmåten, tekniske løsninger, usedvanlig gunstige vilkår for leveransen, ytelsens nyskapende karakter, oppfyllelsen av de krav vedrørende arbeidsforhold som gjelder på det sted som ytelsen skal presteres, og eventuell offentlig støtte til leverandøren. ( 3) Oppdragsgiver skal etterprøve de enkelte delene av tilbudet på grunnlag av de forklaringer som blir gitt. (4) Dersom oppdragsgiveren finner at et tilbud er unormalt lavt fordi leverandøren har mottatt offentlig støtte, kan tilbudet bare avvises av denne grunnen, dersom leverandøren ikke kan godtgjøre, innenfor en tilstrekkelig frist fastsatt av oppdragsgiver, at den offentlige støtten er lovlig

24 Kan bestemmelsen anvendes ved en eller flere unormalt lave enhetspriser? Ep Tilbudssum -Ordlyden -KOFA-praksis

25 Dragsten s. 664: Det er som hovedregel tilbudet som helhet som må anses unormalt lavt. Det kan imidlertid ikke utelukkes at oppdragsgiver også kan ha en rett til å avvise et tilbud dersom en ytelse som kan anses som en selvstendig del, isolert sett er unormalt lav

26 Når kan oppdragsgiver avvise da? I hvilke tilfeller vil de svarene han/hun får kunne gi rett til avvisning?

27 Veileder fra FAK pkt En leverandør kan også velge å prise ytelsen unormalt lavt av strategiske årsaker, for eksempel for å få en prestisjefylt kontrakt som antas å generere flere oppdrag senere, uten at dette medfører en avvisningsrett.

28 KOFA-sak Det klare utgangspunktet er derfor at leverandørene er oppfordret til å konkurrere på pris, samt at lav pris er et konkurransefortrinn. Lav pris i seg selv kan således ikke være tilstrekkelig for å avvise tilbudet. Etter klagenemndas syn vil likevel et tilbud kunne avvises med grunnlag i (2) bokstav c dersom den lave prisen utgjør en risiko ved gjennomføringen av leverandørens kontraktsforpliktelser, for eksempel ved at prisen indikerer dårlig kvalitet på tjenestene eller utgjør en fare for leverandørens økonomiske stilling, og som dermed kan påvirke leverandørens gjennomføringsevne. Tilsvarende i sak 2008/47)

29 LOA 5 Forutberegnelighet Likebehandling

30 Oppsummering Det er ingen bestemmelser i LOA eller FOA som fastsetter at taktisk prising er ulovlig Det er ingen bestemmelse om avvisning som oppgir taktisk prising som avvisningsgrunn

31 Hva har KOFA sagt om taktisk prising?

32 KOFA-sak 2011/255 Anførsel: Det å sette en enhetspris til kr 0, innebærer at prisen ikke er oppgitt slik som innklagede har etterspurt = Forbehold = Avvisningsplikt

33 KOFAs utgangspunkt: (43) Hvorvidt det foreligger et forbehold, beror på en alminnelig tolkning av tilbudet, i lys av konkurransegrunnlaget, og av om det foreligger et avvik mellom disse som medfører at innklagede ikke kan kreve oppfyllelse i tråd med konkurransegrunnlaget og kontrakten.

34 KOFAs vurdering (45) Etter klagenemndas syn er det imidlertid vanskelig å komme til at enhetspriser ikke kan anses oppgitt, bare fordi prisen er kr 0,-. Som Høyesterett utrykker i Rt s. 1531, er det normalt opp til leverandøren hvordan totalprisen skal fordeles på de enkelte underpostene. Dette må i utgangspunktet også gjelde sentrale underposter ved anleggsarbeid, slik som masseforflytningen av jord er i vår sak. Klagenemnda ser at dette kan avstedkomme taktisk prising, og at en enhetspris på kr 0,- kan medføre enkelte komplikasjoner ved beregning av og oppgjør for eventuelle tilleggs- eller endringsarbeider. Likevel vil innklagede som hovedregel kunne kreve oppfyllelse i tråd med kontrakten. At en leverandør har priset seg til kr 0,-, innebærer normalt at leverandøren selv bærer en betydelig risiko for egen fortjeneste.

35 Et tilbakeblikk Rt 2003 s (Veidekke) "Generelt vil jeg bemerke at utgangspunktet er at anbudsinnbyderen forholder seg til totalprisen i anbudet. Fordelingen på de enkelte poster vil være av mindre interesse for ham. Med mindre annet er bestemt, vil det være opp til anbyderen å fordele totalsummen på de enkelte poster. Anbudsinnbyderens mulighet til å vurdere riktigheten av prisen på de enkelte poster vil ofte være relativt begrenset. At det ikke forutsettes reell prising av alle enkeltposter, fremgår av NS 3400 pkt. 7.3 annet punktum hvor det heter at poster som "ikke er utfylt med pris, skal anses som innkalkulert i andre poster med mindre annet er angitt i anbudsbrevet".

36 KOFAs konklusjon Det å oppgi enhetspris på kr 0,- er ikke et avvik fra konkurransegrunnlaget Ergo ikke forbehold Ergo ikke plikt til å avvise tilbudet

37 Hva hvis oppdragsgiver har oppstilt et forbud direkte eller indirekte?

38 KOFA-sak 2011/265 Stornemnd Bygg- og anleggsanskaffelse - Bygging av en ny tunnel og tilstøtende veier NCC Construction mot Statens Vegvesen Region Midt. Tilbudet fra NCC avvist med hjemmel i FOA (2) bokstav a (ikke ubetydelig avvik) Kontrakt tildelt AF-gruppen som lå 43 millioner høyere enn tilbudet fra NCC på millioner

39 Aktuelle avvik Krav i konkurransegrunnlaget: Prisen på regningsarbeid på maskiner skal gjenspeile de faktiske kostnadene "Timeprisen skal inkludere påslag til dekning av indirekte kostnader, risiko og fortjeneste ". Tilbudet fra NCC: - Timeprisen for 12 maskintyper var fastsatt til kr 1,- - Timeprisene for syv andre maskintyper lå prosent høyere enn hva Statens vegvesen anså som normal pris

40 Utdrag fra begrunnelsen for avvisningen: En taktisk prising av maskintimene vil medføre en risikoforskyvning i strid med konkurransegrunnlagets forutsetninger, og kan også tenkes å ha uheldige konsekvenser ved kontraktsgjennomføringen. Avviket anses ikke som ubetydelig.".det medfører en risiko for at NCC vil forsøke å kanalisere tilleggsarbeider i retning av arbeider som krever den type maskiner som NCC har priset høyt, med de kimer til kontroverser det medfører. Også av hensyn til de øvrige leverandørene som har forholdt seg lojale til bestemmelsen er det riktig å avvise NCCs tilbud, slik at det ikke blir mistanker om at de kan ha fått en konkurransefordel av avviket.

41 NCC anførte prinsipalt at kravet var ulovlig, fordi: 1) Svv hadde ikke eksplisitt angitt i kroner hva som ville være den øvre og nedre akseptable pris. Tilbyderne manglet derfor et forsvarlig grunnlag for å inngi tilbud. 2) Det brøt med grunnprinsippene i lovene, idet taktisk prising er fullt ut lovlig, jf. bla Rt 2003 s ) Svv kunne unngått taktisk prising ved f.eks oppgi riktige mengder på de regningsarbeidene det var bedt om pris på, eller ved å differensiere mlm de ulike prisene ved evalueringen

42 KOFAs generelle utgangspunkter Fullt ut i samsvar med formålet med regelverket (effektiv ressursbruk) at oppdragsgiver søker å sikre seg mot taktisk prising, som kan føre til at det beste tilbudet ikke blir valgt. I priskonkurranser er det leverandørane som i utg.pkt skal fastsette sine priser og konkurrere på basis av disse. En regel som regulerer adgangen til å prise lavt, kan derfor føre til at oppdragsgiver kan komme til å betale mer enn nødvendig for en ytelse og hindre leverandører som bevisst ønsker å prise lavt (for eksempel for å komme seg inn på markeder) i å gjøre dette.

43 Forts. De motstående hensyn som her gjør seg gjeldende, kan ha ulik vekt i ulike situasjoner, og det er neppe mulig å angi en rettslig norm som vil kunne gjelde i alle tilfeller.

44 Videre: FOA inneholder ikke bestemmelser som begrenser oppdragsgivers mulighet til å fastsette hvordan leverandørene skal prise etterspurte varer og tjenester Ved utformingen av konkurransegrunnlaget har oppdragsgiver som utgangspunkt et vidt innkjøpsfaglig skjønn. Kan bare prøve om konkurransegrunnlagets innhold er i strid med de grunnleggende kravene i loven 5 De overordnede og til dels motstående hensyn må også inngå i vurderingen.

45 Konkret: 1) Kravet er ikke ulovlig grunnet manglende eksplisitt øvre og nedre grense

46 Begrunnelse (Premiss 39-41): Konkurransegrunnlaget signaliserte klart til tilbyderne at det fantes en grense for hvor lave timepriser som ville bli akseptert ved prisingen av maskinene. Trakk en parallell til reglene om avvisning av tilbud med unormalt lav pris

47 2) Kravet bryter ikke med grunnprinsipper i loven

48 Begrunnelse (premiss og 44) Veidekke-dommen (RT 2003 s. 1531) åpner for at oppdragsgiver kan begrense tilbyders frihet til å fordele totalsummen på de enkelte poster, jf. formuleringen "[m]ed mindre annet er bestemt". "Generelt vil jeg bemerke at utgangspunktet er at anbudsinnbyderen forholder seg til totalprisen i anbudet. Fordelingen på de enkelte poster vil være av mindre interesse for ham. Med mindre annet er bestemt, vil det være opp til anbyderen å fordele totalsummen på de enkelte poster

49 Forts. KOFA har tidligere anerkjent tiltak for å motvirke taktisk prising, ref. prisevaluering basert på stikkprøver Kravet gjaldt kun en liten del av de postene leverandørene skulle prise. Kravet grep derfor ikke nevneverdig inn i tilbydernes frihet til å prise tilbudene.

50 Forts. Dertil kommer at leverandøren, som tidligere nevnt, hadde priset bruken av noen maskiner til 1 krone pr. time, mens andre maskiner hadde en timepris som var meget høy. Dette arrangementet i et regningsarbeid ga inntrykk av en taktisk prising, ved at leverandøren hadde kontroll med hvilke maskiner som til enhver tid skulle brukes. Det er i denne situasjonen forståelig at innklagede ville sikre seg mot at det ble akseptert et tilbud som ville vise seg ikke å være det beste.

51 3) Det forhold at det kunne ha vært benyttet andre metoder for å motvirke taktisk Prising innebar ikke at kravet var ulovlig

52 Begrunnelse (Premiss 42-43) Innkjøpsfaglig skjønn Etter omstendighetene vil det også kunne være meget vanskelig for en oppdragsgiver for eksempel å angi mengden av ytelser som er nødvendig på de enkelte postene i en entreprisekontrakt

53 Konklusjon Påbudet - forbudet var ikke ulovlig

54 Avvik? NCC anførte subsidiært at det ikke forelå et avvik - Se premiss Klagenemnda har ikke grunnlag for å ta stilling til om de høyeste maskinprisene avvek fra kravet i konkurransegrunnlaget. Klagenemnda finner det heller ikke nødvendig å gå nærmere inne på dette, da det uansett fremstår som klart at maskinprisene på 1 krone per time avvek fra konkurransegrunnlagets krav. (Premiss 45)

55 Ubetydelig? (50) Innklagede har begrunnet avvisningen av klagers tilbud med at det medførte en risikoforskyvning i strid med konkurransegrunnlagets forutsetninger, og at dette kunne medføre uenigheter ved gjennomføringen av kontrakten. Formålet med kravet om at maskinprisene skulle gjenspeile faktiske kostnader var i følge innklagede nettopp å unngå dette. Klager har likevel valgt å ta risikoen ved å avvike fra dette kravet ved prising av maskiner til regningsarbeider i sitt tilbud. Klagenemnda finner at avviket i klagers tilbud ikke var ubetydelig

56 Oppsummering Taktisk prising er ikke ulovlig i seg selv Tilbyders taktiske prising vil ikke gi oppdragsgiveren automatisk rett til å avvise tilbud Oppdragsgiver har tilsynelatende rett til å avvise tilbud dersom konkurransegrunnlaget klart presiserer at prisene skal være reelle, eller at det på annen måte er stilt et forbud mot taktisk prising Tvilsomt om oppdragsgiver kan oppstille et altomfattende påbud/forbud Uklart om oppdragsgiver vil kunne ha en plikt til å avvise, jf. kravet til forutberegnelighet og likebehandling i LOA 5

57 Kritiske synspunkter Kan anføres at reglene om avvisning av unormalt lave tilbud må anses å være uttømmende i forskriften, og at det ikke vil være adgang til å supplere forskriften med nye avvisningsgrunnlag Hvordan harmonisere anvendelsen av denne bestemmelsen opp mot å anvende kan-regelen om ubetydelige avvik til å avvise tilbud med en eller flere unormalt lave enhetspriser?

58 Forts. Oppdragsgivers ansvar og risiko - å utforme et klart og dekkende konkurransegrunnlag Tilbydernes ansvar - og risiko å kalkulere rett pris; blir bundet av den pris de har angitt i tilbudet.

59 Forts. Vil oppdragsgiver unngå at taktisk prising slår ut på en evalueringsmodell, må oppdragsgiver i stedet påse at evalueringsmodellen ikke inviterer til dette. Fornuftige/Velfunderte estimater og vekting

60 Skaper grobunn for mye tvistemat/vanskelige avgrensningsspørsmål og derved liten forutberegnelighet. Vil det for eksempel holde om leverandøren dekker sine variable, og deretter tar kr 1,- for påslag i risiko og fortjeneste? Eller skal dette medføre en avvisningsrett, eventuelt en avvisningsplikt? Og hvor mye av de indirekte kostnadene skal allokeres til den konkrete posten, før man kan skjære igjennom og si at dette er for lite påslag?

61 Sitat fra en tvilende Krüger i KOFA-sak 2011/265 Siden tilbydere med erfaring og innsikt ser dette når tilbudet forberedes, vil det i praksis også normalt være tale om mangelfull prosjektering på byggherresiden, slik at det kan hevdes at byggherren er den nærmeste til å forebygge uønsket taktisk prising. Når dette er situasjonen, kan man ikke generelt si at en utnyttelse av konkurransegrunnlagets svakheter uten videre og alltid er i strid med kontraktsrettslig lojalitetskrav eller god anbudsskikk.

62 Forts. I Rt s 1479 (Byggholt) avviste Høyesterett at tilbyderne har varslingsplikt når man ved anbudsregningen ser at konkurransegrunnlaget er uklart. I den senere Rt s (Mika) holder Høyesterett i premiss (65) likevel åpen den mulighet at tilbyderne må opptre lojalt og varsle fallgruber for taktisk prising. I emnet har Roald Hopsnes forfektet at det uavhengig av anbudsreglene kan følge av det kontraktsrettslige lojalitetskrav at tilbyderne ikke kan utnytte svakheter i konkurransegrunnlaget uten å si fra Festskrift til Jan Fridthjof Bernt «Undring og erkjennelse) (Fagbokforlaget 2013) s. 221 og s særlig s 233 (med sitat fra Mika-dommen premiss (102).

63 Forts. (57) Det er blitt vanlig å ta med i konkurransegrunnlaget bestemmelser for å hindre taktisk prising, særlig bestemmelser som pålegger tilbyderne å varsle dersom man oppdager eller bør ha oppdaget uklarheter eller feil i konkurransegrunnlaget. Dette viser at problematikken rundt taktisk prising er under økende oppmerksomhet og at det er behov for avklaring.

64 MAO Behov for rettsavklaring

65 Hvordan har/vil Svv praktisere egne bestemmelser i HB 066? Foreløpig liten erfaring med praktiseringen av bestemmelsene, derfor for tidlig å si om de bør justeres

66 TAKK FOR MEG! E-post: Mobil: