Gjennomskjæring av aksjeselskap

Gjennomskjæring av aksjeselskap Argumentene for ulovfestet ansvarsgjennombrudd med oppmerksomhet mot betydningen av kreditors styrke Kandidatnummer: 614 Leveringsfrist: 25.04.2017 Antall ord: 17 989

Innholdsfortegnelse 1 INNLEDENDE BEMERKNINGER... 1 1.1 Tema og rettslig plassering... 1 1.2 Problemstillinger... 2 1.3 Avgrensninger... 3 1.4 Drøftelsens bidrag... 3 1.5 Rettskilder og metode... 3 1.6 Begrepsavklaringer... 5 Ansvarsgjennombrudd/gjennomskjæring... 5 Direkte og indirekte ansvar... 5 Mor- og datterselskap i konsern... 5 2 OM ANSVARSGJENNOMBRUDD EKSISTERER SOM RETTSGRUNNLAG.. 6 2.1 Høyesteretts praksis... 6 Utvalget av dommer... 6 «Sjødal»... 6 «Kongeparken» og «Minnor»... 7 «Hempel»... 8 «Håheller»... 10 2.2 Lagmannsrettens praksis... 11 2.3 Aksjelovens forarbeider... 13 2.4 Reelle hensyn... 14 2.5 Utenlandske perspektiver... 14 2.6 Konklusjon om lærens eksistens... 15 3 OM ANSVARSGJENNOMBRUDDETS STILLING TIL ØVRIGE RETTSGRUNNLAG FOR AKSJEEIERANSVAR... 16 3.1 Ansvarsgjennombruddets sekundære stilling... 16 3.2 Uaktsomhets- og medvirkningsansvaret... 17 Uaktsomhetsregelen som alternativ ansvarsregel... 17 Skyldkravet... 18 Tapskriteriet... 19 Årsakssammenheng... 19 Medvirkningsansvar... 20 3.3 Tilbakeføringsregelen... 20 3.4 Kreditorens adgang til å forfølge erstatnings- og tilbakeføringskrav... 22 3.5 Lovregler utenfor selskapsretten kan gjøre ansvarsgjennombrudd upraktisk... 22 i

4 OM ANSVARSGJENNOMBRUDDETS RETTSFØLGE OG KRITERIER... 24 4.1 Aksjeselskapsformen tilsidesettes til fordel for den enkelte selskapskreditor... 24 4.2 Ansvarsgjennombruddets kriterier og momenter... 25 Ansvarsgjennombrudd beror på en helhetsvurdering med høy terskel... 25 Debitorselskapet må ikke være i stand til å gjøre opp det aktuelle kravet... 26 Kun forhold som er egnet til å skade selskapskreditorene kan kvalifisere som utilbørlig... 27 Aksjeeieren må ha overstyrt debitorselskapet... 27 Ansvarsgjennombrudd forutsetter skyld hos aksjeeieren... 30 Ansvarsgjennombrudd krever ikke erstatningsrettslig årsakssammenheng... 34 Det må være naturlig å ilegge aksjeeieren ansvar fremfor selskapsledelsen... 37 Oppsummering av kriteriene for ansvarsgjennombrudd... 38 Gjennomskjæringsargumenter fra rettspraksis og forarbeidene... 38 Underkapitalisering... 39 Sammenblandingskategorien... 40 Sammenblandingsargumentet verdioverføringer... 40 Sammenblandingsargumentet manglende organisatorisk selvstendighet... 42 Kreditoren er nærmest ført bak lyset... 42 Gjennomskjæringsargumentene mot uaktsomhetsansvaret og lovregler... 43 5 BETYDNINGEN AV KREDITORS STYRKE I UTILBØRLIGHETSVURDERINGEN... 47 5.1 Reelle hensyn for at kreditors styrke kan tale mot gjennomskjæring... 47 5.2 Tredeling av kreditortyper for vurderingen... 48 5.3 Høyesteretts praksis og skillet mellom kreditortyper... 49 «Kongeparken»... 49 «Minnor»... 49 «Håheller»... 50 5.4 Lagmannsrettens praksis og skillet mellom kreditortyper... 51 Innledning... 51 «Brennfjell»... 51 «Petromena»... 52 «Telemarine»... 52 «Flyservice»... 53 «Fina»... 53 «Husbyggen»... 54 Oppsummering av lagmannsrettens praksis... 55 5.5 Aksjelovens forarbeider om betydningen av kreditors styrke... 55 ii

5.6 Utenlandske perspektiver for skillet mellom kreditortyper... 58 5.7 Avveining av rettskildene om kreditortypen... 59 6 OPPSUMMERING... 60 KILDELISTE... 61 Lover...61 Forarbeider... 62 Rettspraksis... 63 Litteratur... 64 iii

1 Innledende bemerkninger 1.1 Tema og rettslig plassering Drøftelsens tema er ansvarsgjennombrudd som ulovfestet grunnlag for å hjemle aksjeeieransvar for aksjeselskapets forpliktelser. Oppmerksomheten rettes aller fremst mot kriteriene og argumentene som i tilfelle begrunner gjennomskjæring. Et aksjeselskap er en juridisk person. Selskapet kan dermed bli saksøkt eller saksøke, og har egne rettigheter og forpliktelser atskilt fra selskapsdeltakernes. 1 Som juridisk person kan selskapet som sådan pådras gjeld overfor selskapskreditorer. Denne gjelden har selskapsdeltakerne, aksjeeierne, som utgangspunkt ikke ansvar for. Aksjeeierens ansvar er prinsipielt begrenset til innskuddet han/hun har satt inn i aksjeselskapet ved dets stiftelse eller kapitalforhøyelse. 2 Det sies derfor at aksjeeierens ansvar overfor selskapskreditorene både er indirekte og begrenset. Aksjeeieren står ansvarlig overfor aksjeselskapet, mens aksjeselskapet står ansvarlig overfor selskapskreditorene. 3 Aksjeloven gir uttrykk for ansvarsbegrensningen i 1-1 annet ledd og 1-2 annet ledd. 4 I aksjeloven 1-1 annet ledd defineres aksjeselskap som et selskap hvor ingen selskapsdeltakere enkeltvis eller samlet har personlig ansvar for selskapets forpliktelser. Ansvarsbegrensningen gjelder uavhengig av om aksjeeieren er privatperson eller et selskap, og også om aksjeselskapet kun har en aksjeeier. 5 Ansvarsbegrensningens formål er å bidra til at aksjeeiere kan investere i virksomhet uten å risikere personlig ansvar som følge av investeringen. På denne måten tiltrekkes investorer til kapitalkrevende og risikable prosjekter. 6 Ansvarsbegrensningen begrenser kun aksjeeierens ansvar som følge av deltakelsen i aksjeselskapet. Ut over selve deltakelsen kan flere rettsgrunnlag gi selskapskreditorene hjemmel for å rette krav mot aksjeeieren. Aktuelle eksempler er uaktsomhetsansvar eller at aksjeeieren har stilt garanti for aksjeselskapets oppfyllelse. 7 Et omtvistet spørsmål i denne sammenheng er om det gjelder en ulovfestet lære om ansvarsgjennombrudd. Regelen utgjør i tilfelle et ulovfestet grunnlag for å holde aksjeeierne personlig ansvarlig for aksjeselskapets 1 Andenæs (2016) s. 35. 2 Aarbakke (2012) s. 42. 3 Woxholth (2014) s. 125. 4 Andenæs (2016) s. 19. 5 Aarbakke (2012) s. 42. 6 Ot.prp.nr.33 (1988-1989) s. 68. 7 NOU 1996:3 s. 101. 1

forpliktelser. 8 Det hersker usikkerhet om både regelens eksistens og dens eventuelle anvendelsesområde. 9 Det ligger i ansvarsbegrensningens natur at selskapskreditorer og aksjeeiere kan komme i konflikt om det er grunnlag for å holde aksjeeieren gjeldsansvarlig. Både lovgiver og Høyesterett har likevel inntatt en tilbakeholden linje med hensyn til klargjøring av ansvarsgjennombrudd. 10 Så sent som i 2016 avgjorde Høyesterett en tvist hvor ansvarsgjennombrudd ble anført, uten at retten fant grunn til å klargjøre rettstilstanden. 11 Derfor er avklaring av ansvarsgjennombrudd aktuelt. 1.2 Problemstillinger Oppgavens hovedspørsmål er hva det nærmere vurderingstemaet og kriteriene for ansvarsgjennombrudd i tilfelle går ut på. I den forbindelse vies særlig oppmerksomhet til hvordan selskapskreditorens styrke påvirker hans/hennes mulighet til å høres med ansvarsgjennombrudd. Med kreditors styrke menes her kreditorens reelle mulighet til å velge seg bort fra aksjeselskap som medkontrahent, samt kreditorens ressurser og innsikt i debitorselskapets forhold. Spørsmålet behandles i kapittel 4 og 5. Hovedproblemstillingen forutsetter behandling av innledende spørsmål. Det første innledende spørsmålet er om det er grunnlag for å bekrefte eller avkrefte at ansvarsgjennombrudd eksisterer som eget rettsgrunnlag. Det er to grunner til å behandle spørsmålet. For det første har spørsmålet unektelig betydning for hvorvidt det er grunn til å avklare ansvarsgjennombruddets kriterier. For det andre krever spørsmålet at det må tas stilling til relevansen eller vekten av en del rettsavgjørelser, som det i teorien hersker ulike oppfatninger om relevansen eller vekten av for tolkningen av ansvarsgjennombrudd. Avklaringen av dommene har derfor betydning for tolkningen av lærens kriterier. Spørsmålet behandles i kapittel 2. Det andre innledende spørsmålet er hvilken stilling ansvarsgjennombruddet har i forhold til øvrige rettsregler som har til hensikt å verne om selskapskreditorer. Spørsmålet stilles fordi ansvarsgjennombruddets stilling til øvrige ansvarsregler har betydning for tolkningen av gjennomskjæringslærens vurderingstema og kriterier. Spørsmålet behandles i kapittel 3. 8 Ot.prp.nr.23 (1996-1997) s. 117. 9 Aarbakke (2012) s. 43-44. 10 Ot.prp.nr.55 (2005-2006) s. 124-125. 11 HR-2016-1440-A (1 sammenholdt 82). 2

1.3 Avgrensninger Flere ansvarsregler i norsk rett kan pådra aksjeeiere personlig betalingsansvar, for eksempel overfor andre aksjeeiere. I den grad andre ansvarsregler enn ansvarsgjennombrudd behandles, rettes oppmerksomheten mot rettsgrunnlag som i likhet med ansvarsgjennombrudd hjemler aksjeeieransvar for å verne selskapskreditorer. Begrunnelsen er at disse ansvarsreglene utgjør alternativer til ansvarsgjennombrudd. 1.4 Drøftelsens bidrag Drøftelsen er ikke alene om å behandle ansvarsgjennombruddets kriterier. Alle teoretikerne som behandler ansvarsgjennombrudd er i mer eller mindre grad inne på emnet. 12 For mer utførlige drøftelser av kriteriene vises det til Aarum, Bugge, Asmundsson og Gustavsson, Hagstrøm og Nåmdal. 13 Emnet er også omhandlet i andre studentoppgaver. 14 Denne drøftelsen tar sikte på å bidra til behandlingen av emnet ved å gå i dybden av vurderingstemaet og kriteriene for ansvarsgjennombrudd ut i fra et oppdatert rettskildebilde. Selv om andre har behandlet skillet mellom kontraktkreditorer og ufrivillige kreditorer i relasjon til ansvarsgjennombrudd, 15 er det så vidt jeg vet ikke foretatt nærmere analyser av hvordan kreditors styrke påvirker muligheten for å bli hørt med gjennomskjæring. I denne sammenheng kan det påpekes at nyere rettspraksis belyser spørsmålet. 16 1.5 Rettskilder og metode Drøftelsen er rettsdogmatisk. Som følge av mangelen på autorative kilder som uttrykkelig omhandler ansvarsgjennombrudd, er reelle hensyn en viktig rettskilde for å avklare gjeldende rett. 17 12 F.eks. Andenæs (2016) s. 38-40 og Woxholth (2014) s. 131-132. 13 Aarum (1994) s. 45-50, Bugge (1999) s. 604-608, Asmundsson/Gustavsson (1995) s. 276-282, Hagstrøm (1993) s. 256-282 og Nåmdal (2008) s. 237-259. 14 Syvertsen (2012) s. 27-40 s. 55-62. 15 Bugge (1999) s. 606-608, Syvertsen (2012) s. 15-17 og Aarbakke (2012) s. 45. 16 HR-2016-1440-A, LB-2015-176993 og LB-2013-120115. 17 I denne retning Nåmdal (2008) s. 103-104. 3

Utenlandske rettskilder er relevante for tolkningen av ansvarsgjennombrudd. Debatten om ansvarsgjennombrudd på ulovfestet grunnlag er inspirert av engelsk-amerikansk og tysk rett. 18 Nordiske perspektiver har også interesse. Mange av rettskildene om ansvarsgjennombrudd ble til under aksjeloven av 1976. 19 Aksjeloven (1976) ble forfattet gjennom et fellesnordisk samarbeid. Videre er det både i Sverige og Danmark en debatt om ansvarsgjennombrudd. 20 For nordiske perspektiver vies dansk rett særlig oppmerksomhet som følge av slektskapet til norsk rett. 21 Norsk rett må likevel fastlegges basert på nasjonale rettskilder. 22 Det forekommer imidlertid at Høyesterett har vist til utenlandsk rett som støtte for sitt resultat. 23 Når det vises til internasjonale rettskilder i denne drøftelsen, er det derfor kun for å støtte opp om resultatet som synes å følge av nasjonale rettskilder. 24 Flere eldre høyesterettsavgjørelser er i mer eller mindre grad ansett for å bygge på ansvarsgjennombrudd. 25 Rt-1996-672 «Kongeparken» og Rt-1996-742 «Minnor» samt etterfølgende rettspraksis vies likevel mest interesse. Dette er fordi «Kongeparken» og «Minnor», til forskjell fra eldre rettspraksis, uttrykkelig omhandler ansvarsgjennombrudd og vurderingstemaet i så måte. Likevel unnlot Høyesterett eksplisitt å ta stilling til om ansvarsgjennombrudd eksisterer som eget rettsgrunnlag. Mot den eldre rettspraksisen, som er ansett relevant for ansvarsgjennombrudd, kan «Kongeparken» og «Minnor» dermed sies å etablere nåtidens rammer for gjennomskjæringsdebatten. 26 Drøftelsen viser til underrettspraksis. Rettskildevekten av underrettspraksis er et omdiskutert tema. 27 Skoghøys standpunkt er at underrettspraksis kun kan ilegges vekt ut over sin overbevisningskraft, dersom avgjørelsene gir grunnlag for en rettsoppfatning. Da er det imidlertid rettsoppfatningen som ilegges vekt, og ikke den enkelte avgjørelse. 28 Standpunktet legges til grunn for den følgende drøftelsen. Som følge av plasshensyn avgrenses gjennomgangen av underrettspraksis i tid til 2000-tallet. Nyere praksis antas å gi mest dekkende bilde av gjeldende rett. I drøftelsen benyttes også underrettsdommer i enkelte uttrykkelig 18 Andersen (2010) s. 533 og Woxholth (2014) s. 130. 19 F.eks. Rt-1996-672. 20 NOU 1992:29 s. 43. 21 Eckhoff (2001) s. 284. 22 Andenæs (2009) s. 61. 23 Eckhoff (2001) s. 284. 24 Nygaard (2004) s. 110-111, 25 Aarum (1994) s. 46 og Hagstrøm (1993), s. 258-282. 26 Andenæs (2016) s. 38 omtaler avgjørelsene som «sentrale rettskildefaktorer». 27 Nygaard (2004) s. 210. 28 Skoghøy (2002) s.325-327. Se også Nygaard (2004) s. 210. 4

påpekte tilfeller som illustrasjon på innholdet av gjeldende rett, uten å utgjøre et argument ved tolkningen. 29 1.6 Begrepsavklaringer Ansvarsgjennombrudd/gjennomskjæring Med ansvarsgjennombrudd/gjennomskjæring menes her et eget rettsgrunnlag for å hjemle aksjeeieransvar. Ansvarsgjennombrudd er derfor noe annet enn ansvar basert på aksjeloven 17-1 eller andre lovgrunnlag, eller det alminnelige ulovfestede uaktsomhetsansvaret. 30 Presiseringen er viktig. Enkelte benytter begrepet ansvarsgjennombrudd om alle tilfeller hvor aksjeeier pådras et utvidet gjeldsansvar enn hva som følger av ansvarsbegrensningen, uavhengig av om rettsgrunnlaget er ulovfestet ansvarsgjennombrudd. 31 Direkte og indirekte ansvar Med et direkte ansvar menes i drøftelsen at selskapskreditoren har et direkte krav mot aksjeeieren. Et indirekte ansvar innebærer at aksjeeieren står ansvarlig overfor aksjeselskapet, mens selskapet er ansvarlig overfor selskapskreditoren. 32 Mor- og datterselskap i konsern Når drøftelsen omhandler mor- og datterselskap i konsern, legges det samme innhold i begrepene som aksjelovens konserndefinisjon i 1-3. Et morselskap har bestemmende innflytelse over et datterselskap gjennom eierskap eller avtale. 29 Skoghøy (2002) s. 332. 30 Bugge (1999) s. 597. 31 Bugge (1999) s. 597 og Asmundsson/Gustavsson (1995) s. 196 påpeker dette. 32 Woxholth (2014) s. 125 og NOU 1992:29 s. 42. 5

2 Om ansvarsgjennombrudd eksisterer som rettsgrunnlag 2.1 Høyesteretts praksis Utvalget av dommer I det følgende gjennomgås Høyesteretts praksis om ansvarsgjennombrudd fra Rt-1993-20 «Sjødal» til dags dato. Formålet med gjennomgangen er for det første å avklare hvilken slutning som kan trekkes fra nyere rettspraksis om ansvarsgjennombruddets eksistens. For det andre krever gjennomgangen at det tas stilling til om resultatene i Rt-1993-20 «Sjødal» og Rt-2010-306 «Hempel» bygger på ansvarsgjennombrudd. Det er ulike oppfatninger om dette i teorien. Det er viktig å avklare hvorvidt «Sjødal» og «Hempel» bygger på gjennomskjæring for å fastslå hvilken relevans avgjørelsene har for tolkningen av ansvarsgjennombruddets kriterier. «Sjødal» Uenigheten om hvorvidt Rt-1993-20 «Sjødal» bygger på gjennomskjæringsansvar 33 forutsetter en nærmere gjennomgang. Dette er fordi avgjørelsen er benyttet som argument for at ansvarsgjennombrudd eksisterer, 34 og at gjennomskjæringsansvar ikke krever erstatningsrettslig årsakssammenheng. 35 Sakens spørsmål var om et insolvent aksjeselskaps enkeltkreditorer kunne gjøre gjeldende erstatningskrav etter uaktsomhetsregelen i aksjeloven (1976) 15-1 mot Z, som var styreleder og minoritetsaksjeeier. Begrunnelsen var at Z uforsvarlige opptreden hadde påført kreditorene avledet tap som følge av selskapets insolvens. Subsidiært anførte kreditorene ansvarsgrunnlag etter analogisk anvendelse av aksjeloven (1976) 13-15. 36 Kreditorene fikk ikke medhold etter aksjeloven (1976) 15-1, fordi førstvoterende mente det ikke var rom for søksmål mot Z utover konkurslovens regler. Selskapskreditorene kunne heller ikke høres med analogisk anvendelse av aksjeloven (1976) 13-15. 37 33 Aarum (1994) s. 48 mot Andenæs (2006) s. 39. 34 Aarum (1994) s. 45-47. 35 Aarum (1994) s. 50. 36 Rt-1993-20 (s. 20-21). 37 Rt-1993-20 (s. 26-27). 6

Kreditorene fikk likevel medhold i direktekrav mot Z etter en «totalvurdering av saksforholdet». 38 I den forbindelse fremholdt førstvoterende særlig at styrelederen hadde medvirket til, og stått bak, tapping av aksjeselskapet på kreditorenes bekostning. 39 Førstvoterendes henvisning til en «totalvurdering» gir inntrykk av at Z ble pålagt ansvar for debitorselskapets forpliktelser etter en skjønnsmessig helhetsvurdering, framfor en tradisjonell vurdering etter erstatningsrettslige kriterier. Siden gjennomskjæring i tilfelle beror på en helhetsvurdering, taler dette for at resultatet bygger på ansvarsgjennombrudd. 40 Som motargument kan det påpekes at førstvoterende ikke foretok noen prinsipiell drøftelse av ansvarsgjennombrudd. Dette taler mot at «Sjødal» bygger på gjennomskjæring. 41 Selv om det på domstidspunktet fantes forarbeider for aksjeloven (1997) som uttrykkelig omhandler ansvarsgjennombrudd og vurderingstemaet i så måte, nevnes ikke disse. 42 Høyesteretts uttalelser i Rt-1996-672 «Kongeparken» og Rt-1996-742 «Minnor» belyser tolkningen av «Sjødal». 43 I dommene unnlot Høyesterett uttrykkelig å ta stilling til om ansvarsgjennombrudd eksisterer. 44 Det fremstår derfor som Høyesterett ikke anså resultatet i «Sjødal» for å bygge på ansvarsgjennombrudd. 45 I motsatt fall fremstår det unaturlig at Høyesterett et par år etter «Sjødal» anså ansvarsgjennombruddets eksistens uavklart. Konklusjonen er at resultatet i «Sjødal» ikke bygger på gjennomskjæring. 46 Avgjørelsen har dermed ikke direkte relevans for tolkningen av ansvarsgjennombrudd. «Kongeparken» og «Minnor» Spørsmålet i Rt-1996-672 «Kongeparken» var om selskapskreditoren til et konkursrammet datterselskap - Kongeparken AS - kunne rette sitt krav direkte mot morselskapet på grunnlag ulovfestet ansvarsgjennombrudd. 47 Under henvisning til vurderingstemaet for gjennomskjæring og sakens konkrete omstendigheter, fant førstvoterende at det «klart ikke [var] grunnlag for ansvarsgjennombrudd.» 48 38 Rt-1993-20 (s. 27). 39 Rt-1993-20 (s. 27-28). 40 Fjørtoft (1997) s. 313. Mer om totalvurderingen under punkt 4.2.1. 41 Fjørtoft (1997) s. 313 og Rt-1993-20. 42 NOU 1992:29 s. 43-46 og Rt-1993-20. 43 Sæbø (2002) s. 208. 44 Omtales like under. 45 Sæbø (2002) s. 208. 46 Andenæs (2006) s. 39 tilsvarende. 47 Rt-1996-672 (s. 672-674). 48 Rt-1996-672 (s. 681). 7

Høyesterett tok, på tross av at anførselen om gjennomskjæring ble konkret vurdert, ikke stilling til om ansvarsgjennombrudd eksisterer. Førstvoterende uttalte seg kun om hva vurderingstemaet for «[e]t eventuelt ansvarsgjennombrudd» hovedsakelig måtte baseres på. 49 Ordvalget «eventuelt» tyder på at førstvoterende ikke tok stilling til lærens eksistens. 50 Det er grunn til å fremheve at førstvoterende uttalte at gjennomskjæring hovedsakelig kan begrunnes i at det fremstår «utilbørlig overfor kreditorene å opprett[-]holde ansvarsbegrensningen...» og at det «har vært en sammenblanding mellom selskapene [aksjeselskap og aksjeeier] som medfører at selve det formelle selskapsforhold ikke fortjener vern.» 51 Førstvoterendes uttalelser om Rt-1996-672 «Kongeparken» i Rt-1996-742 «Minnor» underbygger at «Kongeparken» ikke stadfester at ansvarsgjennombrudd eksisterer. Et av spørsmålene i «Minnor» var om selskapskreditorer til et konkursrammet aksjeselskap kunne gjennomskjære debitorselskapet og rette krav mot debitorselskapets to aksjeeiere. Førstvoterende anvendte det samme vurderingstemaet for ansvarsgjennombrudd som i «Kongeparken», og kom til at det ikke var grunnlag for gjennomskjæring. 52 Førstvoterende fremholdt derfor at det i likhet med i «Kongeparken» ikke var «nødvendig å ta stilling til om norsk rett inneholder en regel om ansvarsgjennombrudd...» 53 Gjennomgangen viser at hverken «Minnor» eller «Kongeparken» stadfester at ansvarsgjennombrudd eksisterer. Ettersom Høyesterett likevel oppstilte den eventuelle gjennomskjæringslærens vurderingstema, fremstår det imidlertid som Høyesterett anså ansvarsgjennombruddets eksistens som mulig. Etter dommene går vurderingstemaet for gjennomskjæring i hovedsak ut på om å opprettholde ansvarsbegrensningen fremstår utilbørlig eller om det har vært en sammenblanding som medfører at det bør sees bort fra aksjeselskapsformen. «Hempel» Spørsmålet i Rt-2010-306 «Hempel» var om forvaltningen hadde hjemmel i forurensningsloven 51 til å pålegge et dansk morselskap, Hempel, å betale for eller gjennomføre miljøtekniske 49 Rt-1996-672 (s. 678): Min understrekning. 50 Fjørtoft (1997) s. 313 fremhever det samme. 51 Rt-1996-672 (s. 678-679). 52 Rt-1996-742 (s. 757-758). 53 Rt-1996-742 (s. 757) og Fjørtoft (1997) s. 314. 8

undersøkelser. Sakens bakgrunn var at et norsk aksjeselskap produserte maling på Askøy fra 1918, og deponerte produksjonsavfall et annet sted på øya. I 1983 fusjonerte produksjonsselskapet med et datterselskap av Hempel. Hempel ble eneaksjeeier i 1989. Produksjonen ble nedlagt litt etter. Senere ble det påvist forurensning rundt avfallsdeponiet og produksjonsfasilitetene. Forvaltningen påla først Hempels datterselskap, produksjonsselskapet, å foreta miljøundersøkelsene. Siden det viste seg at datterselskapet var uten midler og under avvikling, ble pålegget rettet mot Hempel. 54 For Høyesterett anførte Hempel forgjeves at forurensningsloven 51 ikke ga forvaltningen hjemmel for pålegget. 55 I teorien argumenterer Sjåfjell for at «Hempel» er et prejudikat for miljørettslig ansvarsgjennombrudd. 56 Andre mener at dommens resultat kun bygger på lovtolkning. 57 Uenigheten begrunner en nærmere vurdering. Om «Hempel» bygger på ansvarsgjennombrudd tilfører dommen innsikt om hvordan gjennomskjæringsvurderingen foretas med hensyn til tvungne kreditorer. 58 Flere aspekter ved premissene tyder på at «Hempel» er begrunnet i konkret lovtolkning fremfor ansvarsgjennombrudd. 59 Førstvoterende formulerte spørsmålet i saken til om forvaltningen «med hjemmel i forurensningsloven 51...» kunne pålegge Hempel ansvaret for miljøundersøkelsene. 60 Spørsmålet var dermed om lovbestemmelsen hjemlet ansvar. Videre var rettens konklusjon uttrykkelig begrunnet i «at bestemmelsen [forurensningsloven 51], [...], åpner for å pålegge et morselskap etter en helhetsvurdering å gjennomføre miljøtekniske undersøkelser...» 61 Ettersom både spørsmålsstillingen og konklusjonen hjemles i forurensingsloven 51, taler dette mot at resultatet bygger på ulovfestet gjennomskjæring. Det trekker i samme retning at førstvoterende, i den grad vedkommende viste til teori om ansvarsgjennombrudd, kun synes å forholde seg til fremstillingenes omtale av forurensningsloven. 62 I avsnitt 75 til 77 omtaler førstvoterende Nåmdals verk om 54 Rt-2010-306 (1-11) og Sjåfjell (2010) s. 19. 55 Rt-2010-306 (20). 56 Sjåfjell (2015) s. 23. 57 Innjord/Pihlstrøm (2012) s. 12. 58 Behandles i kapittel 5. 59 Bråthen (2015) s. 105. 60 Rt-2010-306 (46). 61 Rt-2010-306 (79). 62 Rt-2010-306 (70 77). 9

ansvarsgjennombrudd som grunnlag for aksjeeieransvar for miljøskader. Førstvoterendes slutning fra avhandlingen er at «[j]eg kan ikke av dette se at Nåmdal tar avstand fra at et morselskap etter omstendighetene vil kunne være pliktsubjekt ut fra en tolking av forurensningslovens regler.» 63 Førstvoterende omtalte heller ikke vurderingstemaet som Høyesterett la til grunn for gjennomskjæringsvurderingen i «Kongeparken» og «Minnor». 64 Dersom resultatet i Hempel ble bygget på gjennomskjæring, ville det være naturlig at førstvoterende hadde omtalt vurderingstemaet. Et argument for at «Hempel» bygger på ansvarsgjennombrudd, er at det forvaltningsrettslige legalitetsprinsippet medfører at Høyesterett måtte knytte resultatet opp mot forurensningsloven 51. Tvisten gjaldt et inngripende pålegg fra myndighetene overfor privatperson (morselskapet). Legalitetsprinsippet krever at offentlige inngrep har lovhjemmel. Førstvoterende kunne derfor ikke basere avgjørelsen utelukkende på ulovfestet ansvarsgjennombrudd. 65 Det kan dermed argumenteres for at ulovfestet gjennomskjæring kan leses inn i Høyesteretts liberale tolkning av forurensningsloven 51. 66 Argumentet underbygges av at det står i aksjelovens proposisjon at ansvarsgjennombrudd er mer aktuelt i konsernforhold og for erstatningskrav etter miljøskader. 67 Det må imidlertid antas at domspremissene ville hatt tydeligere preg av synspunkter om ansvarsgjennombrudd om resultatet bygget på dette. Konklusjonen er at resultatet i «Hempel» ikke bygger på ansvarsgjennombrudd. Avgjørelsen er dermed ikke direkte relevant for tolkningen av gjennomskjæringskriteriene. «Håheller» I HR-2016-1440-A «Håheller» rettet utleieren av en landbrukseiendom erstatningskrav mot leietakere, som hadde overdratt leieavtalens rettigheter og forpliktelser til et aksjeselskap. Utleieren anførte aksjeloven 17-1, avtaleloven 36 og ulovfestet ansvarsgjennombrudd som grunnlag for å holde leietakerne ansvarlige. 68 Flertallet (dissens 3-2) ga utleieren medhold på 63 Rt-2010-306 (77): Min understrekning. 64 Rt-1996-742 (s. 757) og Rt-1996-672 (s. 678-679). 65 Bugge (1999) s. 603 fremhever legalitetsprinsippet som skranke for ansvarsgjennombrudd. 66 Sjåfjell (2010) s. 20 fremhever at forurensningsloven 51 ikke ga klar ansvarshjemmel, men omtaler ikke legalitetsprinsippet. 67 Ot.prp.nr.23 (1996-1997) s. 117 og Sjåfjell (2015) s. 23. 68 HR-2016-1440-A (1-12). 10

grunnlag av uaktsomhetsansvar etter aksjeloven 17-1, og uttalte seg derfor ikke om gjennomskjæringslærens eksistens. 69 Det samme gjelder mindretallet, i det annenvoterende ikke ga utleieren medhold. Mindretallets votum belyser likevel hvordan synspunkter om aksept av risiko påvirker kreditors mulighet til å bli hørt med gjennomskjæring. 70 Dette behandles i drøftelsens punkt 5.3.3. «Håheller» tyder på at Høyesterett viker tilbake fra å ta stilling til ansvarsgjennombruddet. På tross av den oppfordring diskusjonene i teorien ga domstolen til å ta opp kreditorens anførsel om gjennomskjæring, holdt retten seg tilbake fra å avklare ansvarsgjennombruddets eksistens. 2.2 Lagmannsrettens praksis I det følgende vurderes om underrettspraksis etter «Kongeparken» og «Minnor» har dannet grunnlag for en festnet rettsoppfatning om at ansvarsgjennombrudd eksisterer. I LB-2005-123427 «Husbyggen» ga lagmannsretten utleier medhold i at hun kunne rette kravene etter en leiekontrakt mot et aksjeselskap. Lagmannsretten begrunnet resultatet i ansvarsgjennombrudd og avtalerettslig konkludent atferd. Den formelle leietakeren, et svensk aksjeselskap, ble gjennomskåret til ugunst for et norsk aksjeselskap. 71 Lagmannsretten stadfestet i den forbindelse at «[retten] forutsetter [...] at det i norsk rett eksisterer ulovfestede regler om ansvarsgjennombrudd eller gjennomskjæring/ identifikasjon...» 72 I gjennomskjæringsvurderingen anvendte lagmannsretten vurderingstemaet som Høyesterett oppstilte i Rt-1996-672 «Kongeparken». Resultatet i RG-2007-411 «Fina» bygger også på ansvarsgjennombrudd. Spørsmålet i saken var om en eneaksjeeier kunne holdes ansvarlig for sakskostnader hans aksjeselskap var blitt idømt, men ikke evnet å betale. Lagmannsretten tolket Rt-1996-672 «Kongeparken» dithen at Høyesterett forutsetter at gjennomskjæring er et eget rettsgrunnlag. Under henvisning til «Kongeparken» og teorien konstaterte lagmannsretten at ansvarsgjennombrudd eksisterer. 73 Kreditoren ble så gitt medhold i ansvarsgjennombrudd etter en konkret gjennomskjæringsvurdering. 74 69 HR-2016-1440-A (82). 70 HR-2016-1440-A (86-91). 71 LB-2005-123427 (s. 5/7 PDF-utskrift, lovdata.no). 72 LB-2005-123427 (s. 5/7). 73 RG-2007-411 (s. 3/4 PDF-utskrift, lovdata.no). 74 RG-2007-411 (s. 4/4). 11

Det er grunn til å vie «Fina» ytterligere oppmerksomhet. Aksjeeieren anket dommen. I kjennelsen HR-2007-154-U nektet kjæremålsutvalget anket fremmet. I teorien har enkelte tatt ankenektelsen til inntekt for at «Fina» indirekte har vekt som en høyesterettsavgjørelse. 75 I så fall har underrettsdommen betydelig vekt for tolkningen av ansvarsgjennombruddets vurderingstema. Standpunktet kan imidlertid utfordres. Det følger av HR-2007-154-U at ankenektelsen ble begrunnet i tvistemålsloven 373 tredje ledd nr. 1. Bestemmelsen stadfester at en anke kan nektes fremmet dersom kjæremålsutvalget «finner det klart, at anken ikke vil føre frem». Bestemmelsen forutsetter etter ordlyden kun at resultatet ikke vil bli endret til gunst for den ankende part. Ankenektelse krever ikke at kjæremålsutvalget bifaller begrunnelsen. 76 Dette gjelder også dersom kjæremålsutvalget unnlater å reservere seg mot lagmannsrettens begrunnelse. 77 Det er viktig for rettskildevekten av «Fina» at ankenektelsen utelukkende kan ha vært begrunnet i at kjæremålsutvalget bifalt resultatet. Lagmannsretten stadfestet at aksjeeierens opptreden innebar «bevisst misbruk» av aksjeselskapsformen. 78 Samtidig hadde kreditoren ikke påberopt uaktsomhetsansvar. 79 Dette taler for at resultatet også kunne vært begrunnet i uaktsomhetsansvaret etter aksjeloven 17-1. 80 «Fina» kan derfor ikke ilegges mer vekt enn andre underrettsdommer. En annen dom som forutsetter at ansvarsgjennombrudd eksisterer er LB-2015-176993 «Telemarine». I saken ble selskapskreditoren ikke hørt med ansvarsgjennombrudd. 81 Dommeren fremholdt likevel at det i rettspraksis er «lagt til grunn» at gjennomskjæring kan finne sted, før vedkommende henviste til Rt-1996-672 «Kongeparken» og RG-2007-411 «Fina». Det fremstår som om dommeren tilla «Fina» spesiell rettskildevekt. Dommeren understreket at «[a]nke over denne dommen ble nektet fremmet ved Høyesteretts kjennelse i HR-2007-154-U.» 82 Gjennomgangen over av «Kongeparken» og «Fina» viser imidlertid at avgjørelsene ikke knesetter ansvarsgjennombruddets eksistens. Lagmannsrettenes standpunkter til ulovfestet ansvarsgjennombrudd er ikke entydige. Det kan påpekes at dommeren i LB-2008-45086 uttrykkelig stadfestet at «[d]et er omtvistet om det kan oppstilles noen slik regel i norsk rett», uten å ta stilling til om ansvarsgjennombrudd 75 Woxholth (2014) s. 133. 76 Skoghøy (2002) s. 330. 77 Schei (1998) s. 994. 78 RG-2007-411 (s. 4/4). 79 RG-2007-411 (s. 3/4). 80 Aarbakke (2012) s. 44 i samme retning. 81 LB-2015-176993 (s. 9/11 PDF-utskrift, lovdata.no). 82 LB-2015-176993 (s. 8-9/11). 12

eksister. 83 I LH-2011-206280 «Flyservice» uttalte dommeren seg på lignende vis. 84 Selv om en del avgjørelser uttrykkelig legger til grunn at gjennomskjæring eksisterer, foreligger det dermed ikke en festet oppfatning som kan ilegges rettskildevekt. 2.3 Aksjelovens forarbeider Flere av aksjelovens forarbeider omhandler ansvarsgjennombrudd. I det følgende avgrenses gjennomgangen av plasshensyn til de nyere forarbeidene, fordi disse ligger til grunn for den vedtatte aksjeloven. 85 I NOU-ens merknad til den foreslåtte bestemmelsen 1-9 står det at forslaget ikke er ment å endre prinsippene om ansvarsgjennombrudd. 86 Merknaden synes å forutsette at ansvarsgjennombrudd eksister. Aksjelovens proposisjoner, som ble ferdigstilte etter «Kongeparken» og «Minnor», gir uttrykk for en forsiktig tilslutning til at ansvarsgjennombrudd eksisterer. I Ot.prp. nr. 23 (1996-1997) skriver departementet om gjeldende rett at det er «antatt at domstolene vil kunne godta en slik regel uten hjemmel i lov.», før departementet uttaler seg normativt om den konkrete gjennomskjæringsvurderingen lenger ned på samme side. 87 Uttalelsen siteres i proposisjonen til aksjelovens endringslov, som også inneholder normative uttalelser om praktiseringen av ansvarsgjennombrudd. 88 Det er naturlig å tolke sitatet slik at departementet gikk god for sitt tidligere standpunkt. De forsiktige vendingene departementet tar i bruk, «antatt at/vil kunne», medfører imidlertid at proposisjonene ikke kan forstås som et helhjertet bifall til at ansvarsgjennombrudd finnes. Tolkningen underbygges av at proposisjonene legger opp til at rettspraksis og teori skal løse de uavklarte spørsmålene om ansvarsgjennombrudd. 89 I både 1996/1997 og 2005/2006 måtte selve eksistensen av ansvarsgjennombrudd anses uavklart i rettspraksis og teori. Samlet sett gir forarbeidene dermed visse, men mindre vektige, argumenter for at ansvarsgjennombrudd eksisterer. 83 LB-2008-45086 (s. 5/6 PDF-utskrift, lovdata.no). 84 LH-2011-206280 (s. 7/8 PDF-utskrift, lovdata.no). 85 Andenæs (2016) s. 6-7. 86 NOU 1996:3 s.102. 87 Ot.prp.nr.23 (1996-1997) s. 117. 88 Ot.prp.nr.55 (2005-2006) s. 124-125. 89 Ot.prp.nr.23 (1996-1997) s. 117 og Ot.prp.nr. 55 (2005-2006) s. 125. 13

2.4 Reelle hensyn De tyngste reelle hensynene mot ulovfestet ansvarsgjennombrudd fremstår å være at læren skaper usikkerhet omkring aksjeeiernes ansvarsbegrensning, 90 og at det ikke er tilstrekkelig behov for læren i tillegg til de øvrige rettsgrunnlagene for aksjeeieransvar. 91 Det kan derfor hevdes at ulempene ved gjennomskjæringsregelen overstiger nytten. Et argument mot at ansvarsgjennombrudd medfører betydelig usikkerhet for aksjeeiere, er at rettssystemet allerede har en rekke rettsgrunnlag for å holde aksjeeiere personlig ansvarlig til tross for ansvarsbegrensningen. Flere av disse rettsgrunnlagene, slik som uaktsomhetsansvar eller avtalerettslig tilordning, 92 baseres på konkrete vurderinger og er ikke nødvendigvis så forutberegnelige for aksjeeiere å forholde seg til. Videre er ansvarsgjennombrudd i tilfelle reservert unntakstilfellene. 93 Selv om ansvarsgjennombrudd utgjør et prinsipielt skår i ansvarsbegrensningen, kan det stilles spørsmål ved om regelen i praksis medfører betydelig usikkerhet sammenlignet med andre rettsgrunnlag. Rettspraksis og aksjelovens forarbeider er argumenter mot at det ikke er behov for ansvarsgjennombrudd i tillegg til de øvrige ansvarsreglene. Om Høyesterett skulle være av den oppfatning at det ikke kan tenkes behov for ansvarsgjennombrudd, har det formodningen mot seg at domstolen ville holde spørsmålet om lærens eksistens åpent. Så sent som i HR-2016-1440-A «Håheller» kunne Høyesterett avlivet diskusjonen om ansvarsgjennombrudd. Det samme argumentet kan sluttes fra den åpne holdningen til gjennomskjæring i aksjelovens forarbeider. Det kan også påpekes at hvorvidt ansvarsgjennombruddet fyller et behov i tillegg til andre rettsgrunnlag beror på gjennomskjæringsregelens innhold. Siden det ikke er en ensartet oppfatning om hva som kreves for å hjemle ansvarsgjennombrudd, 94 kan det ikke uten nærmere tolkning konstateres at ansvarsgjennombrudd er overflødig. 2.5 Utenlandske perspektiver Den danske debatten om ansvarsgjennombrudd ligner den norske. Spørsmålet er om domstolene på ulovfestet grunnlag kan pålegge aksjeeiere personlig ansvar for aksjeselskapets 90 Asmundsson/Gustavsson (1995) s. 293. Hagstrøm (1993) s. 282 fremholder at å forankre ansvarsgjennombrudd i erstatningsretten motvirker en «ellers betenkelig utvanning av den begrensede heftelse.». 91 Woxholth (2014) s. 132 og Asmundsson/Gustavsson (1995) s. 293. 92 Asmundsson/Gustavsson (1995) s. 217-226 og 269-272. 93 Se punkt 3.1. 94 Aarbakke (2012) s. 44. 14

forpliktelser. 95 I dansk teori er det ulike oppfatninger om spørsmålet. 96 Forarbeidene til den danske aksjeloven stadfester at den herskende oppfatningen i teorien er at ingen dommer uttrykkelig kan tas til inntekt for ulovfestet gjennomskjæring, uten å avklare spørsmålet om ansvarsgjennombruddets eksistens. 97 Spørsmålet fremstår dermed uavklart. I tysk teori er det omdiskutert hvorvidt det er ulovfestet adgang til å foreta såkalt durchgriffshaftung i selskapsforhold. 98 Rettsfølgen av durchgriffshaftung er at skillet mellom debitorselskapet og dets aksjeeiere ikke anerkjennes. 99 Durchgriffshaftung og ansvarsgjennombrudd bærer derfor likhet. Til forskjell fra tysk og dansk rett, er det i USA mangfoldige avgjørelser hvor domstolene anvender ansvarsgjennombrudd, Piercing the Corporate Veil, for å oppstille aksjeeieransvar på ulovfestet grunnlag. I teorien anses det likevel vanskelig å utlede faste kriterier for gjennomskjæring av de foreliggende rettsavgjørelsene. 100 Siden spørsmålet om ulovfestet ansvarsgjennombrudd er uavklart i rettskulturer som ligger nærmere vår egen enn den amerikanske, kan ikke det at gjennomskjæring foretas i USA støtte opp om at ansvarsgjennombrudd eksisterer i norsk rett. 2.6 Konklusjon om lærens eksistens Gjennomgangen gir hverken grunnlag for å bekrefte eller avkrefte at ansvarsgjennombrudd eksisterer som eget rettsgrunnlag. Pendelen svinger likevel i noen grad i favør av et bekreftende svar. Dette er fordi Høyesterett holder døren åpen for gjennomskjæring, samtidig som forarbeidene gir uttrykk for en forsiktig tilslutning til ansvarsgjennombruddets eksistens. 95 Betænkning 1498:2008 avsnitt 2.2.2.1.2. 96 Andersen (2010) s. 533-539 og Gomard/Schaumburg-Müller (2013) s. 146 mot Werlauff (2012) s. 209. 97 Betænkning 1498:2008 avsnitt 2.2.2.1.2. 98 Vandekerckhove (2007) s. 62-63. 99 Peter (1999) s. 450. 100 Oh (2013) s. 90-91 og Vandekerckhove (2007) s. 93. 15

3 Om ansvarsgjennombruddets stilling til øvrige rettsgrunnlag for aksjeeieransvar 3.1 Ansvarsgjennombruddets sekundære stilling Gjennomskjæringslæren er i tilfelle ett av flere mulige rettsgrunnlag som kan hjemle aksjeeieransvar. 101 Siden tolkningen av ansvarsgjennombruddets innhold beror på lærens stilling til andre ansvarsregler, må gjennomskjæringslærens stilling til disse rettsgrunnlagene avklares. Vurderingstemaet Høyesterett formulerte for gjennomskjæring i «Kongeparken», om opprettholdelse av ansvarsbegrensningen fremstår konkret utilbørlig, 102 tyder på at ansvarsgjennombrudd er en skjønnsbasert ansvarsregel for tilfellene øvrige rettsgrunnlag ikke anses å medføre et tilfredsstillende resultat. Øvrige rettskilder underbygger og presiserer tolkningen. I proposisjonen til aksjeloven, som ble ferdigstilt i etterkant av «Kongeparken», står det at det ved spørsmål om ansvarsgjennombrudd bør vektlegges å ikke anvende gjennomskjæring slik at «det ansvar som kan følge av annen lovgivning, mister sin realitet.» 103 Ordlyden tilsier at ansvarsgjennombrudd ikke skal anvendes om aksjeeieren i tilfredsstillende grad kan holdes ansvarlig til fordel for selskapskreditor etter lovgrunnlag. I samme retning omtaler NOU-en gjennomskjæringsansvar som et «tillegg» til erstatningsreglene. 104 Det fremstår dermed som ansvarsgjennombrudd har en supplerende rolle til lovgivning som kan hjemle aksjeeieransvar samt uaktsomhetsansvaret. Reelle hensyn underbygger at ansvarsgjennombrudd har en underordnet stilling til uaktsomhetsansvaret og lovhjemlede ansvarsregler. Både uaktsomhetsansvaret og ansvar etter øvrige lovbestemmelser er mer innarbeidede rettsgrunnlag enn gjennomskjæringslæren. Da er det ikke grunn til å anvende ansvarsgjennombrudd i annet enn en supplerende rolle der rettsanvenderen finner konkret behov for det. Slutningen fra reelle hensyn underbygges av teorien. 105 101 Asmundsson/Gustavsson (1995) s. 194-195. 102 Rt-1996-672 (s. 678-679). 103 Ot.prp.nr.23 (1996-1997) s. 117: Min understreking. 104 NOU 1992:29 s. 44. 105 Knudsen (1994) s. 114 og Andenæs (1984) s. 189 fremholder i tilfelle ansvarsgjennombrudd som en «sikkerhetsventil». 16

Ansvarsgjennombrudd må etter dette anses som en underordnet ansvarsregel for unntakstilfellene hvor uaktsomhetsansvaret og lovfestede ansvarsregler ikke anses å ivareta kreditoren tilstrekkelig. Konklusjonen gir grunn for å gjennomgå alternative ansvarsregler til gjennomskjæringslæren. I prinsippet kan mange rettsgrunnlag, fra avtalerettslig tilordning til dekningslovens omstøtelsesregler, på ulikt vis verne om selskapskreditorer ved å pådra aksjeeieren ansvar. 106 Av plasshensyn begrenses gjennomgangen til uaktsomhetsregelen i aksjeloven 17-1 og tilbakeføringsregelen for ulovlige utdelinger som følger av aksjeloven 3-6 sammenholdt 3-7. Dette er fordi ansvarsgjennombrudd har en sekundær stilling til uaktsomhetsansvaret 107 og lovfestede ansvarsregler. 108 Videre omfatter aksjeloven 3-6, 3-7 og 17-1 tilfeller som ligger nært opp til argumentene for ansvarsgjennombrudd. Dette behandles mer inngående i punkt 4.2.15 under gjennomgangen av ansvarsgjennombruddets kriterier og momenter. For nyanseringens skyld avsluttes likevel gjennomgangen med noen bemerkninger i punkt 3.5 om hvordan Rt-2010-306 «Hempel» illustrerer at lovgivning utover selskapsretten kan gjøre ansvarsgjennombrudd upraktisk å anføre som grunnlag for aksjeeieransvar. 3.2 Uaktsomhets- og medvirkningsansvaret Uaktsomhetsregelen som alternativ ansvarsregel Aksjeloven 17-1 første ledd stadfester at blant annet aksjeeiere, styremedlemmer og daglig leder kan pådras erstatningsansvar for det tap som de uaktsomt «har voldt» andre. Annet ledd hjemler et medvirkeransvar for den som uaktsomt medvirker til skadeforvoldelse etter første ledd. Bestemmelsen er et alternativt rettsgrunnlag til ansvarsgjennombrudd for aksjeeieransvar. I aksjelovens forarbeider står det at argumentene for gjennomskjæring og uaktsomhetsansvar «flyter lett over i hverandre.» 109 og at uaktsomhetsansvaret i praksis ligger «gjennomskjæringsansvar svært nær.» 110 Argumentene for uaktsomhetsansvar og gjennomskjæringsansvar anses derfor nokså like. Samtidig er det ovenfor konkludert med at uaktsomhetsansvar fort utelukker gjennomskjæringsansvar fordi ansvarsgjennombrudd er en 106 Asmundsson/Gustavsson (1995) s. 285-294. 107 NOU 1992:29 s. 44. 108 Ot.prp.nr.23 (1996-1997) s. 117. 109 Ot.prp.nr.23 (1996-1997) s. 117. 110 NOU 1992:29 s. 44. 17

supplerende regel. Siden aksjeloven 17-1 er et utslag av det alminnelige uaktsomhetsansvaret, 111 er det mulig at regelen gjør ansvarsgjennombrudd overflødig 112 eller fanger opp lærens virkeområde. Ansvarsgjennombruddet må dermed sees opp imot aksjeloven 17-1. 113 Erstatningsansvar krever etter ordlyden i aksjeloven 17-1 første ledd at de alminnelige erstatningsvilkårene økonomisk tap, ansvarsgrunnlag i form av skyld og årsakssammenheng er oppfylt i relasjonen mellom skadevolderen og skadelidte. Det er som utgangspunkt skadelidte som må bevise at erstatningskriteriene foreligger. 114 I gjennomgangen behandles regelen som grunnlag for aksjeeieransvar til fordel for selskapskreditor. Skyldkravet Ansvar etter aksjeloven 17-1 krever at aksjeeieren ved uaktsomhet enten har forårsaket eller medvirket til tap. Skyldkravet sies i teorien å ha en objektiv og subjektiv side. For den objektive siden kreves det at aksjeeieren har opptrådt konkret uforsvarlig. For skyldkravets subjektive side kreves det at aksjeeieren kan bebreides for den uforsvarlige opptredenen. 115 Forsvarlighetsstandarden kan sees i sammenheng med aksjelovens ugyldighetsregler. Dersom aksjeeieren i generalforsamling har truffet en avgjørelse som er ugyldig etter aksjelovgivningen, er beslutningen oftest objektivt uforsvarlig for skyldkravets vedkommende. Dersom aksjeeieren har medvirket til ugyldige styrebeslutninger gjelder det samme for medvirkningsansvaret. 116 Forarbeidene til den eldre aksjeloven er relevante for den subjektive skyldvurderingen. Ansvarsgrunnlaget etter gjeldende aksjelov er det samme som ansvarsgrunnlaget etter 1976- loven. 117 Av proposisjonen til 1976-loven følger det at betydelige aksjeeiere som engasjerer seg i selskapet vurderes strengere enn andre aksjeeiere, som følge av deres myndighet og innsikt i 111 Ot.prp.nr.23 (1996-1997) s. 179. 112 Woxholth (2014) s. 132. Se Asmundsson/Gustavsson (1995) s. 288 for tilfellet at debitorselskapet er underkapitalisert. 113 Slik også Syvertsen (2012) s. 11-13. 114 Rt-2007-817 (44). 115 Andenæs (2016) s. 663-665 og Normann (2010) s. 237. 116 Andenæs (2016) s. 663. 117 NOU 1996:3 s. 197. 18

selskapet. Skyldansvar anses derfor aktuelt for betydelige aksjeeiere som faktisk styrer aksjeselskapet uten å sitte i selskapets organer. 118 Hensynet til at ansvar skal følge myndighet tilsier at dominerende aksjeeiere som reelt sett inntar en selskapsledende rolle bedømmes like strengt som selskapsledelsen. 119 Standpunktet synes å ha støtte i rettspraksis. I HR-2016-1440-A «Håheller» fremholdt førstvoterende at det foreligger en presumsjon for at «aksjeeier/styreleder» har opptrådt uaktsomt, dersom vedkommende har overtrådt objektive forpliktelser som gjelder for vedkommende. 120 I saken vurderte førstvoterende aktsomheten til debitorselskapets eneaksjeeier og eneste styremedlem, 121 og fremhevet at vedkommende måtte hefte «også som aksjonær.» 122 For den følgende drøftelsen av gjennomskjæringsansvar er det viktig å påpeke at betydelige og aktive aksjeeiere bedømmes strengt etter aksjeloven 17-1. Tapskriteriet Aksjeeieren kan påføre kreditoren direkte eller indikerte tap. Selskapskreditorens direkte tap er ikke avledet debitorselskapets tap. Et eksempel er om selskapskreditoren låner debitorselskapet penger uten å vite at selskapet allerede er insolvent. 123 Ved avledede tap påfører aksjeeieren selskapskreditoren et indirekte tap som er avledet av debitorselskapets. Selskapets tap kan for eksempel følge av økt selskapsgjeld eller reduserte inntekter. 124 Selskapskreditorens dekningsmulighet vil oftest reduseres dersom debitorselskapet blir insolvent gjennom aksjeeierens opptreden. 125 Selskapskreditoren pådras dermed avledet tap. Årsakssammenheng Erstatningsansvar etter aksjeloven 17-1 første ledd forutsetter årsakssammenheng mellom aksjeeierens skyld og selskapskreditorens indirekte eller direkte tap. Aksjeeierens opptreden må være en nødvendig betingelse for tapet. 126 118 Ot.prp.nr.19 (1974-1975) s. 214-215. Andenæs (2016) s. 665 henviser til samme uttalelser i 1976-lovens innstilling. 119 Asmundsson/Gustavsson (1995) s. 223 og Aarbakke (1994) s. 62. 120 HR-2016-1440-A (41). 121 HR-2016-1440-A (11). 122 HR-2016-1440-A (80). 123 Sæbø (2002) s. 200. 124 Sæbø (2002) s. 200. 125 Sæbø (2002) s. 201. 126 Andenæs (2016) s. 655. 19

Medvirkningsansvar Medvirkeransvaret etter aksjeloven 17-1 annet ledd antas å være aktuelt for morselskaper i konsernforhold 127 og andre aksjeeiere som har ledende innflytelse over aksjeselskap. 128 Medvirkningsansvar er derfor et alternativt rettsgrunnlag til gjennomskjæringslæren. Etter ordlyden forutsetter medvirkningsansvar at aksjeeieren på klanderverdig vis har tilskyndet hovedmannens skadevoldende handling etter første ledd. 129 Forarbeidene fremhever at aksjeeieren kan pådras medvirkningsansvar om han/hun «direkte og konkret har påvirket» selskapsledelsen i deres skadeforvoldelse. Eksempler som trekkes frem er instrukser skadevolderen «har fulgt eller i all fall lagt vesentlig vekt på ved sine vurderinger.» samt «konkret bistand» til skadeforvoldelsen på annet vis. 130 Samtidig heter det at å drøfte politikken ledelsen bør følge, som utgangspunkt ikke kvalifiserer. 131 Formuleringene tyder på at aksjeeieren må ha engasjert seg aktivt i selskapets anliggende for å pådras medvirkeransvar. 132 Eksemplene som trekkes frem, instrukser og bistand, tyder på at det kreves at tilskyndelsen må ha vært bevisst og konkret. 133 Tolkningen underbygges av hensynet til aksjeeiernes forutberegnelighet. Som eksempel kan ikke aksjeeierens drøftelser med ledelsen om forvaltningen av selskapet kvalifisere, dersom det er forstått at det er helt opp til ledelsen å ha siste ord i saken. 134 Vurderingen må foretas konkret. 135 3.3 Tilbakeføringsregelen Etter aksjeloven 3-6 første ledd kan det kun foretas utdelinger fra aksjeselskap i former aksjeloven tillater. 136 Begrepet utdeling omfatter etter ordlyden i aksjeloven 3-6 annet ledd alle former for verdioverføringer til gunst for aksjeeieren. Ulovlige utdelinger rammes av aksjeloven 3-7, som pådrar mottakeren tilbakeføringsplikt for det mottatte. 127 Aarbakke-rapporten (2004b) (s. 5/9 PDF-utskrift, regjeringen.no). 128 Norman (2010) s. 233-234. 129 Aksjeloven 17-1 (2) og Vatne (2010) s. 76. 130 Ot.prp.nr.55 (2005-2006) s. 167. 131 Ot.prp.nr.55 (2005-2006) s. 168. 132 Normann (2010) s. 245 og 247 trekker frem at medvirkningsansvar krever en form for aktiv medvirkning. 133 Vatne (2010) s. 83 for begrepene «påvirkning og bistand» i forarbeidene. 134 Andenæs (2016) s. 663. 135 Vatne (2010) s. 81. 136 Ot.prp.nr.23 (1996-1997) s. 135. 20

Formålet bak aksjeloven 3-6 er blant annet å sikre selskapskreditorenes dekningsmulighet ved å beskytte selskapskapitalen. 137 Det anses viktig for kreditorvernet å forhindre at debitorselskapet foretar utdelinger til aksjeeierne på bekostning av selskapskreditorenes dekningsmulighet. 138 Siden aksjeloven 3-6 sammenholdt 3-7 verner om selskapskreditorene, kan lovbestemmelsene anses som alternative rettsgrunnlag til ansvarsgjennombrudd. 139 Utdelingsbegrepet etter aksjeloven 3-6 krever ikke at utdelingen har grunnlag i aksjeeiernes formelle beslutning i aksjeselskapets generalforsamling. Såkalte skjulte utdelinger omfattes også. 140 Skjulte utdelinger kan ta form av tilsynelatende forretningsmessige disposisjoner mellom aksjeselskap og aksjeeier, men hvor aksjeeieren blir begunstiget fordi disposisjonene mangler gjensidighet. 141 Aktuelle eksempler er at aksjeeieren kjøper formuesgoder fra aksjeselskapet til underpris, eller at aksjeselskapet kjøper tjenester fra aksjeeieren til overpris. 142 Aksjeloven 3-9 viser at også mor- og datterselskaper i konsernforhold er forhindret fra å foreta ubalanserte verdioverføringer utenom utdelingsreglene. 143 Aksjeloven 3-7 første ledd første punktum stadfester at mottakeren av ulovlige utdelinger har en objektiv tilbakeføringsplikt for det mottatte overfor selskapet, dersom utdelingen ikke har skjedd i former aksjeloven åpner for. Mottakerens gode tro anses ikke beskyttelsesverdig. 144 Dersom den ulovlige utdelingen har skjedd i en form aksjeloven åpner for, følger det imidlertid av aksjeloven 3-7 første ledd annet punktum at tilbakeføringsplikten betinger at mottakeren kan bebreides. 145 Siden skjulte utdelinger skjer utenom former aksjeloven tillater, vil disse omfattes av den objektive tilbakeføringsplikten. 146 Det følger av Rt-1995-1026 «Sandakergården» at aksjelovens utdelingsbegrep krever at verdioverføringen har sammenheng med aksjeeierens aksjeeierskap. Høyesterett oppstilte samtidig en streng bevisbyrde for at nettoverføringer ikke har sammenheng med aksjebesittelsen. 147 137 Reiersen (2015) s. 41-42. 138 NOU 1996:3 s. 38. 139 Knudsen (1994) s. 114, Asmundsson/Gustavsson (1995) s. 288-289 og Syvertsen (2012) s. 65. 140 Reiersen (2015) s. 18. 141 Reiersen (2015) s. 18. 142 Reiersen (2015) s. 18. I samme retning NOU 1996:3 s. 102. 143 Reiersen (2015) s. 331 og NOU 1996:3 s. 192. 144 Andenæs (2016) s. 440. 145 NOU 1996: 3 s. 149 og Andenæs (2016) s. 440. 146 Reiersen (2016) s. 3 147 Rt-1995-1026 (s. 1033-1034) og Reiersen (2015) s. 24. 21