ULOVFESTET PASSIVITET, MED ET TILSNITT MOT FORELDELSE

ULOVFESTET PASSIVITET, MED ET TILSNITT MOT FORELDELSE

DISPOSISJON INNLEDNING - Problemstilling - Definisjon - Hjemmel - Hensyn - Avgrensning - «Landskapet» RETTSKILDER - Rettspraksis: Lagmannsrett og Høyesterett - Finansklagenemnda BETRAKTNINGER - Hovedregel - Helhetsvurdering - Konsekvens - Foreldelse: Fl. 10(1) og Fal. 8-6 (3) - Betenkninger - Avslutning spørsmål/kommentarer 2

INNLEDNING PROBLEMSTILLING - TEMA PROBLEMSTILLINGER Foreligger det selvstendig rettslig grunnlag for debitor(selger) å påberope seg passivitet på kreditor(kjøpers hånd), forutsatt at det er reklamert? Hvis det er adgang til slik defensiv beføyelse, hvilke omstendigheter på kreditors hånd kan føre til at krav går tapt som følge av passivitet? Hvilken plass har en ulovfestet passivitetsstandard sammenlignet med de alminnelige reklamasjonsfrister og lovfestede foreldelsesregler? 3

HVA KAN «PASSIVITET» FORSTÅS SOM? Definisjon, fra det store norske leksikon; «At man forholder seg uvirksom i en bestemt situasjon, vil i mange tilfeller kunne medføre rettstap, i medhold av lovregler, men også i medhold av uskreven rett. Langvarig passivitet vil kunne føre til foreldelse, men passivitet kan gi rettstap lenge før foreldelse inntrer..» 4

RETTSLIG HJEMMEL Ulovfestet Har sin hjemmel i alminnelige kontraktsrettslige/obligasjonsrettslige prinsipper. Utslag av lojalitetsprinsippet i kontraktsforhold. 5

HENSYN BAK AVHL. 4-19 REKLAMASJONSFRISTER OG FORELDELSESLOVENS REGLER Innrettelse Forutsigbarhet Reelle hensyn 6

FORUTSETNING / AVGRENSNING Forutsettes at kravstiller har reklamert innenfor avhl. 4-19 første ledd innen rimelig tid på 2-3 måneder etter at forholdet ble eller burde ha blitt oppdaget, og at ordinær foreldelse etter fl. 2 (jf. 3) ikke er inntrådt. Avgrenses i forhold til avhendingslovens forarbeider (ot.prp. Nr. 66 (1990-1991 S. 117) som kan tas til inntekt for at nøytral reklamasjon bør følges opp «innen rimelig tid». Avgrenses mot der det er sendt spesifisert, dokumentert krav til debitor. 7

8 «LANDSKAPET»

EN TITT PÅ RETTSKILDER Høyesterett Lagmannsrett Finansklagenemnda 9

RETTSPRAKSIS Rt.1992 s.166 (Hjullasterdom I) Krav etter kjøpsloven etter kjøp av en brukt hjullaster. Kjøper reklamerer over manglede sidetipp(ekstra skuffe) til Focus Bank AS. Kjøper reklamerer skriftlig, og varsler at kravet blir forfulgt rettslig for det tilfellet at krav ikke imøtekommes. Banken avviser kravet kort tid etter, blant annet med henvisning til at kjøper fikk kjøpe hele maskinparken, til tross for at enkeltstående salg ville ha gitt bedre avkastning, og at kjøper allerede hadde fått en prisreduksjon. Rettslige skritt ble ikke iverksatt og det ble fremsatt reklamasjon pga. oppl. om feil årsmodell. Kjøper følger da ikke opp opprinnelig krav om sidetipp før det er gått et år. Høyesterett uttaler; 10 «Etter min mening måtte banken slik de konkrete omstendigheter her var, etter en tid kunne gå ut fra at innsigelsen om manglende sidetipp ikke ville bli gjort gjeldende. Omstendighetene tilsa at Kleiven opptrådte aktivt ved å følge opp reklamasjonen innen rimelig tid. Når han ikke gjorde det innen ett år, kan denne reklamasjonen etter min mening ikke påberopes.»

RETTSPRAKIS LA-2014-55315 Krav etter avhendingsloven grunnet avvik ved terrasse, drenering, garasje, dører, vinduer, etc. Bolig overtatt 1.11.2010. Fremsatt reklamasjoner mars 2011, juli 2011, oktober 2011, juni 2012, desember 2014, april 2015 og august 2015. Kjøper tok ut stevning 24. juni 2013. Ankesak ble midlertidig stanset. Anført av selger at flere forhold var for sent reklamert, og at disse ikke var fulgt opp. Lagmannsretten uttaler; «Lagmannsretten finner at kjøperen ikke har unnlatt å følge opp reklamasjonen, slik at kravet derved har gått tapt, se Bergsåker: Kjøp av fast eiendom (femte utgave) side 464-465. Det som ble påberopt i reklamasjonene inneholdt fyllestgjørende beskrivelse av det mangelfulle forhold. Det kan ikke ses å ha vært noen plikt eller foranledning for kjøperen til å følge opp med ytterligere reklamasjon eller annet for å holde reklamasjonen i hevd. Det kan uansett ikke ses at selgeren hadde grunn til å oppfatte kjøperens påberopte passivitet slik at reklamasjonen var frafalt. Det kan for øvrig vises til Rt-2006-1076 avsnitt 59 og Rt-2013-1079 avsnitt 20.» 11

RETTSPRAKSIS LH-2011-161205 Gjaldt avvik ved drenering og mangelsbeføyelser som følge av dette. Ikke bestridt at det var sendt nøytral og spesifisert reklamasjon, men anført av selgersiden at kravet var tapt pga. passivitet grunnet at utbedringsarbeider ikke ble igangsatt som varslet. Lagmannsretten uttaler: «Lagmannsretten bemerker at Præbel med fordel kunne informert Protector om at utbedringsarbeidet ikke ble igangsatt som forutsatt våren 2008. Det var imidlertid gode grunner til at utbedringsarbeidet ble utsatt, og det foreligger ikke klanderverdige forhold fra Præbels side. Forholdet er heller ikke av en slik karakter at Protector hadde grunn til å anta - eller hadde innrettet seg på - at kravet var frafalt. Når det først aksepteres at det foreligger en tilstrekkelig reklamasjon, skal det etter lagmannsrettens syn mer til før kravet kan anses bortfalt som følge av passivitet, enn i de tilfeller kjøper bare har inngitt en nøytral reklamasjon og selger har grunn til å forvente en rask oppfølging. Sistnevnte var tilfellet i LA-2010-30618, som Protector har vist til, hvor lagmannsretten blant annet uttalte at «reklamasjonen hadde en foreløpig eller nøytral karakter som forutsatte ytterligere underretning fra kjøper innen rimelig tid.» Det er ikke tilfellet i vår sak. Præbels rett til å gjøre kravet gjeldende, er etter dette i behold.» 12

RETTSPRAKSIS LB-2011-170228 Avvik ved garasje i forhold til tegninger og plassering på naboens tomt. Ikke bestridt at det forelå rettslig mangel, men at kravet var tapt som følge av passivitet. Reklamert i jan 2007 mottatt brev fra kommunen desember 2006. Kjøper varslet ansvarselskapet om manglene, at det forelå krav, men av uviss størrelse. Ansvarsselskapet ble bedt om å erkjenne ansvar ( «at det gis dekning under forsikringen».) Neste henvendelse til selskapet var 31.august 2010 altså 3 år og 7 måneder. Retten uttaler: «De alminnelige reklamasjons- og foreldelsesreglene er supplert av de ulovfestede passivitetsprinsippene som innebærer at et krav kan falle bort før utløpet av foreldelsesfristen. Passivitetsreglene kan særlig komme til anvendelse på de tilfeller der lovfestede reklamasjons- og foreldelsesregler ikke kommer inn. Dette fordi regler som tillegger passivitet rettsvirkninger ofte er en lovfesting eller tilpasning av de ulovfestede passivitetssynspunkter, men også der slike regler finnes kan passivitetsprinsippene få betydning. Det er imidlertid gjennom rettspraksis og teori klargjort at en varsom bruk av ulovfestede passivitetsstandarder kan komme i betraktning ved siden av lovfestede foreldelsesregler, jf blant annet Anne Cathrine Røed, Foreldelse av fordringer, 3. utgave, side 67 følgende og avgjørelse inntatt i Rt-1990-189. 13

Fortsettelse. «Om et krav har gått tapt ved passivitet, beror på en helhetsvurdering der forhold som tidsperspektiv, reklamasjonens karakter og partenes øvrige handlemåte og aktivitet spiller inn. Fordringshavers handlemåte må vurderes i lys av den konkrete situasjon han befinner seg i. Dersom en fordringshaver kan bebreides for ikke å ha handlet på en slik måte som forholdene tilsier, vil hans fordring lettere anses tapt, jf Røed side 70.» «Det er ikke anført at kravet er foreldet etter foreldelsesloven. Likevel viser lagmannsretten til bestemmelsen i forsikringsavtaleloven 8-6 tredje ledd. Det fremgår av bestemmelsen at et krav først foreldes tidligst seks måneder etter at sikrede «har fått særskilt melding om at foreldelse vil bli påberopt». Hensynet bak bestemmelsen er at forsikringsselskapet ikke skal gis mulighet til å påberope foreldelse når skaden er meldt og eventuelle forhandlinger pågår. Noe slikt varsel er ikke gitt i denne saken. Lagmannsretten bemerker at selskapet er den profesjonelle parten i saken. Forsikringsselskapet kunne med enkle grep fått avklart status for prosessen med nabo og kommune ved å sende et brev. At selskapet ikke har utvist noen aktivitet utover den eposten som ble sendt, tilsier også at Juvet måtte legge til grunn at hans reklamasjon sto ved lag, og at kravet ikke var bortfalt» «Lagmannsretten bemerker at prosessen frem til reklamasjonskravet ble ytterligere presisert den 31. august 2010, har tatt lang tid. Under henvisning til den prosess selskapet var kjent med at Juvet måtte gjennomføre med både nabo og kommune, var det likevel ingen holdepunkter for selskapet å legge til grunn at reklamasjonen var frafalt. Etter dette har en enstemmig lagmannsrett kommet til at kravet ikke er bortfalt etter de ulovfestede regler om passivitet» 14

RETTSPRAKSIS LA-2010-30618 15 Reklamasjon over «fukt i badegulv», «feilkonstruerte trevegger innenfor grunnmur» samt funn av «råte». 13 måneder senere kommer kjøper tilbake til ansvarsselskapet med skaderapport. Tingretten hadde avgjort saken ut fra ulovfestede passivitetsregler, til gunst for selger. Etter anke fra kjøperen kom lagmannsretten til at reklamasjonen ut fra omstendighetene var å anse som foreløpig og nøytral, og at den sene oppfølgingen (kj. ettersendte rapport 13 måneder etter at denne forelå) måtte føre til at reklamasjonen ble ansett å være for sen, jf. avhendingslova 4-19 første ledd. Retten uttaler at; «I motsetning til tingretten, er imidlertid lagmannsretten kommet til at ovennevnte må føre til at Berges reklamasjon rettslig sett er å betrakte for sent fremsatt. Etter 4-19 er det nok at kjøperen gir en nøytral reklamasjon, men kjøperen plikter i slike tilfeller å sende en spesifisert reklamasjon innen rimelig tid. Berges nøytrale reklamasjon 12. juli 2007 og bebudede ettersendelse av en mer detaljert skaderapport, ble ikke fulgt opp før nærmere 13 måneder etter at skaderapporten forelå i oktober 2007, og over to år etter overtakelsen av boligen. Dette er åpenbart for sent i forhold til kravet om oppfølging «innen rimelig tid» og den relative reklamasjonsfristen i avhendingsloven 4-19 første ledd.» Kjøperens anke ble forkastet.

RETTSPRAKSIS LG-2003-014985 Gjaldt regresskrav fra forsikringsselskap mot rørleggerfima, hvor rørleggerfirma bestred krav høst 2000. Forsikringsselskapet kom ikke tilbake til saken før våren 2003. Rørleggerfirmaet anførte at krav var tapt som følge av passivitet. «Reglene om lovbestemt foreldelse av fordringer ivaretar hensynet til begge parter i et kontraktsforhold. Samtidig som kreditor skal ha nødvendig tid til å gjøre sitt krav gjeldende, er det av betydning at debitor, når det er gått en tid, skal kunne anse seg ferdig med en forpliktelse som kreditor av ulike grunner ikke har funnet grunn til å gjøre gjeldende. Hensynene bak foreldelsesreglene tilsier videre at en kreditor vanligvis ikke skal være nødt til å foreta en nøye vurdering av foreldelsesspørsmålet for det enkelte krav, med henblikk på om det skjer foreldelse på et tidligere tidspunkt enn det lovbestemte. Motsvarende skal en debitor ikke uten videre kunne basere seg på at det skjer foreldelse før dette følger av loven. En rasjonell håndtering av fordringer nødvendiggjør et slikt regelsett, ikke minst i forhold til profesjonelle parter som i denne saken. I Anne Cathrine Røds bok «Foreldelse av fordringer» side 57 flg. tar forfatteren opp spørsmålet om det kan tenkes å eksistere ulovfestede regler om foreldelse ved passivitet. Det heter i 4. avsnitt på side 58: «Antakelig må man som et utgangspunkt kunne legge til grunn at den ulovfestede passivitetsstandarden kan komme til anvendelse ved siden av foreldelseslovens bestemmelser. Dette følger forutsetningsvis av en rekke rettsavgjørelser.» Etter lagmannsrettens mening foreligger imidlertid ikke grunnlag for en tidligere foreldelse som følge av passivitet i denne saken.» 16

NEMDSPRAKSIS FINANSKLAGENEMNDA Uttalelse 2017-399 «Finansklagenemnda Eierskiftes begrunnelse Selskapet har prinsipalt anført at kjøper har tapt retten til å gjøre anførselen om manglende vanntrykk gjeldende på grunn av passivitet i tidsrommet fra selskapet i juni 2015 avslo kjøpers krav og frem til klagen til Finansklagenemnda i januar 2017. Nemnda bemerker at hovedregelen i norsk rett er som fremholdt i FinKN-2015-389 at kjøper ikke har plikt til å følge opp en rettidig reklamasjon. Det er i praksis gjort unntak fra dette dersom den manglende oppfølgingen er klanderverdig, eller dersom den andre part har hatt grunn til å oppfatte passiviteten som dispositiv, dvs. som et uttrykk for at kravet ikke vil bli gjort gjeldende. Dette var situasjonen i FinKN-2015-389. Siden kravet i saken her var meget svakt dokumentert da det ble avslått av selskapet, kan det reises spørsmål ved om det også i dette tilfellet er grunnlag for å gjøre unntak fra hovedregelen. Slik denne saken ligger an, er det imidlertid ikke nødvendig å ta stilling til dette.» Konklusjon: selskapet gis medhold. (kravet ble funnet for svakt dokumenter til at man kunne ta stilling 17 til dette.)

NEMDSPRAKSIS FINANSKLAGENEMNDA Uttalelse 2015-389 «Det er på det rene at kjøperen reklamerte rettidig. gjennom e-post til selskapet. Den ble besvart fra selskapet med beskjed om at straks selskapet hadde mottatt dokumenter, ville skadesak bli opprettet. Det gikk deretter ett år og ti måneder før reklamasjonen ble fulgt opp. Hovedregelen i norsk rett er at kjøperen ikke har noen plikt til å følge opp en reklamasjon; når det er reklamert i rett tid er kravet i behold til det måtte bli foreldet. Men i noen tilfeller er det gjort unntak fra dette. Det gjelder hvis den manglende oppfølgning er klanderverdig, eller hvis den annen part hadde grunn til å oppfatte passiviteten som dispositiv, dvs. som et uttrykk for at kravet ikke vil bli gjort gjeldende. Nemnda viser til artikkelen "Hva er foreldelse?" av Bergsåker i TfR. 2011.351 (side 428 flg. med videre henvisninger) og senest til FinKN-2013-592. «18

FORTSETTELSE. Det kan nok være tilfeller der kjøperen har grunn til å la det gå en tid før en reklamasjon følges opp, f.eks. fordi det trengs en sakkyndig vurdering, eller fordi man har grunn til å vente og se om f.eks. en utglidning stabiliserer seg. I denne saken er det ikke anført slike grunner til å la saken ligge og nemnda konkluderer med at selskapet hadde grunn til å gå ut fra at kravet ikke ville bli fulgt opp. Nemnda legger til at det ikke kan legges vekt på at selskapet er profesjonelt og at forventninger om at kravet er frafalt, betyr mindre for et selskap enn for selgere flest. Det er kjøpers krav mot selger selskapet svarer for og ved etablering av den rettslige norm for hvordan reklamasjoner kan bortfalle, må det legges vekt på hvordan en vanlig selger vil oppfatte en så langvarig passivitet.» Konklusjon: Selskapet gis medhold. 19

NEMDSPRAKSIS FINANSKLAGENEMNDA Uttalelse 2013-592 «Finansklagenemnda Eierskifte bemerker: Nemnda har tidligere lagt til grunn at en kjøper ikke har en alminnelig plikt til å følge opp en reklamasjon, i den forstand at tidsforløpet i seg selv medfører at reklamasjonen mister sin virkning. Nemnda har på den annen side lagt til grunn at reklamasjonen kan tape sin virkning dersom kjøperens passivitet etter omstendighetene kan oppfattes slik at kjøperen har frafalt reklamasjonen, jf. bl.a. FinKN-2011-570. Nemnda mener at selskapet hadde grunn til å oppfatte det slik i denne saken, både pga. innholdet i korrespondansen etter reklamasjonen i 2007, og pga. den lange tiden som gikk før kjøperen kom tilbake til saken. I brev 5.3.07 opplyser selskapet at det ikke kan ta stilling til reklamasjonen pga. manglende dokumentasjon. Kjøperen anmodes om å sørge for ytterligere dokumentasjon, og det opplyses at selskapet vil avvente videre behandling av saken inntil dokumentasjon som nevnt mottas. Når det deretter gikk nærmere fem år uten at kjøperen kom tilbake til saken, måtte selskapet kunne oppfatte det slik at reklamasjonen ikke lenger var aktuell, dvs. at den var blitt frafalt. Nemnda legger til grunn at kjøperens krav mot selskapet i 2011 gjelder samme forhold som reklamasjonen i 2007. «20

FORSETTELSE. «At kjøperen ifølge sin egen forklaring i september 2011 ble kjent med en ny opplysning om en tidligere lekkasje fra badet i selgerens eiertid, kan ikke medføre at kjøperens reklamasjonsrett er i behold, så lenge kjøperen allerede i 2007 hadde tilstrekkelig grunnlag for reklamasjon over fuktskadene i tilknytning til badet. Kjøperen kan etter dette ikke gis medhold. Det er ikke nødvendig for nemnda å gå inn på selve mangelsspørsmålet. Konklusjon: Selskapet gis medhold. «21

FINANSKLAGENEMNDA UTTALELSE 2010-253, 2010-074 og 2011-570 Tre eksempler på at krav er gått tapt som følge av manglende oppfølging fra kjøpers hånd: 2010-253: kjøper lovte at han skulle gjøre nærmere undersøkelser og kom først tilbake til saken etter 4 år. Kravet måtte anses tapt. 2010-074: Kjøper reklamerte først til eiendomsmegler. Kjøper ventet i 16 måneder før han innhentet fagkyndig rapport og halvannet år før det ble reist krav mot selskapet. Krav ble ansett tapt. 2011-570: Kjøper opplyste til selgersiden at rapport skulle ettersendes. Kjøper sendte ikke rapport før det hadde gått 1 år, og uten ytterligere kontakt med selgersiden. Krav tapt selgersiden hadde grunn til å oppfatte at kravet ikke ville bli fulgt opp. 22

HOVEDREGEL HOVEDREGEL Ingen plikt for kjøper å følge opp en rettidig reklamasjon. Er det reklamert i rett tid er kravet i behold til det måtte bli foreldet. UNNTAK? 1) Dispositive utsagn: Passiviteten uttrykkes dispositiv slik at debitor ikke med rimelighet kan forvente at kreditor vil følge opp sitt krav. 2) Klanderverdig opptreden. 23

PASSIVITET - EN HELHETSVURDERING Konkret helhetsvurdering i hver enkelte sak. Momenter: 1) kreditors aktsomhet 2) Debitors innrettelse 3) Tiden som har forløpt siden kreditor kunne gjort krav gjeldende. 4) Ser han til foreldelsesfrister 5) Fordringens størrelse - arten av forholdet/fordringen 6) Generelle rimelighetsbetraktninger Kjøpers passivitet må være dispositiv, eller kjøpers atferd må være klanderverdig. Kan være vanskelig å skille mellom disse, samt hvorvidt det er tale om hvorvidt det er kjøpers nøytrale reklamasjon som burde ha blitt fulgt opp eller hvorvidt det er tale om at kjøper forholder seg passiv til kravet i seg selv. 24

KONSEKVENS UNNTAK FRA UNNTAK? Konsekvensen er total. Kreditors potensielle krav er tapt. Kan det tenkes unntak fra dette? - Kan passivitet på selgers hånd nøytralisere eventuell passivitet på kjøpers hånd? ( Rt. 1958 s. 951. ) Selger kan tape eventuelle defensive innsigelser, om selger inntar en passiv rolle til kjøpers reklamasjon, herunder ikke anfører at reklamasjonen er for sent fremsatt. - Hva hvis debitor begir seg ut på en realitetsdrøftelse? - Hvis avhl. 4-19 (3) kommer til anvendelse, kan da passivitet være aktuelt? (Ot.prp. Nr. 80 (1968-87 s. 82.) - Hvis selger nekter å ta stilling til rettingsadgangen? 25

FORELDELSE Fl. 10 (1) og Fal. 8-6 (3) Kan passivitet inntre innenfor tilleggsfristen i Fl. 10 (1)? - Rt. 1997. s. 852 omtaler dette. - Spørsmål om rapport borettslaget mottok oppfylte kunnskapskravet i i foreldelsesloven 10(1). Rapport henviste til at firma burde undersøke dette nærmere. - «I den foreliggende situasjon er det nok liten plass for en ulovfestet passivitetsbetraktning ved siden av lovens ettårsfrist.» Selvstendig betydning i forhold til 1 års tilleggsfristen i Fl. 10 (1). Krav vil kunne foreldes før eller parallelt med passivitet. Unntak fal. 8-6 (3). Krav kan da tapes ved passivitet før det foreldes overfor ansvarsselskapet. - Se LB-2011-170228. 26

NOEN FÅ BETRAKTNINGER OM ULOVFESTET PASSIVITET Er det egentlig og bør det være rom for ulovfestet passivitet, idet frister er såpass godt lovregulert(preseptoriske) mellom avtalepartene? Er dette i tråd med lovgivers intensjoner? Etterprøvbart / gjennomsiktighet for debitor? Tanker / spørsmål?? 27

TAKK FOR MEG! STOR TAKK TIL NCL / RISSA SOM ARRANGERER DETTE FANTASTISKE KURSET HVERT ÅR! 28