VEDTAK I MARKEDET FOR TILGANG TIL OG SAMTALEORIGINERING I OFFENTLIGE MOBILKOMMUNIKASJONSNETT (TIDLIGERE MARKED 15) KLAGE

Samferdselsdepartementet V/Post- og teletilsynet Postboks 93 4791 Lillesand Oslo, 27. august 2010 Att.: Torstein Olsen/Hans Jørgen Enger VEDTAK I MARKEDET FOR TILGANG TIL OG SAMTALEORIGINERING I OFFENTLIGE MOBILKOMMUNIKASJONSNETT (TIDLIGERE MARKED 15) KLAGE 1. INNLEDNING Tele2 Norge AS ( Tele2 ) viser til Post- og teletilsynets ( PT ) vedtak av 5. august 2010 ( Vedtaket ), samt den tilhørende markedsanalyse for tidligere marked 15 ( Analyse ). Tele2 ber om at de deler av våre kommentarer som er merket u.off, unntas offentlighet og partsinnsyn. 2. OM TELE2 NORGE AS Tele2 konkurrerer i det norske telemarkedet innen følgende områder: mobiltelefoni, mobilt bredbånd og fasttelefoni. Tele2 har anslagsvis 477 000 mobilkunder i Norge, og innehar en sentral posisjon som nr. 3 aktøren i det norske mobilmarkedet. Tele2 bygger et tredje mobilnett i Norge, gjennom selskapet Mobile Norway AS, som er eid med en halvpart hver av Tele2 og Network Norway AS. 3. OM TELE2S KLAGEADGANG Vedtaket retter seg mot Telenor, og ikke direkte mot Tele2. I markedet for samtaleoriginering er Vedtaket imidlertid avgjørende for Tele2s tilgangspriser. Tele2 har derfor rettslig klageinteresse, jfr. forvaltningsloven 28, og dermed rett til å påklage Vedtaket. Tele2 vil videre hevde at dersom Tele2 ikke gis anledning til å påklage Vedtaket vil dette stride mot artikkel 4 i rammedirektivet 1 : Member States shall ensure that effective mechanisms exist at national level under which any user or undertaking providing electronic communications network and/or services who is affected by a decision of a national regulatory authority has the right of appeal against the decision to an appeal body that is independent of the parties involved. 1 Framework Directive, 2002/21/EC, artikkel 4.

2 Som den tredje største aktøren i mobiltelefoni markedet blir Tele2 åpenbart affected av PTs vedtak i tidligere marked 15. Videre innebærer fast praksis fra SD og EU at Tele2 har klageadgang med hensyn til Vedtaket. 4. BAKGRUNNEN FOR KLAGEN - OPPSUMMERING AV VÅRE SYNSPUNKTER Tele2 vurderer at det er riktig av PT å regulere Telenor i Vedtaket, og Tele2 er videre enige i at det er hensiktsmessig at PT har inkludert data i definisjonen av det markedet som reguleres. Bakgrunnen for at Tele2 påklager Vedtaket er at virkemiddelbruken ikke vil bøte på de utfordringer som mobilmarkedet står overfor de kommende årene, og som PT selv understreker er de sentrale utfordringene fremover. Avgjørende for konkurransen i mobilmarkedet i årene fremover er, ved siden av nivået på termineringsprisene, nivået på tilgangsprisene for tale, SMS og data. Vi vil i dette punktet kort oppsummere de viktigste punktene og poengene i herværende klage. Vi vil også kommentere andre deler av Vedtaket. Dersom Vedtaket skal kunne få noen effekt på tilgangsprisene er følgende endringer påkrevet: - Ikke-diskriminering og regnskapsmessig skille må spesifiseres på et slikt vis at Telenors reelle intern pris kan beregnes. - Marginskvis må defineres slik at det tydeliggjøres når marginsskvis foreligger, spesielt sammenhengen mellom tilgangspris og termineringspris. - PT må innføre en pristaksregulering, der PT evt. i vedtaksperioden vil kunne fastsette konkrete pristak slik at kravene til ikke-diskriminering og marginskvis faktisk blir overholdt. 5. NIVÅET PÅ TILGANGSPRISENE ER DEN SENTRALE UTFORDRINGEN I MARKEDET FOR TILGANG TIL OFENTLIGE MOBILKOMMUNIKASJONSNETT Tele2 er enig med PTs vurderinger og analyse av markedssituasjonen for mobilmarkedet i Norge. Tele2 vil spesielt fremheve PTs synspunkter i Analysen: Resultatene fra LRIC-modellen viser at de underliggende kostnadene ved å produsere tale, SMS og data i nettene til Telenor og NetCom ligger betydelig under tilgangsprisene i dag 2. Sett i lys av netteiernes insentiver mener PT det er tvilsomt om det kan forventes prisreduksjoner som bidrar til en utvikling mot bærekraftig infrastrukturbasert konkurranse 3. 2 Analysen, punkt 360 3 Analysen, punkt 365

3 Blant annet er utbyggingen av et tredje mobilnett, etter PTs vurdering, nå i en sårbar og kritisk fase 4. I lys av at det ikke vil være effektiv konkurranse i det relevante markedet i den perioden analysen omfatter, mener PT det er av avgjørende at markedsaktørene, og særlig de nye nettverksoperatører, gir den regulatoriske forutsigbarheten som muliggjøres gjennom exante regulering 5. Norske telemyndigheter har vært klare på at de følger Kommisjonens syn med hensyn til at infrastrukturbasert konkurranse mellom tre eller flere mobilnett er nødvendig for å sikre bærekraftig konkurranse. PT følger opp dette synet i Vedtaket ved å fremheve at Samferdselsdepartementet så sent som i mai 2009, i sitt klagevedtak i tidligere marked 16 (terminering), ga tydelig utrykk for at utbygging av et tredje mobilnett vil være nødvendig for å nå målet om bærekraftig konkurranse. PT viser videre til at Samferdselsdepartementet i vedtaket av 19. mai 2009 understreker at departementet anser etablering av et tredje mobilnett for å være samfunnsøkonomisk lønnsomt. Hovedmålet med virkemiddelbruken i markedet for tilgang og originering i mobilnett er derfor å oppnå bærekraftig infrastrukturkonkurranse. Regulering av markedet for tilgang og originering til mobilnett faller begge inn under Prinsipp 3. Det er også klart at aktørene som bygger det tredje mobilnettet vil ha behov for å kjøpe nasjonal gjesting i den reguleringsperioden som Vedtaket gjelder. Tilgangsprisene for nasjonal gjesting vil derfor være av avgjørende betydning for utbyggingen til Mobile Norway, og det er riktig som PT påpeker at utbyggingen til Mobile Norway nå er inne i en kritisk fase. Forutsigbarhet rundt tilgangspriser vil derfor være helt avgjørende. Virkemidlene som pålegges Telenor er ikke tilstrekkelige til å sikre dette, og det gis rom for Telenor til opportunistisk adferd, som reduserer muligheten for at målsettingen om et tredje mobilnett blir nådd. Tele2 er derfor uenig med PT når det gjelder utforming av virkemidler. Virkemidlene, slik PT har utformet disse, gir ingen forutsigbarhet i forhold til prisnivået for tale, SMS og data. Tele2 tolker kommentarene fra ESA (Efta Surveilance Authority) dithen at de tilsvarende understreker hvor viktig nivået på tilgangsprisene er for mobilmarkedet i Norge: Indeed, access under fair conditions to the mobile market at the wholesale level is paramount for the development of competition. Such access would be compromised if anticompetitive behaviour such as margin squeeze or other abuses by the main access provider were not prevented from the outset. The Authority therefore emphasises the importance of timely and effective intervention by the NPT to ensure that in absence of price control obligations access is granted on fair terms. 6 PT har gjennom tidligere vedtak bundet seg opp til å bruke virkemidlene i tidligere marked 15 og 16 til å belønne tjenestebaserte aktører som klatrer investeringsstigen. I premiss 86 (side 19) viser PT til sitt eget vedtak 23. januar 2006 hvor det fremheves at det er nødvendig å legge til rette for 4 Analysen, punkt 431 5 Analysen, punkt 433 6 ESA til PT av 30. juli 2010, side 12 og 13

4 trinnvise investeringer for å sikre mer infrastrukturbasert konkurranse, noe som nettopp er i tråd med teorien om investeringsstigen (se Cave og Vogelsang, 2003, og Cave, 2006). 7 Å sikre at tjenestebasert konkurranse er et springbrett til infrastrukturbasert konkurranse (investeringsstigen) er en ambisiøs regulatorisk tilnærming som vil kreve til dels detaljert regulering på kort sikt for å oppnå det langsiktige målet om bærekraftig infrastrukturbasert konkurranse. Tradisjonelt er det antatt å være en avveining mellom tjenestebasert og infrastrukturbasert konkurranse. Lave tilgangspriser stimulerer til økt tjenestebasert konkurranse på kort sikt, men samtidig vil dette øke alternativkostnaden ved å bygge selv, alt annet likt. Denne avveiningen er blitt utfordret innen økonomisk teori 8, og flere har hevdet at tjenestebasert konkurranse kan være et springbrett for infrastrukturbasert konkurranse den såkalte investeringsstigetilnærmingen. Som fremhevet over, så har PT over tid konsistent bygget reguleringene rundt en slik tilnærming. Tele2 mener imidlertid at det er tvilsomt virkemidlene som pålegges Telenor er tilstrekkelige til å sikre utbyggingen av et tredje mobilnett. 6. IKKE-DISKRIMINERING OG REGNSKAPSMESSIG SKILLE Telenor pålegges krav om ikke-diskriminering for pris og andre vilkår for nasjonal gjesting og MVNO-tilgang. Pålegget om regnskapsmessig skille mellom nettvirksomheten og sluttbrukervirksomheten er innført for å følge opp kravet om ikke-diskriminering. Tele2 er enig med PT i at Telenor må pålegges et krav om ikke-diskriminering og regnskapsmessig skille. Imidlertid er ikke forpliktelsene for ikke-diskriminering og regnskapsmessig skille utformet presist nok til at det med påkrevet grad av sikkerhet nødvendigvis vil resultere i tilgangspriser om er konsistente med målsettingen. PT understreker (premiss 188, side 33 og 34) at ikke-diskrimineringskravet gjelder (i) mellom eksterne virksomheter og (ii) mellom egne og eksterne virksomheter. Tele2 er tilfreds med at PT klart fremhever at ikke-diskriminering skal gjelde mellom ulike tilgangsformer. Som fremhevet i premiss 188 gjelder dette også tjenesteleverandører, og at forskjeller i vilkårene må begrunnes i objektive kriterier. 6.1 Ikke-diskriminering mellom eksterne virksomheter Som fremhevet i premiss 177 (side 32) kan det for eksempel tenkes at Telenor vil gi dårligere vilkår til tilbydere som i større grad utgjør en konkurransemessig trussel for Telenor. Tele2 er enig i dette, og det ligger i sakens natur at en tilbyder som bygger et tredje mobilnett vil bli oppfattet som en større trussel for Telenor enn rent tjenestebaserte tilbydere. Dette innebærer at vi kan forvente at det oppstår konkurranse i grossistmarkedet mellom NetCom og Telenor så lenge de (i hvert fall til en viss grad) kan påvirke videreselgeres og MVNOenes posisjon i sluttbrukermarkedet. Situasjonen er annerledes for en aktør som bygger et tredje mobilnett, og som trenger tilgang i form nasjonal gjesting kun i deler av landet. En slik aktør vil fremstå som en mer aggressiv konkurrent i sluttbrukermarkedet da de vil ha en tilsvarende kostnadsstruktur (marginalkostnad) som NetCom og Telenor for all internt basert nett-trafikk. Den som selger 7 Cave. M. 2006. Encouraging infrastructure competition via the ladder of investment. Telecommunications Policy, 223-237. Cave, M. og I. Vogelsang. 2003. How access pricing and entry interact, Telecommunications Policy, 27, 717-727 8 Se gjennomgang hos Foros og Steen, 2010, The Norwegian mobile market: How to achieve more facility-based competition: The role of access regulation. Rapport skrevet for Tele2 og Network Norway.

5 tilgang i form av nasjonal gjesting kan dermed bare i begrenset grad påvirke posisjoneringen den tredje infrastrukturbaserte aktøren tar i sluttbrukermarkedet. Vi kan derfor få en situasjon hvor det vokser frem konkurranse i grossistmarkedet for videresalg- og MVNO-tilgang, men ikke for nasjonal gjesting. Som vi vil vise nedenfor, er dette allerede konsistent med den utviklingen vi har sett for de relative tilgangsprisene for videresalg, MVNO-tilgang og nasjonal gjesting. Selv om PT fremhever dette problemet, så er det ikke gitt noen beskrivelse av hvordan PT gjennom praktiseringen av ikke-diskrimineringskravet mot Telenor skal sikre at denne formen for diskriminering ikke finner sted. En praksis hvor Telenor gir bedre vilkår for tilbydere lenger nede i investeringsstigen vil åpenbart erodere muligheten for å nå målsettingen om mer infrastrukturbasert konkurranse. En rapport utarbeidet for Telenor, Copenhagen Economics (2010, figur side 62) 9 viser at Telenor (i) tilbyr bedre vilkår for videreselgere enn MVNOer og (ii) tilbyr bedre vilkår for MVNO-tilgang enn for nasjonal gjesting. 10 En slik gradering av tilgangsprisene stimulerer ikke til å klatre i investeringsstigen. Den utviklingen som fremvises i figur på side 62 hos Copenhagen Economics (2010) er imidlertid konsistent med nyere økonomiske teori som viser at den vertikalt integrerte tilbyderen av tilgang kan ha incentiver til å dempe de tjenestebaserte konkurrentenes incentiver til å klatre i investeringsstigen (se gjennomgang hos Foros og Steen, 2010 11 ). PT må derfor sikre at Telenor ikke setter tilgangspriser for videreselgere og MVNOer mer fordelaktige enn tilgangsprisene for nasjonal gjesting. Det er imidlertid, som påpekt, ingenting i Vedtaket som indikerer at PT vil sikre dette. Det er viktig at PT tar inn over seg at de ikke kan anta at de etablerte infrastrukturbaserte operatørene har incentiver til å sette uregulerte tilgangspriser som stimulerer konkurrentene til å klatre i investeringen. PT må kreve at Telenor troverdig og med bakgrunn i objektive kriterier begrunner at uregulerte tilgangspriser overfor videreselgere er lavere enn regulerte tilgangspriser for MVNO-tilgang og nasjonal gjesting. Dette synes vanskelig all den tid videresalgstilgang inneholder flere komponenter enn MVNO-tilgang og nasjonal gjesting. Ikke-diskrimineringskravet fordrer at tilgangsprisene for regulerte tilgangsprodukter (MVNO og nasjonal gjesting) ikke er høyere enn uregulerte tilgangspriser overfor videreselgere. For å kontrollere dette bør PT innhente avtaler Telenor gjør med videreselgere på tilsvarende måte som avtaler om kjøp av MVNO-tilgang og nasjonal gjesting kontrolleres. Overraskende nok velger PT i vedtaket (7.3.3. punkt 208) å fjerne denne plikten til innsendelse for videreselgere: I forrige vedtak gjaldt plikten til oversendelse av inngåtte avtaler også tjenesteleverandørene. Som beskrevet i kapittel 7.1.4, har PT fulgt utviklingen i markedet for tjenesteleverandørtilgang siden forrige vedtak, og tilsynet mener at dette er et segment av grossistmarkedet hvor konkurransen ser ut til å fungere. PT mener derfor det ikke lenger er behov for oversendelse av inngåtte tjenesteleverandøravtaler og at plikten til å 9 Copenhagen Economics, 2010, Market analysis of mobile access and call origination: Report prepared for Telenor Norge, 28. January 2010. 10 I figuren i premiss 207, side 40, i PT (2009b) er grossistprisene unntatt offentligheten, men tilsynelatende er denne informasjon gitt åpent ut i rapporten Copenhagen Economics som ble lagt ut på PTs sider i februar. Siden er dette blitt endret uten at dette er opplyst på PTs sider. 11 Foros og Steen, 2010, The Norwegian mobile market: How to achieve more facility-based competition: The role of access regulation. Rapport skrevet for Tele2 og Network Norway. Bilag 1.

6 oversende disse dermed kan opphøre. Tilsynet vil likevel ha mulighet til å innhente slike avtaler ved behov. Tele2 finner det noe overraskende at PT later til å overse den dynamiske effekten av hvordan det relative nivået på tjenesteleverandørpris, MVNO-pris og nasjonal gjestings-pris vil påvirke insentivene til eventuelt å klatre i investeringsstigen. PT besitter informasjon om at Telenor selger uregulerte tilgangsprodukter til lavere pris enn regulerte tilgangspriser, uten at PT har funnet grunn til å bemerke dette. PT påpeker at et krav om ikke-diskriminering er lite byrdefullt i seg selv. Samtidig synes det som PT legger mer i et krav om ikke-diskriminering enn kun et krav om like vilkår: Et krav om ikke-diskriminering kan i praksis bli oppfattet som en beste-vilkårs-lære i den forstand at dersom en tilbyder forhandler seg til bedre vilkår, vil Telenor også måtte gi dette til andre aktører 12. Dersom PT mener at et krav om ikke-diskriminering, også innebærer at Telenor må reforhandle eksisterende kontrakter, når nye kontrakter gir bedre vilkår, bør det utformes som en forpliktelse. PT uttrykker ikke dette som en uttrykkelig forpliktelse pålagt Telenor i Vedtaket. Dersom ikkediskrimineringsforpliktelsen gis et slikt innhold kan den virke disiplinerende på Telenors prissetting. Går markedspisen ned vil inngåtte kontrakter nyte godt av dette da lavere pris i nyere konrakter skal føre til en reduksjon i prisen avtalt under gamle kontrakter. Det er allikevel ikke opplagt at en reforhandlingsforpliktelse vil ha dette til virkning. Bestevilkårsklausuler kan redusere konkurransen, dersom de reduserer insentivene for en tilbyder til å redusere prisene. 6.2 Ikke-diskriminering mellom egne og eksterne virksomheter Det er en rekke problemer knyttet til hvordan ikke-diskrimineringsforpliktelsen mht. tilgangsprising mellom Telenors egen sluttbrukervirksomhet og de som kjøper tilgang skal forstås og implementeres. Som det påpekes av PT så opererer ikke Telenor med intern priser for tilgang for egen sluttbrukervirksomhet. Telenor bruker reelle marginalkostnader når sluttbrukerpriser kalkuleres. Dette innebærer at tilgangspriser som skal sikre at de som kjøper tilgang skal stå overfor like vilkår (samme incentiver) som Telenors egen sluttbrukervirskomhet må tilbys tilgangspriser som speiler Telenors kostnader mht. nivå og struktur. Det er ikke tilfellet idag. Og for å avdekke om kravet til ikke-diskriminering er oppfylt, burde PTs fokus være å avdekke hva den reelle intern prisen er. PT legger opp til en test ved hjelp av det regnskapsmessige skillet som viser resultatet for Telenors sluttbrukervirksomhet ( intern MVNO eller interne nasjonal gjesting aktør ). Kravet er da at tilgangsprisen ikke må være høyere enn at den interne MVNOen går med overskudd. Dette baseres seg da på Telenors volum, og det følger derfor at en effektiv kjøper av tilgang kan bli presset ut (gå med underskudd) hvis det eksisterer skalafordeler i sluttbrukervirksomheten. PT fremhever selv at en effektiv tredje infrastrukturbasert aktør vil ha mindre volum enn Telenor. Skal 12 Vedtaket punkt 189

7 PT bygge på Telenors interne MVNO eller interne nasjonal gjesting aktør er det ingen vei utenom at Telenors faktiske kostnader først må avdekkes. Likebehandling sikrer like vilkår, men sikrer ikke uten videre rimelige vilkår, d.v.s. vilkår som gir konkurrentene en reell mulighet til å konkurrere med Telenor på nedstrømsmarkedet. Telenor kan således likebehandle andre aktører i grossistmarkedet med egne selskaper, men velge å ta ut profitten i sluttbrukermarkedet for mobiltjenester. Prises tilgang høyt i grossistmarkedet vil dette redusere konkurrentenes profitt i sluttbrukermarkedet, mens Telenor kan ta ut marginer både i grossist og detaljistmarkedet og således i sum ikke redusere sin profitt. En regulering som den PT har valgt, med krav om likebehandling og overvåkning gjennom regnskapsmessige skiller og rapporteringsplikt, vil ikke være et presist instrument for å sikre et rimelig prisnivå i grossistmarkedet. Dette har både å gjøre med at krav om likebehandling er lite effektivt, og at håndhevingen ikke blir effektiv p.g.a. prinsippene for rapportering. Et rent ikke-diskrimineringsprinsipp, gjennomført slik PT gjør i Vedtaket, er uansett ikke et effektivt virkemiddel for å sikre et rimelig prisnivå, jfr. ESAs kommentarer side 13. For at en ikke-diskrimineringsforpliktelse skal være effektiv må den gis et mer presist innhold enn det er gjort i PTs vedtak. PT sier selv at en ikke-diskrimineringsforpliktelse er en form for prisregulering. Dersom en ikke diskrimineringsforpliktelse kan presisere og gis et innhold som innebærer at forpliktelsen virker som en form for prisregulering, vil virkemiddelet bli mer effektivt. For at innholdet i ikke-diskriminerings kravet skal få en effekt er det som tidligere bemerket avgjørende at Telenors reelle intern pris avdekkes. Det reelle konkurranseproblemet i forhold til prising av nasjonal gjesting er at Telenor vil kunne ta en pris som presser marginene til konkurrenter på nedstrømsmarkedet, og med dette gjøre det vanskelig for konkurrentene å konkurrere med Telenor på dette markedet. For Telenor har det ikke betydning hvor marginen tas ut; på oppstrøms- eller nedstrømsmarkedet. Konkurrentene er derimot avhengige av å ta ut marginen på nedstrømsmarkedet. Dersom Telenors regnskapsmessige skille rapportering skulle gi et negativt resultat, så er det uklart for Tele2 hva effekten blir. Slik Tele2 leser vedtaket vil ikke PT ha noen virkemidler til å pålegge Telenor å fastsette en konkret tilgangspris som ikke gir et negativt resultat. Dette forsterker uforutsigbarheten for de som kjøper MVNO og nasjonal gjesting tilgang. Det hjelper lite at PT konstaterer at kravet til ikke-diskriminering ikke er overholdt 13, dersom PT ikke kan pålegge Telenor en konkret tilgangspris. 6.3 Ikke- diskriminering mellom egne og eksterne virksomheter - Telenors reelle intern pris Tele2 påpekte overfor PT allerede i 2006 at det er Telenors reelle intern pris som må avdekkes for å kunne etterprøve om ikke-diskriminering mellom egne og eksterne virksomheter er overholdt eller ikke. Bilag 2: Brev fra Tele2 til PT av 13. november 2006. 13 Vedtaket punkt 240

8 Fra Bilag 2 vil vi fremheve følgende: Telenors oppsett innebærer ingen kontroll av de eksterne MVNO-prisene, ettersom Telenor i sitt regnestykke bruker den eksterne MVNO prisen også internt. For at de skal være en kontrollmekanisme, må et regnskapsmessig skille lede frem til en intern pris for Telenor basert på faktiske kostnader. Mao. hva betaler Telenor MVNOen i realiteten for sin nettilgang. ERG har påpekt det som er Tele2s poeng i sitt virkemiddeldokument 14 : Accounting separation should ensure that a vertigal integrated company makes transparent its wholesale price and its internal transfer prices especially where there is requirement for non-discrimination. ERG har videre uttalt følgende om hvordan transfer price blir avdekket 15 Transfer charges should be determined as the product of usage and unit charges. The charge should be equivalent to the charge that would be levied if the product or service were sold externally rather than internally. Telenors internal transfer price kommer ikke til syne I Telenors oppsett, fordi Telenor legger til grunn at ekstern MVNO er lik den interne prisen. Hele poenget er motsatt; hva er Telenors intern pris basert på Telenors faktiske kostnader? Dersom denne prisen er lavere enn dagens MVNO priser, så kan det gi grunnlag for å si at det foreligger et brudd på kravet om ikkediskriminering. Det at Telenors reelle intern pris ikke avdekkes, synes fortsatt å være hovedproblemet med praktiseringen og utformingen av ikke-diskriminering og regnskapsmessig skille. 7 MARGINSKVIS PT hevder at en regulering basert kun på ikke-diskriminering og regnskapsmessig skille vil forhindre at tilbydere med nasjonal gjesting utsettes for prisklemmer 16. For Tele2 er det uklart hvordan den foreslåtte regulering skal forhindre at marginskvis oppstår. Tvert om oppleves faren for marginskvis som overhengende. For det første er det høyst uklart hva som blir resultatet av ikke-diskriminering og regnskapsmessig skille, og om det får noen effekt på tilgangsprisene i det hele tatt. I tillegg har PT ikke definert hva som menes med marginskvis eller prisklemmer. Marginskvis foreligger der en vertikalt integrert aktør benytter sin sterke posisjon i et oppstrømsmarked til å prise produktet i dette markedet så høyt at konkurrenter i nedstrømsmarkedet får så store kostnader at deres evne til å konkurrere på pris, og deres evne til å oppnå profitt, reduseres. Dette samsvarer med Kommisjonens definisjon av marginskvis i Deutsche Telekom-saken en definisjon Retten ga sin tilslutning til: 14 Revised ERG Common Position on the approach to Appropriate remedies in the ECNS regulatory framwork (May 2006), s. 44 15 ERG common position: Guidelines for implementing the Commission Recommandation C (2005) 3480 on Accounting separation & Cost accounting systems under the regulatory framework for electronic communications, s. 5 16 Vedtaket punkt 240

9 [There is] an abusive margin squeeze if the difference between the retail prices charged by a dominant undertaking and the wholesale price it charges its competitors for comparable services is negative, or insufficient to cover the product-specific costs to the dominant operator of providing its own retail services on the downstream market 17. En marginskvis er egnet til å ekskludere like effektive konkurrenter fra markedet, jf. Rettens uttalelse i Deutsche Telekom, premiss 237: If the applicant s retail prices are lower than the wholesale charges, or if the spread between the applicant s wholesale and retail charges is insufficient to enable an equally efficient operator to cover its product-specific costs of supplying retail access services, a potential competitor who is just as efficient as the applicant would not be able to enter the retail access service market without suffering losses. Benyttes denne definisjonen av marginskvis så kan PT allerede nå konstatere at det foreligger marginskvis på terminerende tale minutter, dersom tilgangsprisen til Telenor er over termineringsprisen (f.eks. 20 eller 15 øre, se punkt 7.1 nedenfor). Grossist produktet vil være nasjonal gjesting prisen på tale, mens sluttbrukerprisen, for terminerende tale, vil være termineringsprisen. Videre ble det fastslått i Deutsche Telekom-saken at man heller ikke kunne pålegge kjøper av tilgang å gå med negativ margin på et produkt, som så skal kompenseres fra marginer fra et annet produkt: in order to assess whether the applicant`s pricing practices distort competition, it was necessary to consider the existence of a margin squeeze in relation to access services alone, and thus without including telephone call charges in its calculation. 18 Dette prinsippet innebærer at en marginskvis vurdering skal foretas for nasjonal gjesting prisen for terminerende trafikk separat, og ikke f.eks. vurdere om evt. marginer fra andre deler av mobilvirksomheten kan kompensere for et tap fra terminerende tale når nasjonal gjesting kjøpes. Deutsche Telekom argumenterte i saken med at marginer fra tale virksomheten kunne kompensere for tapet de fikk på kjøp og salg av aksess. Dette ble Deutsche Telekom ikke hørt med. Sammenlignet med terminerende tale, vil Telenor kunne hevde at selv om kjøpere har negative marginer på nasjonal gjesting og MVNO, for den delen som gjelder terminerende trafikk, så vil andre deler av mobil virksomheten, eksempelvis den delen der en nasjonal gjesting aktør produserer tjenester i eget nett, kunne kompensere for dette tapet. Et slikt argument kan de ikke bli hørt med, da en slik praksis er konkurransevridende, jfr. Deutsche Telekom-saken premiss 200. 7.1 Marginskvis tale Sammenhengen mellom termineringsprisene og tilgangsprisene PT har i utkast til vedtak av 25. august 2010 i markedet for mobilterminering foreslått drastiske kutt i termineringsprisene for alle utfordrerne i mobilmarkedet. PT foreslår at termineringsprisene reduseres til 0,30 fra 1.juli 2011 0,20 fra 1. juli 2012 0,15 fra 1. januar 2013 19 17 Case T-271/03 (Deutsche Telekom vs. Commission of the European Communities), premiss 166 18 Deutsche Telekom-saken, premiss 200 19 Utkast til vedtak fra PT i marked 7 av 25. mars 2010

10 Gitt at termineringsprisene når samme nivå i endelig vedtak, så vil PTs regulering i marked 7 medføre en åpenbar risiko for marginskvis for terminerende trafikk for de aktører som kjøper MVNO eller nasjonal gjesting tilgang. For terminerende trafikk så betaler MVNO aktører og nasjonal gjesting aktører en tilgangspris til Telenor eller NetCom for hvert minutt som terminerer inn i den aktuelle aktørs nett. Dersom tilgangsprisene er over termineringsprisen så vil disse aktørene ha en negativ margin på hvert eneste minutt som terminerer inn i nettet, fordi tilgangsprisen utgjør den sentrale kostnaden og termineringsprisen utgjør inntekten. I et slikt tilfelle vil det foreligge marginskvis, og Tele2 kan ikke se at det er noe i Vedtaket som er egnet til å forhindre at en slik marginskvis oppstår. Som en følge av den direkte sammenhengendet er mellom prisene i markedet for nasjonal gjesting og prisene i markedet for mobilterminering, kan virkemiddelbruken ved en regulering av markedet for nasjonal gjesting ikke ses isolert fra konkurransen i markedet for mobilterminering. For å unngå marginskvis for terminerende trafikk må PT sørge for en så konkret regulering i markedet for tilgang til offentlig mobilkommunikasjon at tilgangsprisen for tale er under 15 øre. Alternativt kan PT innføre mindre dramatiske kutt i termineringsprisen, f.eks. slik at termineringsprisen ender på 50 øre. Ender termineringsprisen på 50 øre i stedet for 15 øre så oppstår ikke samme åpenbare risiko for marginskvis for terminerende tale trafikk. Opprettholder PT sin regulering i marked 7, slik at termineringsprisen ender på 15 øre, så har PT selv skapt et behov for en konkret regulering i markedet for tilgang til offentlig mobilkommunikasjon, som må innebære at aktørene på forhånd kan se at tilgangsprisen ikke vil kunne ende under 15 øre. En måte å gjøre det på er at PT innfører en prisregulering som skal hindre marginskvis, der tilgangsprisen som et minimum lik termineringsprisen minus X prosent. PT har tidligere fremhevet risikoen for marginskvis når termineringsprisene synker. I vedtaket om mobilterminering fra 2008 uttaler PT i avsnitt 131-133 følgende: 131. Også tilgang til nasjonal roaming hos Telenor er prisregulert. SD omgjorde PTs opprinnelige vedtak om kostnadsorienterte priser for denne tilgangsformen og påla Telenor å tilby nasjonal roaming til priser basert på pris-minus. Departementet begrunnet denne avgjørelsen med at den primære hensikten med pris-minus-reguleringen er å skape effektiv konkurransenøytralitet mellom parter 17. 132. Telenor har således ansvar for å til enhver tid sørge for at deres tilgangspriser er i tråd med ovennevnte krav og eventuelt justere tilgangsprisene dersom så ikke er tilfelle. 133. PT følger opp at tilbyderne ikke havner i marginskvis på grunn av tilgangsprisene i marked 15. Nivået på termineringsprisene til de små og nye tilbyderne har frem til nå sikret at disse tilbyderne ikke har havnet i marginskvis. Reduserte termineringspriser for de små og nye tilbyderne øker imidlertid risikoen for marginskvis. PT vil følge opp at dette ikke skjer og at Telenor justerer tilgangsprisene i tråd med sine forpliktelser dersom det er behov for det. (vår understrekning) Det er derfor overraskende at PT, når risikoen materialiserer seg og tiden er inne, ikke følger opp egne utsagn på en mer presis måte. I Vedtaket (punkt 234) sies det nå kun: De varslede prisreduksjonene for terminering i mobilnett er etter PTs mening et forhold som øker behovet for å hindre prisklemmer for kjøpere av MVNO-tilgang og for

11 oppfølging av kravet til ikke-diskriminering. For å forhindre mulige brudd på ikkediskrimineringsforpliktelsen så tidlig som mulig, pålegges Telenor en halvårlig rapportering av regnskapsmessig skille for tale/sms og data. Telenor skal rapportere regnskapsmessig skille for tale/sms og data første gang innen 1. april 2011 for siste kvartal 2010. Hva PT mener med dette, og hva resultatet vil bli er uklart. Det kan imidlertid konstateres at PT kun nevner faren for prisklemmer ved synkende termineringspriser for kjøpere av MVNO tilgang og ikke for kjøpere av nasjonal gjesting, jfr. Vedtaket 7.3.4. Videre at den fare PT nå ser er brudd på ikke-diskriminering og ikke noe annet, der det tidligere fokus var å forsikre at marginskvis ikke inntraff. Når termineringsprisen settes til NOK 0.30 allerede fra 1. juli 2011 så er det avgjørende for forutsigbarheten i markedet at PT, så tidlig som mulig klargjør at det vil foreligge marginskvis dersom termineringsprisen er under tilgangsprisen. PT ser dette poenget i sin oppsummering av høringen av varsel om vedtak i marked 7: PT er enig i at reguleringen i marked 7 og tidligere marked 15 må ses i sammenheng. Tilsynet er kjent med at dagens tilgangspriser for nasjonal gjesting og MVNO-tilgang er vesentlig høyere enn den effektive termineringsprisen som alle tilbydere skal reguleres ned til. Reduksjonen til effektiv pris vil imidlertid ikke skje før 1. januar 2013, og PT forventer at tilgangsprisene vil bli vesentlig redusert innen den tid. I ny regulering i marked 15 stiller PT krav om ikke-diskriminering og regnskapsmessig skille for Telenor. Ved regnskapsoppstillingen skal Telenor rapportere de kostnadene Telenors interne sluttbrukervirksomhet ville betalt til deres nettoperatør hvis det mellom disse var etablert en standard MVNO-avtale eller avtale om nasjonal gjesting. Kostnaden skal beregnes ved å multiplisere det volum av taletrafikk, SMS og datatrafikk som er relevant i de ulike regnskapsoppstillingene og som genereres av og termineres til sluttbrukerne med gjeldende priser i henholdsvis MVNO-avtale og avtale om nasjonal gjesting. Telenor må da sørge for at tilgangsprisene, både for nasjonal gjesting og MVNO-tilgang, settes til et nivå som gir tilstrekkelig margin. Etter PTs mening er dette tilstrekkelig for å sikre at tilbydere som kjøper tilgang ikke settes i marginskvis totalt sett. 20 PT fremhever det samme i utkast til vedtak i marked 7: Som et resultat av lavere termineringspriser for Telenor forventer PT at også de relevante tilgangsprisene vil reduseres og at dette vil bidra til økt konkurranse og derigjennom økt forbrukervelferd. 21 Tele2s bekymring er at det er vanskelig å se ut fra Vedtaket hvordan PT skal sørge for at lavere tilgangspriser faktisk blir resultatet. Vi mener at Vedtaket mangler virkemidler som skal sørge for at PTs forventning vil materialisere seg, jfr. PT forventer at tilgangsprisene vil bli vesentlig redusert innen den tid. Tele2 kan vanskelig tufte sin virksomhet på en ren forventning som Tele2 ikke kan se underbygges med nødvendige virkemidler. 20 Resultat av høringen av PTs varsel om vedtak i markedene for terminering av tale i indviduelle offentlige mobilkommunikasjonsnett (marked 7), 25 august 2010. 21 Utkast til vedtak i marked 7 av 25. august 2010, punkt 230

12 8 PRISREGULERING PT må sørge for at vedtaket gir grunnlag for å sette konkrete tilgangspriser, dersom regnskapsmessig skille rapporteringen viser at ikke-diskriminering ikke er oppfylt, eller at PT avdekker at det foreligger marginskvis. Dette kan gjøres ved at PT i Vedtaket innfører en prisregulering, der PT gir seg selv hjemmel til å sette konkrete tilgangspriser for tale, SMS og data, dersom rapporteringen av regnskapsmessig skille viser at en slik konkret prissetting er nødvendig for at kravet til ikke-diskriminering er oppfylt. Å innføre en hjemmel i vedtaket som sier at PT vil kunne sette konkrete priser, dersom rapporteringen av regnskapsmessig skille viser at slik konkret prissetting er nødvendig, kan sies å være et nødvendig tiltak for å følge opp ESAs kommentar om the importance of timely and effective intervention. Dersom PT ikke har mulighet til å sette konkrete tilgangspriser for tale, SMS og data, så kan ikke PT følge opp virkemidlene på en tilstrekkelig effektiv måte. Dersom PT avdekker hva Telenors reelle intern pris er, må PT deretter ha hjemmel til sette dette som det pristaket Telenor kan ta i sine tilgangsavtaler. Videre må PT innføre en prisregulering som hindrer at marginskvis oppstår. For terminerende tale kan PT allerede nå fastslå at en tilgangspris som er over termineringsprisen, vil medføre at det foreligger marginskvis, jfr. punkt 7 ovenfor. Dette kan PT fastsette i Vedtaket, og samtidig innføre en prisregulering der PT gir seg selv hjemmel til å sette en konkret tilgangspris dersom PT finner at det foreligger marginskvis. En slik prisreguleringshjemmel er helt nødvendig for effektivt å kunne følge opp et tilfelle av marginskvis. Og det vil gi forutsigbarhet for kjøperne av MVNO og nasjonal gjesting tilgang. Det fremgår av forarbeidene til ekomloven 4-9 at PT kan pålegge prisforpliktelser, og det fremgår av forarbeidene at PT står relativt fritt ved utformingen av slike prisforpliktelser: I begrepet prisregulering ligger at myndighetene kan gi pålegg om at det skal anvendes ulike former for fastsetting av pris, avhengig av hva som er best egnet i det enkelte tilfellet for å øke effektiviteten, skape bærekraftig konkurranse og bedre sluttbrukernes vilkår. 22 I dette tilfellet er det mest hensiktsmessig med en prisregulering der PT først fastsetter konkrete priser i de tilfeller rapporteringen av regnskapsmessig skille viser at kravet til ikke-diskriminering ikke er overholdt, alternativt at det fastsettes konkrete priser der PT fastslår at det foreligger marginskvis. Det blir med andre ord en pristaksregulering, der konkrete priser kan fastsettes av PT i vedtaksperioden, for at kravene til ikke-diskriminering faktisk blir fulgt, og for å unngå at marginskvis faktisk oppstår. Dersom PT ikke innfører en slik prisregulering, der konkrete priser kan bli fastsatt i reguleringsperioden, så vil det oppstå usikkerhet omkring hva som vil skje, også for det tilfellet at PT har fastslått at kravet til ikke-diskriminering ikke er overholdt eller at PT har fastslått at det foreligger marginskvis. 9 TELE2S AVTALE MED NETCOM. U.OFF. [ 22 Ot. Prp. Nr. 58, 2002-2003, s. 106 venstre spalte

13 ] U.Off. 10 AVSLUTNING Tele2 ber PT hensynta kommentarene ovenfor. Skulle PT ha kommentarer eller spørsmål, bes det om at dere kontakter Frode Lillebakken (frode.lillebakken@tele2.com eller 41 31 90 27.) Med vennlig hilsen Tele2 Norge AS Trond Stryken Teknisk direktør Frode Lillebakken