Vedtak om utpeking av tilbyder med sterk markedsstilling og pålegg om særskilte forpliktelser i markedet for tilgang til og samtaleoriginering i

Vedtak om utpeking av tilbyder med sterk markedsstilling og pålegg om særskilte forpliktelser i markedet for tilgang til og samtaleoriginering i offentlige mobilkommunikasjonsnett (tidligere marked 15) 5. august 2010

SAMMENDRAG... 4 1 INNLEDNING OG BAKGRUNN... 5 1.1 RETTSLIG UTGANGSPUNKT... 6 1.2 DOKUMENTETS STRUKTUR... 6 2 UTPEKING AV TILBYDER MED STERK MARKEDSSTILLING... 7 3 REGULATORISK UTGANGSPUNKT FOR VALG AV VIRKEMIDLER... 7 4 GJELDENDE SÆRSKILTE FORPLIKTELSER... 8 5 KONKURRANSEPROBLEMER... 9 5.1 GENERELT OM KONKURRANSEPROBLEMER... 9 5.2 KONKURRANSEPROBLEMER INNENFOR MARKEDET FOR TILGANG OG ORIGINERING I MOBILNETT 10 5.2.1 Vertikal overføring av markedsmakt... 10 5.2.2 Enkeltmarkedsdominans... 13 5.2.3 Oppsummering av konkurranseproblemene i markedet for tilgang og originering i mobilnett... 15 6 GENERELT OM VALG AV VIRKEMIDLER... 15 6.1 MULIGHETER FOR DUPLISERING AV INFRASTRUKTUR INNENFOR MARKEDET FOR TILGANG OG ORIGINERING I MOBILNETT... 15 6.2 FORHOLDSMESSIGHET... 17 7 REDEGJØRELSE FOR VALG AV SÆRSKILTE FORPLIKTELSER... 17 7.1 TILGANG... 17 7.1.1 Generelt om hjemmelsgrunnlaget... 17 7.1.2 Nærmere om tilgangsplikten i ekomloven 4-1... 19 7.1.3 Nærmere om tilgangsplikten i ekomloven 4-4 (samlokalisering)... 27 7.1.4 Andre tilgangsformer... 28 7.1.5 Tilgangsanmodninger og tidsbruk... 29 7.1.6 Konklusjon/oppsummering... 30 7.2 IKKE-DISKRIMINERING... 30 7.2.1 Prisdiskriminering... 31 7.2.2 Diskriminering på andre forhold enn pris... 32 7.2.3 Forholdsmessighet og forholdet til generell konkurranserett... 33 7.2.4 Konklusjon... 33 7.3 OFFENTLIGGJØRING OG STANDARDTILBUD... 34 7.3.1 Generelt... 34 7.3.2 Utarbeidelse og offentliggjøring av standardtilbud... 34 7.3.3 Oversendelse av inngåtte avtaler... 36 7.3.4 Forlenget varslingsfrist... 37 7.3.5 Forholdsmessighet og forholdet til generell konkurranserett... 37 7.3.6 Konklusjon... 38 7.4 REGNSKAPSMESSIG SKILLE... 39 7.4.1 Generelt... 39 7.4.2 Tilgang for MVNO... 39 7.4.3 Nasjonal gjesting... 41 7.4.4 Prinsipper for rapportering av regnskapsmessig skille... 42 7.4.5 Samlokalisering... 43 7.4.6 Forholdsmessighet og forholdet til generell konkurranserett... 44 7.4.7 Konklusjon... 45 7.5 PRIS- OG REGNSKAPSREGULERING... 45 7.5.1 Nasjonal gjesting... 46 Konklusjon... 46 7.5.2 Tilgang for MVNO... 47 Konklusjon... 47 7.5.3 Samlokalisering... 47 Konklusjon... 48 2

7.6 KOSTNADSREGNSKAP... 48 7.7 VURDERING AV SAMLET EFFEKT AV SÆRSKILTE FORPLIKTELSER... 48 7.8 OM ANTATTE KONSEKVENSER AV VIRKEMIDDELBRUKEN... 49 8 PÅLEGG AV SÆRSKILTE FORPLIKTELSER... 49 8.1 TILGANG... 49 8.2 IKKE-DISKRIMINERING... 50 8.3 OFFENTLIGGJØRING OG STANDARDAVTALER... 50 8.4 REGNSKAPSMESSIG SKILLE... 51 8.5 PRISREGULERING... 52 9 FORHOLDET TIL GJELDENDE VEDTAK... 52 10 VEDTAKETS VIRKNINGSTIDSPUNKT, KLAGEMULIGHET MV.... 52 Vedlegg 1 - Analyse av markedet for tilgang til og samtaleoriginering i offentlig mobilkommunikasjonsnett. Vedlegg 2 - Oppsummering av høringssvar. Vedlegg 3 - ESAs kommentarer til PTs utkast til vedtak. 3

Sammendrag På bakgrunn av analyse av markedet for tilgang til og samtaleoriginering i offentlige mobilkommunikasjonsnett, varsel om vedtak samt utkast til vedtak og ESAs kommentarer til utkastet, utpeker Post- og teletilsynet (PT) med hjemmel i ekomloven 3-3 Telenor ASA (heretter kalt Telenor) som tilbyder med sterk markedsstilling. PT har identifisert en rekke potensielle konkurranseproblemer innenfor markedet for tilgang til og samtaleoriginering i offentlige mobilkommunikasjonsnett. Tilgangsnektelse, herunder adferd som kan sidestilles med tilgangsnektelse, er selve kjerneproblemet. Bruk av uthalelsestaktikk, diskriminering på pris og andre forhold samt overprising er eksempler på adferd som den dominerende aktør kan benytte for å skjerme sin egen sluttbrukervirksomhet fra konkurranse. PT anser det som mulig og sannsynlig at det etableres konkurrerende infrastruktur i større deler av landet. Network Norway og Tele2 er gjennom sitt felles selskap Mobile Norway i gang med etablering av infrastruktur i de store byene. Markedet for tilgang til og samtaleoriginering i offentlige mobilkommunikasjonsnett reguleres på denne bakgrunn med utgangspunkt i prinsipp 3 i PTs virkemiddeldokument. Ettersom PT mener markedet skal reguleres med utgangspunkt i prinsipp 3, vil PT i størst mulig grad legge til rette for langsiktig, infrastrukturbasert konkurranse. PT vil imidlertid også stimulere konkurransen på kortere sikt slik at brukere i hele landet får tilgang til gode, rimelige og fremtidsrettede mobiltjenester, som er et uttalt formål med ekomreguleringen. For å oppnå de to ovennevnte målsettinger, må det være tilstrekkelig tilgang til innsatsfaktorer på grossistnivå til riktig pris. Etter å ha vurdert hensiktsmessigheten av og forholdmessigheten ved virkemidlene som står til rådighet, har PT konkludert med at Telenor bør pålegges en generell tilgangsforpliktelse. Telenor må imøtekomme enhver rimelig anmodning om tilgang til og samtaleoriginering i sitt mobilnett. Forespørsler om nasjonal gjesting, samlokalisering og tilgang for virtuelle tilbydere (MVNO) vil normalt måtte etterkommes. Tilgangsforpliktelsen knyttes sammen med pålegg om ikke-diskriminering, standardtilbud og offentliggjøring. Telenor vil videre bli pålagt å utarbeide regnskapsmessig skille mellom nettvirksomheten og den interne sluttbrukervirksomheten for sin mobilvirksomhet i Norge. Det regnskapsmessige skillet skal splittes mellom tale/sms og data. Rapporteringen skal sammen med annen relevant informasjon gi grunnlag for å kontrollere at forbudet mot prisdiskriminering overfor MVNO-tilbydere og tilbydere med avtale om nasjonal gjesting overholdes. For samlokalisering vil PT videreføre kostnadsorientering som metode for prisregulering. Tidligere krav for Telenor om å fastsette priser for nasjonal gjesting etter en pris-minus-modell oppheves. 4

1 Innledning og bakgrunn 1. I lov 4. juli 2003 nr. 83 om elektronisk kommunikasjon (ekomloven) 3-2 og 3-3 er PT pålagt å definere relevante produkt- og tjenestemarkeder og geografiske markeder i henhold til EFTA Surveillance Authoritys (ESA) anbefaling om relevante markeder (Anbefalingen) 1, analysere disse og identifisere tilbydere med sterk markedsstilling. Tilbyder som utpekes med sterk markedsstilling skal etter ekomloven 3-4 pålegges minst én av de særlige forpliktelsene etter ekomloven kapittel 4. Slike forpliktelser vil i det følgende omtales som særskilte forpliktelser. Hvilke særskilte forpliktelser som pålegges vil være basert på en konkret vurdering av hvert enkelt marked og de aktuelle tilbydernes posisjon i dette markedet. 2. Post- og teletilsynet (PT) fattet 23. januar 2006 vedtak om utpeking av Telenor ASA (Telenor) som tilbyder med sterk markedsstilling i grossistmarkedet for tilgang til og samtaleoriginering i offentlige mobilkommunikasjonsnett (tidligere marked 15 - heretter kalt markedet for tilgang og originering i mobilnett), og Telenor ble i samme vedtak ilagt særskilte forpliktelser. Markedet for tilgang og originering i mobilnett ble imidlertid tatt ut av Anbefalingen da ESA publiserte sin reviderte anbefaling over relevante markeder 5. november 2008. PT har i tråd med Anbefalingen avsnitt 2 vurdert om markedet under norske forhold fremdeles kvalifiserer for ex-ante regulering. Vurderingen følger av markedsanalysen (vedlegg 1) kapittel 4. 3. I varsel om vedtak 21. oktober 2009 konkluderte PT med at markedet fremdeles kvalifiserer for ex-ante regulering og at Telenor fremdeles har sterk markedsstilling i det relevante markedet. PT redegjorde samtidig for hvilke særskilte forpliktelser selskapet burde pålegges. 4. PT mottok høringssvar fra Konkurransetilsynet, NetCom AS (NetCom), Network Norway AS (Network Norway), TDC AS (TDC), Telenor, Tele2 Norge AS (Tele2) og Ventelo AS (Ventelo). Enkelte av høringssvarene er delvis unntatt offentlighet. På bakgrunn av høringsvarene fremla PT utkast til vedtak som begrunnet at markedet fremdeles kvalifiserer for sektorspesifikk ex-ante regulering, utpekte Telenor som tilbyder med sterk markedsstilling og påla nye og opphevet gjeldende forpliktelser. Utkast til vedtak ble oversatt til engelsk og notifisert EFTA Surveillance Authority (ESA), jf. rammedirektivet artikkel 7 2 og ESAs artikkel 7-anbefaling 3. ESA avga sine kommentarer til PTs notifikasjon 30. juli 2010. 4 5. ESA hadde ikke kommentarer til den foreslåtte markedsdefinisjonen eller utpekingen av Telenor som tilbyder med sterk markedsstilling, og ga uttrykk for støtte til PTs vurdering av at det relevante markedet berettiger for ex-ante regulering. Med 1 EFTA Surveillance Authority Recommendation of 5 November 2008 on relevant product and service markets within the electronic communications sector susceptible to ex ante regulation in accordance with the Act referred to at point 5cl of Annex XI to the EEA Agreement (Directive 2002/21/EC of the European Parliament and of the Council on a common regulatory framework for electronic communications networks and services), as adopted by Protocol 1 thereto and by the sectoral adaptations contained in Annex XI to that Agreement. 2 Directive 2002/21/EC on a common regulatory framework for electronic communications networks and services (Framework Directive). 3 EFTA Surveillance Authority Recommendation of 14 July 2004 on notifications, time limits and consultations provided for in Article 7 of Directive 2002/21/EC on a common regulatory framework for electronic communications networks and services. 4 Se vedlegg 3. 5

hensyn til de forslåtte virkemidlene understreket ESA at effektiv håndhevning av reguleringen, særlig kravene om ikke-diskriminering og transparens, vil være avgjørende for å oppnå målsetningen om bærekraftig konkurranse i det relevante markedet i fravær av prisregulering. 6. PT har vurdert ESAs kommentarer og mener den foreslåtte reguleringen gir tilstrekkelig grunnlag for å oppnå målsetningene bak reguleringen. 7. Det endelige vedtaket vil kunne påklages av aktører med rettslig klageinteresse i tråd med forvaltningslovens regler. 8. Dette vedtaket har et tidsperspektiv på 1,5 til to år. 1.1 Rettslig utgangspunkt 9. Det regulatoriske rammeverket for elektronisk kommunikasjon bygger på fem direktiver vedtatt av Den Europeiske Union (EU). 5 Direktivene er implementert i norsk rett gjennom ekomloven og tilhørende forskrifter, herunder forskrift 16. februar 2004 om elektronisk kommunikasjonsnett og elektronisk kommunikasjonstjeneste (ekomforskriften). 10. I henhold til dette regelverket fastsettes forpliktelsene for tilbydere med sterk markedsstilling individuelt etter en konkret vurdering med bakgrunn i markedsanalyse og med en begrenset fremadskuende tidshorisont. 6 Særlig må det tas hensyn til den antatte konkurransestimulerende effekt av de relevante virkemidlene. 11. Ved valget av særskilte forpliktelser har PT tatt hensyn de vurderinger som det er redegjort for i PTs reviderte virkemiddeldokument 12. juni 2009. 7 Virkemiddeldokumentet bygger på Revised ERG Common Position on the Approach to remedies in the ECNS regulatory framework, utformet av European Regulators Group for electronic communications networks and services (ERG). 8 Retningslinjene og prinsippene som er nedfelt i ERGs virkemiddeldokument skal stimulere utviklingen av det indre markedet for elektroniske kommunikasjonsnett og -tjenester, samt tilrettelegge for en enhetlig og konsistent praktisering av regelverket i de ulike medlemsland. 1.2 Dokumentets struktur 12. Dette utkastet til vedtak består av et hoveddokument som inneholder selve påleggene med bakgrunn og begrunnelse for valgene av forpliktelser, samt tre vedlegg. Vedlegg 1 inneholder tre-kriterie-test og analyse av markedet for tilgang og 5 Directive 2002/21/EC on a common regulatory framework for electronic communications networks and services (Framework Directive); Directive 2002/20/EC on the authorisation of electronic communications networks and services (Authorisation Directive); Directive 2002/19/EC on access to, and interconnection of, electronic communications networks and associated facilities (Access Directive); Directive 2002/22/EC on universal service and users' rights relating to electronic communications networks and services (Universal Service Directive); Directive 2002/58/EC concerning the processing of personal data and the protection of privacy in the electronic communications sector (Directive on privacy and electronic communications). 6 Se nærmere om tidshorisont i ESAs retningslinjer for markedsanalyser og bedømming av sterk markedsstilling, punkt 20. 7 Dokumentet er publisert på PTs nettsted www.npt.no under menyvalget SMP. 8 Dokumentet ble revidert i mai 2006 og er publisert på ERGs nettsted: http://www.erg.eu.int/ 6

originering i mobilnett. Vedlegg 2 gir en oppsummering av høringen av PTs varsel om vedtak for dette markedet. Vedlegg 3 er ESAs kommentarer til PTs utkast til vedtak. 13. I kapittel 2 utpekes Telenor som tilbyder med sterk markedsstilling. Utpekingen gjøres på bakgrunn av markedsanalysen i vedlegg 1. Kapittel 3 gir en kort oversikt over det regulatoriske utgangspunktet for valg av virkemidler, mens kapittel 4 gir en oversikt over gjeldende særskilte forpliktelser for Telenor i markedet for tilgang og originering i mobilnett. Kapittel 5 gir en beskrivelse av og oversikt over potensielle konkurranseproblemer i det relevante markedet. I kapittel 6 diskuteres generelle prinsipper for virkemiddelbruk, herunder muligheter for duplisering av infrastruktur og forholdsmessighetsprinsippet. På bakgrunn av de forutgående kapitlene og markedsanalysen i vedlegget gjør PT i kapittel 7 rede for valgene av særskilte forpliktelser. På bakgrunn av vurderingene i kapittel 7 følger påleggene om særskilte forpliktelser for Telenor i kapittel 8, mens opphør av eksisterende forpliktelser fremkommer av kapittel 9. 2 Utpeking av tilbyder med sterk markedsstilling 14. På bakgrunn av analysen av markedet og varsel om vedtak, utpeker PT med hjemmel i ekomloven 3-3 Telenor ASA som tilbyder med sterk markedsstilling i markedet for tilgang til og samtaleoriginering i offentlige mobilkommunikasjonsnett. For nærmere begrunnelse vises det til analysen som er inntatt i vedlegg 1. 3 Regulatorisk utgangspunkt for valg av virkemidler 15. Det følger av ekomloven 3-4 første ledd at tilbyder som har sterk markedsstilling skal pålegges én eller flere særskilte plikter som følger av 4-1, 4-4, 4-5, 4-6, 4-7, 4-8, 4-9 og 4-10. Relevante forpliktelser for markedet for tilgang og originering i mobilnett er: Tilgangsforpliktelser, jf. ekomloven 4-1, 4-2, 4-4 og 4-5 Krav om ikke-diskriminering, jf. ekomloven 4-7 Krav om standardtilbud, jf. ekomloven 4-6 Krav om transparens, jf. ekomloven 4-6 og 4-8 Prisregulering og krav om kostnadsregnskap, jf. ekomloven 4-9 Krav om regnskapsmessig skille, jf. ekomloven 4-8 16. I særlige tilfeller kan det også pålegges plikter utover det som følger av disse bestemmelsene, forutsatt at konsultasjonsprosedyren i ekomloven 9-3 følges. 17. PT har i virkemiddeldokumentet redegjort for hvilke prinsipper som generelt vil være styrende for PTs valg av virkemidler: Prinsipp 1: Det skal utformes begrunnede vedtak i samsvar med tilsynsmyndighetenes forpliktelser etter direktivene. Prinsipp 2: Forbrukeres interesser skal ivaretas når duplisering av infrastruktur ikke antas å være mulig. 7

Prinsipp 3: I markeder der PT vurderer det som sannsynlig at duplisering av infrastruktur vil kunne oppnås over tid, vil PT sørge for at virkemiddelbruken støtter opp under overgangen frem mot et marked med bærekraftig konkurranse. Prinsipp 4: Forpliktelser skal utformes slik at de gir insentiver til etterlevelse. 18. I samsvar med alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper og EF-rettens forholdsmessighetsprinsipp, skal de forpliktelser PT pålegger tilbydere med sterk markedsstilling være egnet til, og ikke gå lenger enn, det som er nødvendig for å fremme ekomlovens formål. De grunnleggende formål er nedfelt i 1-1, som lyder: Lovens formål er å sikre brukerne i hele landet gode, rimelige og fremtidsrettede elektroniske kommunikasjonstjenester, gjennom effektiv bruk av samfunnets ressurser ved å legge til rette for bærekraftig konkurranse, samt stimulere til næringsutvikling og innovasjon. 19. I tillegg til de grunnleggende formål er det oppstilt en spesiell formålsbestemmelse i 3-4 tredje ledd. Bestemmelsen slår fast særlige, relevante hensyn ved bruk av særskilte virkemidler: Plikter etter første og annet ledd som pålegges i det enkelte tilfelle skal være egnet til å fremme bærekraftig konkurranse, samt legge forholdene til rette for nasjonal og internasjonal utvikling i markedet. Myndigheten kan endre pålagte plikter. 4 Gjeldende særskilte forpliktelser 20. Telenor ble utpekt som tilbyder med sterk markedsstilling i markedet for tilgang og originering i mobilnett 23. januar 2006. Vedtaket ble påklaget av Telenor. Samferdselsdepartementet fattet endelig vedtak i saken 6. oktober 2006. Telenor er på denne bakgrunn pålagt følgende forpliktelser 9 : Tilgang. Med hjemmel i ekomloven 4-1 første ledd og 4-4 tredje ledd jf. femte ledd er Telenor pålagt å imøtekomme enhver rimelig anmodning om tilgang, i form av nasjonal gjesting 10, MVNO-tilgang og samlokalisering. Alle avtaler om tilgang og originering i Telenors mobilnett skal sluttforhandles uten ugrunnet opphold. Dersom tilgang nektes, skal Telenor gi anmoder et dokumentert og begrunnet avslag på anmodningen, jf. ekomloven 4-1 tredje ledd og 4-4 femte ledd. Begrunnelsen må inneholde alle opplysninger som er nødvendige for å vurdere grunnlaget for avslaget, for eksempel årsaken til at tilgang nektes, med nødvendig teknisk dokumentasjon. Ikke-diskriminering. Med hjemmel i ekomloven 4-7 første og annet ledd er Telenor pålagt å ikke diskriminere med hensyn til pris og alle andre vilkår for tilgang for nasjonal gjesting, MVNO-avtaler og samlokalisering. Kravet gjelder både mellom eksterne virksomheter og mellom egne og eksterne virksomheter. 9 Se PTs vedtak 23. januar 2006 kapittel 9 og SDs vedtak 6. oktober 2006 for mer informasjon om gjeldende forpliktelser. 10 Når PT i dette varselet benytter betegnelsen nasjonal gjesting, er dette ensbetydende med betegnelsen nasjonal roaming som ble benyttet i forrige vedtak. 8

Standardavtaler. Med hjemmel i ekomloven 4-6 er Telenor pålagt å utarbeide standardavtaler for nasjonal gjesting, MVNO-tilgang og samlokalisering. Standardavtalene skal offentliggjøres på Telenors hjemmeside. Plikten til å offentliggjøre omfatter ikke informasjon om priser, som selskapet bare skal gjøre tilgjengelig overfor tilbyder som henvender seg til Telenor. Telenor er også pålagt å informere PT om alle endringer i standardavtalene, herunder om nye priser og rabatter. Med hjemmel i ekomloven 10-3 er Telenor videre pålagt å sende kopi av samtlige sluttforhandlede individuelle avtaler om tilgang og originering i mobilnett (plikten gjelder også tjenesteleverandøravtaler, men omfatter ikke avtaler om samlokalisering) senest to uker etter signering. Telenor plikter også å underrette PT om endringer i slike avtaler. Regnskapsmessig skille. Med hjemmel i ekomloven 4-8 er Telenor pålagt å utarbeide et regnskapsmessig skille mellom nettvirksomheten og den interne tjenesteleverandørvirksomheten for sin mobilvirksomhet i Norge. Det regnskapsmessige skillet skal gi grunnlag for å kontrollere at forbudet mot prisdiskriminering overfor MVNO-tilbydere overholdes. PT har gitt mer utfyllende bestemmelser om utarbeidelsen av regnskapsmessig skille i vedtak 16. mai 2007. Regnskapet og dokumentasjonen på at kravet til ikke-diskriminering er oppfylt skal oversendes PT hvert år innen 1. juli. Beskrivelse av systemet for føring av regnskapsmessig skille, herunder oversikt over kostnadskategorier og hvilke fordelingsnøkler som anvendes, skal offentliggjøres. Pris- og regnskapsregulering. Med hjemmel i ekomloven 4-9 første og annet ledd er Telenor pålagt å tilby nasjonal gjesting til priser basert på prisreguleringsmodellen pris-minus. Beregning av tilgangsprisen skal ta utgangspunkt i trafikkprisene for Telenors gunstigste abonnement (storkundeavtaler) og ikke være differensiert etter geografiske forhold. Samlokalisering skal tilbys til kostnadsorienterte priser. 5 Konkurranseproblemer 5.1 Generelt om konkurranseproblemer 21. En tilbyder med sterk markedsstilling vil kunne utøve adferd som har til formål eller virkning å drive konkurrenter ut av markedet, forhindre at potensielle konkurrenter går inn i markedet og/eller å utnytte forbrukere. Slik adferd omtales gjerne som konkurranseproblemer. 22. Særskilte forpliktelser som pålegges tilbydere som er utpekt til å ha sterk markedsstilling, skal være egnet til å bøte på aktuelle og/eller potensielle konkurranseproblemer i det relevante markedet. Pålegg av særskilte forpliktelser er ikke betinget av at misbruk av markedsmakt faktisk finner sted. Det er tilstrekkelig at det potensielt kan oppstå et konkurranseproblem under gitte forhold. 23. I PTs virkemiddeldokument er det gitt en generell beskrivelse av potensielle konkurranseproblemer innenfor de relevante markeder identifisert av PT. Dokumentet 9

identifiserer 27 standard konkurranseproblemer og bygger på praktiske erfaringer fra 11 12 tilsynsmyndighetene i Europa. 5.2 Konkurranseproblemer innenfor markedet for tilgang og originering i mobilnett 24. PT har i markedsanalysen konkludert med at det ikke er bærekraftig konkurranse i markedet for tilgang og originering i mobilnett i Norge. Telenor kan i stor grad opptre uavhengig av konkurrenter, kunder og forbrukere og har sterk markedsstilling. 25. Det fremgår av ERGs retningslinjer for bruk av virkemidler 13 at vurderingen av konkurranseproblemene knytter seg til tilbydernes mulige adferd innenfor vedtakets tidshorisont. Tilsynsmyndighetene trenger ikke å konstatere at en tilbyder tidligere har misbrukt markedsmakt for å ilegge særskilte forpliktelser. Vilkårene for Telenors tilbud for tilgang og originering i mobilnett har til nå vært underlagt regulering. Konkurranseproblemer i dette markedet har derfor bare i begrenset grad kommet til syne. Ved vurderingen av konkurranseproblemene i markedet må PT imidlertid også vurdere adferd og strategi som kunne oppstå dersom markedet ikke var regulert. I vurderingen av potensielle konkurranseproblemer er det nyttig å se på hvilke insentiver markedsstrukturen gir tilbyderen med sterk markedsstilling i mangel av regulering. 26. Det er mindre sannsynlig at PT på forhånd kan forutse ethvert konkret konkurranseproblem som kan oppstå i fravær av regulering. For å fange opp flest mulig konkrete situasjoner som kan oppstå i fravær av regulering, er de potensielle konkurranseproblemene beskrevet på et generelt grunnlag. 27. Konkurranseproblemene i det relevante markedet kan deles i to kategorier: vertikal overføring av markedsmakt (kategori 1 i PTs virkemiddeldokument) 14 og enkeltmarkedsdominans (kategori 3 i PTs virkemiddeldokument). 15 5.2.1 Vertikal overføring av markedsmakt 28. Vertikal overføring av markedsmakt 16 er betegnelsen på en situasjon der en vertikalt integrert tilbyder med sterk markedsstilling i grossistmarkedet forsøker å 11 PTs virkemiddeldokument av 12. juni 2009 pkt. 2.2. 12 ERG Common position on the approach to appropriate remedies in the new regulatory framework, ERG (06) 33, pkt 2.3. 13 ERG Common Position on the approach to appropriate remedies in the new regulatory framework side 25. 14 PTs virkemiddeldokument side 8 og ERG Common Position on the approach to appropriate remedies in the new regulatory framework side 29. 15 PTs virkemiddeldokument side 8 og ERG Common Position on the approach to appropriate remedies in the new regulatory framework side 33. 16 Vertikal overføring av markedsmakt kan defineres som enhver dominerende aktørs adferd som nekter tilstrekkelig tilgang til en essensiell innsatsfaktor som aktøren produserer for andre brukere av denne innsatsfaktoren, med den hensikt å utvide monopolmakt fra ett markedssegment ( flaskehals - segmentet) til et annet (potensielt konkurranseutsatt) segment (Rey/Tirole 1997, gjengitt i ERGdokumentet). 10

overføre markedsmakt fra grossistmarkedet til et relatert sluttbrukermarked ved å stenge ute eller motarbeide konkurrenter til fordel for egen sluttbrukervirksomhet. 29. Med hensyn til valg av virkemidler er det hensiktsmessig å skille mellom tre forskjellige typer (strategier) av vertikal overføring av markedsmakt: Tilgangsnektelse Overføring av markedsmakt ved hjelp av variabler som ikke er relatert til prissetting Overføring av markedsmakt gjennom prissettingen 5.2.1.1 Tilgangsnektelse 30. Som dominerende leverandør av nødvendig tilgang kan Telenor frata konkurrenter som er avhengige av tilgang, nødvendige innsatsfaktorer. 31. Et foretak med sterk markedsstilling i grossistmarkedet vil kunne forsøke å overføre markedsmakt ved å nekte tilgang for aktører som tilbyr konkurrerende tjenester i det beslektede sluttbrukermarkedet. Dette konkurranseproblemet omfatter både situasjoner der nettverksoperatøren nekter å forhandle med konkurrentene og tilfeller der tilgangen leveres, men på urimelige vilkår. En situasjon hvor tilgang gis, men hvor vilkårene ikke gir kjøpere av nasjonal gjesting eller MVNO-tilgang reell mulighet til å tilby konkurransedyktige produkter i sluttbrukermarkedet, vil kunne sidestilles med tilgangsnektelse. 32. Tilgangsnektelse er selve kjerneproblemet i markedet for tilgang og originering i mobilnett. En slik adferd kan i ytterste konsekvens hindre konkurrenter i å komme inn i markedet eller tvinge allerede etablerte aktører ut. En delvis tilgangsnektelse eller avtaler som inneholder tyngende plikter vil kunne senke kvaliteten på produktet og/eller heve kostnadene for andre. På sikt blir effekten den samme som å frata konkurrenter en nødvendig innsatsfaktor for salg av tjenester. 33. PT mener det er sannsynlig at Telenor i mangel av ex-ante regulering vil ha insentiv og mulighet til å nekte andre tilbydere tilgangs- og origineringstjenester eller vanskeliggjøre tilgangen. Ved å avskjære konkurrenter fra en nødvendig innsatsfaktor på grossistnivå, vil Telenor til en viss grad kunne verne egen sluttbrukervirksomhet mot effektiv konkurranse. 34. I fravær av pålagt tilgang anser PT at tilgangsnektelse fortsatt vil representere et potensielt konkurranseproblem i de kommende 1,5 til to år. 5.2.1.2 Overføring av markedsmakt ved hjelp av variabler som ikke er relatert til prissetting 35. Overføring av markedsmakt ved hjelp av andre variabler enn pris omfatter forskjellige typer diskriminerende adferd som er særlig aktuelle dersom en aktør med sterk markedsstilling i et grossistmarked er underlagt en strengt regulert tilgangspris, som gjør diskriminering ved hjelp av pris vanskelig eller umulig. 36. Effekten av denne typen adferd kan i praksis regnes for tilgangsnektelse. Nedenfor beskrives de mest relevante formene for overføring av markedsmakt ved hjelp av andre variabler enn pris. 11

Diskriminerende bruk eller tilbakeholdelse av informasjon 37. Konkurranseproblemet refererer seg til en praksis der tilbyder med sterk markedsstilling gir informasjon til sin egen virksomhet i sluttbrukermarkedet som den ikke gir til sine eksterne grossistkunder. For eksempel kan den dominerende aktør unnlate å gi informasjon, eller gi informasjon på en måte som gjør det urimelig vanskelig å kunne akseptere grossisttilbudet og/eller tilby sluttbrukertjenesten. En slik oppførsel kan være skadelig fordi konkurrentenes kostnader øker og/eller kvaliteten på produktet svekkes. Konkurrenter har eksempelvis behov for informasjon om tekniske standarder både når de ønsker å inngå avtale om tilgang og ved introduksjon av nye produkter. I forbindelse med samlokalisering kan et eksempel være at Telenor ikke ønsker å gi ut eksakte opplysninger om hvor lokaliseringssteder er plassert eller annen informasjon som er nødvendig for å vurdere ulike samlokaliseringsalternativer. En slik praksis vil gjøre det vanskelig for konkurrenter å anmode om innplassering av eget utstyr. Uthalelsestaktikk 38. Et annet potensielt konkurranseproblem er uthalelsestaktikk, for eksempel uthaling av forhandlinger eller urimelig lange leveransetider. Dersom det som en del av en eventuell tilgangsplikt ikke kreves at forhandlinger om tilgang gjennomføres uten unødig opphold, eller at det ikke stilles krav til at leveransetidene skal være de samme for eksterne grossistkunder som for egen sluttbrukervirksomhet, vil dominerende aktør kunne ha et insentiv til å ta i bruk ulike former for uthalelsestaktikk for å trenere tilgang. Slik trenering kan potensielt utgjøre et konkurranseproblem og ytterligere understøtte det omtalte konkurranseproblemet tilgangsnektelse. 39. I mangel av effektiv regulering kan uthalelsestaktikk utgjøre et konkurranseproblem de neste årene. Langvarige forhandlinger kommer blant annet Telenor til gode ved introduksjon av nye tjenester. Selskapet kan få en first mover advantage dersom implementeringen tar lang nok tid. Spørsmålet om trenering har tidligere kommet opp i forbindelse med saker om tilgang. Under forutsetning av tilgangsplikt vil dessuten en tilbyder med sterk markedsstilling ha insentiv til å benytte slike taktikker for å øke konkurrentenes kostnader. Utilbørlige krav 40. Denne kategorien dekker alle kontraktsvilkår som krever en spesiell opptreden fra kjøperen av tilgang som ikke er nødvendig for å selge grossistproduktet, men som øker konkurrentens kostnader eller begrenser salget. Slike utilbørlige krav kan tenkes i tilknytning til alle de relevante typene av tilgang. Eksempelvis kan selskaper som ønsker samlokalisering bli møtt med krav til utbygging av lokalene som ikke står i forhold til hva som faktisk er nødvendig. Tilbydere som ønsker tilgang kan også måtte akseptere unødvendig store garantistillelser, urimelige kompensasjonskrav og lange oppsigelsestider i sine avtaler. Kvalitetsdiskriminering 41. Ved å diskriminere på kvaliteten kan den dominerende aktøren enten øke andre aktørers kostnader eller innskrenke salget deres. Kostnadene vil øke dersom den senkede kvaliteten forutsetter at konkurrenten må øke investeringene eller sette inn tiltak for å kompensere for forskjellen. Etterspørselen minsker når det ikke er mulig å tilby samme kvalitet og sluttbrukeren derfor ikke finner tilbudet tilfredsstillende. Dette blir med andre ord en indirekte kostnad. 12

42. Den dominerende aktør vil ha insentiv og mulighet til å diskriminere på kvaliteten mellom egen sluttbrukervirksomhet og andre tilbydere dersom virksomheten ikke reguleres. Kvalitetsdiskriminering er aktuell for alle relevante former for tilgang på grossistnivå. Telenor vil blant annet kunne ha insentiv til å ikke gi samme tjenestekvalitet til tjenesteleverandørenes sluttbrukere som til egne sluttbrukere. Andre eksempler er diskriminering når det gjelder responstiden på feilretting og kvaliteten på fakturadata. 5.2.1.3 Overføring av markedsmakt gjennom prissettingen 43. Denne kategorien omfatter adferd som har som mål å øke konkurrentens kostnader og begrense konkurrenters salg i sluttbrukermarkedet eller påføre konkurrenter en prisklemme. Nedenfor omtales de mest aktuelle formene for overføring av markedsmakt gjennom prissetting i det relevante markedet. Prisdiskriminering 44. En vertikalt integrert tilbyder med sterk markedsstilling i grossistmarkedet vil ha insentiv og mulighet til å diskriminere på pris mellom ulike tilbydere og mellom egen og ekstern virkesomhet. På denne måten vil kostnadene til enkelte eller flere konkurrenter være høyere enn kostnadene for egen sluttbrukervirksomhet, og konkurrentene kan dermed oppleve en prisklemme. Med prisklemme menes at forskjellen mellom tilgangspris (i grossistmarkedet) og den vertikale tilbyderens sluttbrukerpriser blir så liten at nykommeren/konkurrenten ikke får dekket sine kostnader og derfor står i fare for å presses ut av markedet. 45. PT legger til grunn at det er stor sannsynlighet for at Telenor vil ha et sterkt insentiv til å prisdiskriminere dersom tilgangen ikke reguleres ex-ante eller dersom tilgang pålegges uten ytterligere forpliktelser. Kryssubsidiering 46. Kryssubsidiering involverer prising i to markeder, i dette tilfellet det relevante grossistmarkedet og sluttbrukermarkedet. Konkurranseproblemet er beslektet med, og til dels overlappende med, konkurranseproblemene prisdiskriminering, rovprising (i sluttbrukermarkedet) og overprising. 47. I tilfellet knyttet til vertikal overføring av markedsmakt vil en dominerende aktør typisk kunne ta en (implisitt og/eller faktisk) pris i grossistmarkedet som er betydelig over de underliggende kostnadene, mens sluttbrukerprisen er lavere enn kostnadene. Inntekter fra grossistmarkedet brukes således til å dekke tapene i sluttbrukermarkedet. Resultatet kan bli prisklemme og utestenging av potensielle konkurrenter fra sluttbrukermarkedet. 5.2.2 Enkeltmarkedsdominans 48. Ved siden av eventuelle problemer knyttet til overføring av markedsmakt mellom markeder, som diskutert i forrige avsnitt, finnes forskjellige potensielle konkurranseproblemer knyttet til en aktørs sterke posisjon i ett bestemt marked. Som omtalt i PTs virkemiddeldokument, er det hensiktsmessig å skille mellom tre forskjellige typer (strategier) av enkeltmarkedsdominans: Etableringshindrende adferd Utnyttende adferd Ineffektiv produksjon 13

49. Nedenfor drøftes disse tre hovedtypene av konkurranseproblemer knyttet til enkeltmarkedsdominans, og i hvilken grad de er aktuelle for markedet for tilgang og originering i mobilnett. 5.2.2.1 Etableringshindrende adferd 50. Denne typen adferd omfatter konkurranseproblemer hvor en dominerende aktør forsøker å bygge nye etableringshindringer for potensielle nykommere i markedet, for eksempel ved å øke sluttbrukernes byttekostnader gjennom bestemte kontraktsbetingelser eller ved å etablere eksklusivitetsavtaler. 51. En eksklusiv vertikal forbindelse mellom en tilbyder med sterk markedsstilling og et annet foretak kan utgjøre et konkurranseproblem. En dominerende tilbyder i grossistmarkedet kan inngå en eksklusiv kontrakt med en detaljist i sluttbrukermarkedet der detaljisten kun får lov til å kjøpe innsatsfaktorer fra dette grossistleddet. En annen form for eksklusivitetsavtale kan være at en kjøper av tilgang ikke får ha tilgangsavtale med flere netteiere enn med den dominerende tilbyder i grossistmarkedet. Bruk av slik klausul er nærmere beskrevet i kapittel 4.2.9.3 i markedsanalysen. Telenor begrunnet, som der nevnt, sitt avslag på Network Norways anmodning om tilgang med at selskapet allerede hadde tilgang til NetComs nett. Videre kan netteiere kreve eksklusivitet i forhandlingssituasjonen, det vil si at en kjøper av tilgang ikke får forhandle med flere netteiere samtidig. Denne type adferd vil kunne begrense konkurransen i markedet og gjøre det vanskeligere for kjøpere av tilgang å forhandle frem tilgangsavtaler som er tilstrekkelig gode til å kunne konkurrere effektivt i sluttbrukermarkedet. 52. Enkelte konkurransebegrensende avtaler mellom foretak kan være forbudt etter konkurranseloven 10 og 11, som håndheves av Konkurransetilsynet. 17 5.2.2.2 Utnyttende adferd 53. Utnyttende adferd omfatter adferd hvor den dominerende aktøren utnytter kunder gjennom overprising eller prisdiskriminering. Det sistnevnte konkurranseproblemet er behandlet over og er mer relevant med hensyn til overføring av markedsmakt enn utnyttelse av (slutt-)kunder. 54. I følge økonomisk teori er et produkt overpriset hvis det tillater et foretak å opprettholde høyere profitt enn det man kunne forvente i et konkurranseutsatt marked (superprofitt). Aktører som har sterk markedsstilling vil kunne sette priser som er høyere enn hva de underliggende kostnadene tilsier. Overprising vil i praksis kunne fungere som en form for tilgangsnektelse, da kjøperne av tilgang enten må selge med tap eller øke prisene i sluttbrukermarkedet til et nivå som ikke er konkurransedyktig. Produktene selges uansett ikke til den prisen som er mest effektiv sett fra et samfunnsøkonomisk perspektiv. 5.2.2.3 Ineffektiv produksjon 55. Denne type konkurranseproblemer beskriver forskjellige typer ineffektivitet i produksjonen som skyldes manglende konkurranse. Årsaken er at markedet mangler den disiplinerende effekt konkurranseeksponering antas å ha på produksjonseffektivitet. Potensielle konkurranseproblemer av denne typen omfatter mangelfulle investeringer, kostnadsineffektivitet og lav kvalitet. For en mer utførlig 17 Kontraktsvilkår som begrenser konkurrenters mulighet til å kjøpe eller selge innsatsfaktorer i det aktuelle markedet dekkes delvis av konkurranseproblemet utilbørlige krav. 14

redegjørelse av slike konkurranseproblemer viser PT til omtalen i ERGs virkemiddeldokument. 18 5.2.3 Oppsummering av konkurranseproblemene i markedet for tilgang og originering i mobilnett 56. Konkurranseproblemene i markedet for tilgang og originering i mobilnett er etter PTs syn først og fremst knyttet til vertikal overføring av markedsmakt og enkeltmarkedsdominans. Med hensyn til vertikal overføring av markedsmakt, utgjøres de potensielle konkurranseproblemene først og fremst av ulike former for adferd som kan sidestilles med tilgangsnektelse. Dette kan være knyttet både til pris og til andre forhold enn pris, som for eksempel tyngende kontraktsbetingelser. Videre vil PT fremheve uthalelsestaktikk som et potensielt konkurranseproblem, for eksempel ved trenering av forhandlinger om tilgang eller samlokalisering eller ved urimelig lange leveringstider. Sistnevnte er særlig aktuelt der det ikke er stilt særlige forpliktelser knyttet til tid for gjennomføring av forhandlinger og tid knyttet til levering. 57. Av konkurranseproblemer knyttet til enkeltmarkedsdominans er det først og fremst overpris som utgjør et aktuelt problem. Telenor vil som tilbyder med sterk markedsstilling ha mulighet til å sette en pris som kan resultere i et samfunnsmessig velferdstap. 6 Generelt om valg av virkemidler 58. I det følgende gjør PT rede for enkelte forhold av generell karakter knyttet til valg av virkemidler i markedet for tilgang og originering i mobilnett. Konkret valg av særskilte forpliktelser er nærmere redegjort for i kapittel 7. 6.1 Muligheter for duplisering av infrastruktur innenfor markedet for tilgang og originering i mobilnett 59. Det følger av redegjørelsen for prinsipp 2 og 3 i PTs virkemiddeldokument at det vil være sentralt for valg av virkemidler hvorvidt duplisering av infrastrukturen som nyttes i det relevante markedet anses mulig eller ikke (infrastrukturkonkurranse). Dersom duplisering av infrastruktur er mulig, skal virkemiddelbruken støtte opp under mulige infrastrukturinvesteringer, det vil si legge til rette for dynamisk effektivitet (prinsipp 3). Dersom duplisering av infrastruktur ikke antas å være mulig, skal forbrukernes interesser ivaretas ved å utnytte den eksisterende infrastrukturen best mulig (prinsipp 2). I det siste alternativet oppnår man i større grad statisk effektivitet. 60. Duplisering av infrastruktur innebærer ikke nødvendigvis full ende-til-ende infrastrukturkonkurranse. Det trenger heller ikke være tale om flere totalt uavhengige nett som kan levere samme tjeneste. Etter PTs oppfatning kan det for eksempel sies å foreligge infrastrukturkonkurranse mellom mobilnett selv om mobiloperatørene er avhengige av overføringskapasitet, master og andre samlokaliseringssteder som de leier av andre tilbydere av infrastruktur. 61. PT anser at markedet for tilgang og originering i mobilnett faller inn under reguleringsprinsipp 3. Det er to landsdekkende mobilnett i Norge. I tillegg er Network 18 Se ERGs virkemiddeldokument s. 38, 110 og 111. 15

Norway og Tele2 gjennom sitt felles selskap Mobile Norway i gang med å bygge ut nett. Økonomiske forhold er av større betydning enn tekniske for om duplisering av infrastruktur er mulig i dette markedet. PT ser Mobile Norways utbygging som et uttrykk for at det er mulig å duplisere infrastruktur, gitt at man har tilgang til nasjonal gjesting, i alle fall i oppstartsfasen. 62. Samferdselsdepartementet ga i sine klagevedtak 19. mai 2009 19 i markedet for terminering i mobilnett tydelig uttrykk for at et tredje konkurransedyktig mobilnett er nødvendig for å oppnå målet om bærekraftig konkurranse: Samferdselsdepartementet viser til det telepolitiske målet om rimelige og fremtidsrettede tjenester [ ]. Virkemiddelet for å nå dette målet er bærekraftig konkurranse og det tredje nettet er viktig for å oppnå bærekraftig konkurranse. Samferdselsdepartementet mener derfor at det er viktig for utviklingen i det norske mobilmarkedet at det etableres ett tredje nett som kan være en fullverdig konkurrent til dagens to nettilbydere. 63. I vedtakene gjorde departementet en beregning av gevinsten for forbrukerne ved et tredje nettverk 20. Basert på de gitte forutsetningene utgjorde forbrukergevinsten i overkant av NOK 3 milliarder. Gevinsten overstiger investeringsbeløpet for et tredje mobilnett. Departementet presiserte at beregningen ikke var en eksakt angivelse av fordelen ved det tredje nettverket, men at den indikerte at det er små besparelser som skal til for at det er samfunnsøkonomisk lønnsomt å bygge ut et tredje nettverk. 64. I vedtaket 23. januar 2006 la PT til rette for at investeringer i infrastruktur kunne foretas trinnvis gjennom tilgang til etablert infrastruktur på ulike nivåer (Ladder of investment 21 ). PT mener tilgangsreguleringen i dette markedet har vært viktig og nødvendig for utviklingen vi har sett i retning av infrastrukturkonkurranse. Markedet preges imidlertid av store forskjeller i styrkeforholdet mellom de etablerte netteierne med landsdekkende nett og andre tilbydere som er avhengige av tilgang til deres infrastruktur. 65. Selv om PT ser den påbegynte utbyggingen av et tredje mobilnett gjennom selskapet Mobile Norway som et skritt i retning av å oppnå målsetningen om infrastrukturbasert konkurranse, mener PT etableringen av det tredje nettet er i en tidlig og sårbar fase. Den påbegynte utbyggingen er derfor ingen garanti for bærekraftig infrastrukturbasert konkurranse. Etter PTs oppfatning vil markedsbetingelsene i de neste 1,5 til to år være av svært stor betydning for i hvilken grad et tredje mobilnett vil utgjøre en reell konkurrent til de etablerte og derigjennom til om målsetningen vil nås. 66. PT vil på dette grunnlag fortsatt innrette virkemiddelbruken med sikte på å oppnå bærekraftig infrastrukturkonkurranse (dynamisk effektivitet). PT mener det vil være hensiktsmessig å gjøre en ny vurdering av markedsforholdene om 1,5 til to år. 19 Samferdselsdepartementets vedtak 19. mai 2009 etter Tele2s og Network Norways klager på PTs vedtak i markedet for terminering i mobilnett 17. november 2008. 20 Samferdselsdepartementets vedtak 19. mai 2009 etter Tele2s og Network Norways klager på PTs vedtak i markedet for terminering i mobilnett 17. november 2008, se blant annet punkt 3.12.1 i Tele2- vedtaket. 21 Se virkemiddeldokumentet kapittel 5.3.2 om investeringsstigen (Ladder of investment). 16

6.2 Forholdsmessighet 67. Prinsippet om forholdsmessighet er nærmere omtalt i Ot.prp. nr. 58 (2002-03) i merknad til ekomloven 3-4. Det er her knyttet noen kommentarer til den forholdsmessighetsvurdering tilsynsmyndighetene skal gjennomføre ved pålegg av forpliktelser: Forpliktelsene som pålegges skal være forholdsmessige, ikke diskriminerende, bygge på objektive og saklige kriterier og være offentlig tilgjengelige. Med forholdsmessige menes at pålegg om tilgang eller sterk markedsstilling med tilhørende vilkår skal være egnet til å kompensere for manglende bærekraftig konkurranse, og skal bidra til å fremme forbrukerinteresser, og om mulig bidra til nasjonal og internasjonal utvikling. Ulempene ved de pålagte virkemidlene skal stå i forhold til det som søkes oppnådd. Dette åpner også for at myndigheten knytter forpliktelsene til enkelte deler av det relevante marked dersom dette er hensiktsmessig. 68. Prinsippet innebærer at PT ved valg mellom flere alternativer som alle kan fremme formålet like effektivt, skal velge det minst tyngende alternativet. Under omstendighetene vil det også måtte oppstilles et absolutt krav om å ikke pålegge forpliktelser som blir uforholdsmessig tyngende. 69. Innholdet i forholdsmessighetsprinsippet er også beskrevet relativt detaljert i PTs virkemiddeldokument. Det fremgår der at prinsippet om forholdsmessighet innebærer at tiltak skal være egnet til å realisere det bakenforliggende formålet, ikke gå ut over det som er nødvendig i det enkelte tilfellet, samt at fordelene ved inngrepet skal overstige ulempene. 70. Verken forholdsmessighetsprinsippet eller prinsippet om minimumsregulering kan imidlertid tas til inntekt for at PT ikke skal eller kan ilegge tyngende forpliktelser på tilbydere med sterk markedsstilling. Kjernen i disse prinsippene er at det ikke skal ilegges strengere plikter enn nødvendig. Ileggelse av mer tyngende forpliktelser som prisregulering vil imidlertid nettopp kunne være forholdsmessig eller nødvendig hvor andre mindre tyngende forpliktelser ikke anses tilstrekkelig til å nå formålet med reguleringen. 7 Redegjørelse for valg av særskilte forpliktelser 7.1 Tilgang 7.1.1 Generelt om hjemmelsgrunnlaget 71. Ekomlovens generelle bestemmelse om tilgang 22 finnes i lovens 4-1. Bestemmelsens første ledd slår fast at: 22 Med tilgang menes det å stille fasiliteter og/eller tjenester tilgjengelig for andre tilbydere, på bestemte vilkår, med det formål å tilby elektroniske kommunikasjonstjenester. Begrepet omfatter blant annet tilgang til nett, nettelementer og tilhørende fasiliteter som kan innebære tilslutning av utstyr ved kabel- eller radiobasert tilknytning, tilgang til fysisk infrastruktur, herunder bygninger, kabelkanaler og master og tilgang til relevante programvaresystemer, herunder driftstøttesystemer. Begrepet omfatter ikke tilgang for sluttbrukere. 17

Myndigheten kan pålegge tilbyder med sterk markedsstilling å imøtekomme enhver rimelig anmodning om å inngå eller endre avtale om tilgang til elektronisk kommunikasjonsnett og -tjeneste. 72. I tillegg har ekomloven egne bestemmelser om enkelte særskilte former for tilgang (blant annet 4-2 Samtrafikk, 4-4 Samlokalisering og 4-5 Informasjonsog støttesystemer). 73. Plikt til å imøtekomme rimelige anmodninger om tilgang er regulert i ekomloven 4-1 andre ledd, jf ekomforskriften 2-2. Forskriften 2-2 slår fast at plikt til å imøtekomme enhver rimelig anmodning om tilgang blant annet kan omfatte nasjonal gjesting og tilgang for virtuelle tilbydere. Bestemmelsen er ikke uttømmende. 74. Hvorvidt en konkret anmodning om tilgang er rimelig, må vurderes i henhold til kriteriene i ekomloven 4-1 annet ledd: I vurderingen av om en anmodning er rimelig skal det blant annet foretas en avveining av tilbyders interesse i å disponere egen infrastruktur mot behovet for å gi andre tilgang som er nødvendig for å kunne tilby konkurrerende tjenester. I vurderingen av hva som er nødvendig skal det tas hensyn til om det i lys av markedsutviklingen er teknisk og bedriftsøkonomisk mulig å anlegge eller bruke konkurrerende infrastruktur. I vurderingen av om en anmodning er rimelig skal det i tillegg tas hensyn til: 1. tilgjengelig kapasitet, 2. tilbyders investeringer i forhold til risikoen investeringene har vært forbundet med, 3. bærekraftig konkurranse, 4. behov for å ivareta nettets integritet, 5. immaterielle rettigheter og 6. etablering av felleseuropeiske tjenester. 75. Forarbeidene understreker at listen over tilleggskriterier ikke er uttømmende. 23 76. Ved pålegg om tilgangsforpliktelser må infrastruktureierens interesse i å disponere eget nett veies mot andre tilbyderes behov for tilgang til fasiliteter som er nødvendige for å tilby konkurrerende tjenester. Et pålegg som øker konkurransen på kort sikt, bør ikke redusere konkurrentenes insentiv til å investere i alternative innsatsfaktorer som igjen kan øke konkurransen på lang sikt. 77. Det følger også av ekomloven 1-1 at hensynet til bærekraftig konkurranse bør vektlegges ved vurderingen av om en anmodning av tilgang er rimelig. Hensynet hører nært sammen med formålet om duplisering av infrastruktur og ønsket om å bøte på kjerneproblemene i markedet. Siktemålet er å skape et marked som i all hovedsak klarer seg selv uten annen regulatorisk intervensjon enn det som følger av alminnelig konkurranserett. 78. Kun anmodninger om tjenester/produkter som ligger innenfor definisjonen av markedet vil anses som en rimelig anmodning, jf. markedsanalysen kapittel 2. Avtaler 23 Ot.prp. nr 58 (2002-2003) s. 101. 18

om tilgang til andre produkter og tjenester vil likevel kunne inngås på kommersielt grunnlag. 79. Ekomloven 4-4 tredje ledd slår fast at PT kan pålegge tilbyder med sterk markedsstilling å imøtekomme rimelig anmodning om samlokalisering eller annen felles utnyttelse av infrastruktur. I bestemmelsens femte ledd er det vist til at det ved vurderingen av om en konkret anmodning er rimelig skal foretas en avveining i samsvar med 4-1 andre ledd. 80. Plikten til å gi tilgang etter 4-1 og 4-4 innebærer også en plikt til å gi tilgang til all informasjon som er nødvendig for å iverksette en anmodning. For samlokalisering vil dette eksempelvis omfatte oversikter over posisjonen til aktuelle basestasjoner med tilgjengelig kapasitet i det området selskapet vurderer å bygge ut, samt de tekniske data som er nødvendig for gjennomføringen. 81. Samtrafikk er også en form for tilgang. I praksis er imidlertid samtrafikkforpliktelse mest aktuelt i markedet for terminering av tale i offentlige mobilkommunikasjonsnett (marked 7). Samtrafikk blir derfor ikke behandlet i det følgende. 7.1.2 Nærmere om tilgangsplikten i ekomloven 4-1 7.1.2.1 Tilgang for nasjonal gjesting 82. Med nasjonal gjesting menes en tjeneste som, i henhold til en avtale mellom to mobile nettverksoperatører, gjør det mulig for en netteier å tilby sine sluttbrukere tjenester i den andre netteierens mobilnett. 83. PT påla i vedtak 23. januar 2006 Telenor å gi tilgang til nasjonal gjesting og konkluderte med at anmodning om slik tilgang normalt måtte regnes som rimelig. Nedenfor vurderer PT hvorvidt det er grunnlag for å opprettholde tilgangsplikten. 84. Hovedmålet med reguleringen i markedet for tilgang og originering i mobilnett er å oppnå bærekraftig konkurranse basert på infrastrukturkonkurranse. Som nevnt i kapittel 6.1, vil PT innrette virkemiddelbruken mot å nå dette målet. 85. SD har i klagevedtak 19. mai 2009 24 i tilknytning til regulering i marked 7 (tidligere marked 16), gitt uttrykk for at en tredje aktør er nødvendig for å oppnå bærekraftig konkurranse i det relevante markedet: Samferdselsdepartementets vedtak er nødvendig for å oppnå det telepolitiske målet om bærekraftig konkurranse gjennom etableringen av et tredje konkurransedyktig mobilnett. 86. PT redegjorde i vedtaket i 23. januar 2006 for at det kunne være nødvendig å legge til rette for trinnvise investeringer for å oppnå mer infrastrukturbasert konkurranse, jf. teorien om investeringsstigen 25. Videre uttalte PT at tilgang til nasjonal gjesting kunne redusere risikoen for nykommerne og på den måten være et viktig virkemiddel til å fremme konkurransen i mobilmarkedet. Dette vil igjen kunne bidra til utbygging av nett som kan forsvares samfunnsøkonomisk og dessuten kunne være mer miljøvennlig enn duplisering i vanlig forstand. PT konkluderte på denne 24 Jf. punkt 3.12.4 i SDs vedtak 19. mai 2009 etter Tele2s klage på PTs vedtak i tidligere marked 16 av 17. november 2008. 25 Jf. PTs virkemiddeldokument punkt 5.3.2 19