Sannsynlighetsforsettet og eventualitetsforsettet i strafferetten

Sannsynlighetsforsettet og eventualitetsforsettet i strafferetten Med vekt på fingering skyld Kandidatnummer: 583 Leveringsfrist: 25.04.2016 Antall ord: 17.985

Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING... 1 1.1 Temaet for oppgaven... 1 1.2 Problemstilling og avgrensning... 1 1.3 Den videre fremstilling... 2 1.4 Bakgrunnen for dagens straffelov... 3 2 RETTSKILDEBILDET NASJONALT OG INTERNASJONALT... 5 2.1 Generelt om Grunnloven og EMK... 5 2.2 Straffeloven 1902 og 2005... 6 2.2.1 Hovedregelen... 7 3. FORSETTBEGREPET OG FORSETTFORMENE I NORSK STRAFFERETT.. 9 3.1 Skyldkravet «dekningsprinsippet»... 9 3.2 Forsettbegrepet og forsettformene... 10 4. SANNSYNLIGHETSFORSETTET... 14 4.1 Sannsynlighetsforsettet som forsettform i forarbeidene og i teorien... 14 4.2 Sannsynlighetsforsettet i rettspraksis... 18 5. EVENTUALITETSFORSETTET (DOLUS EVENTUALIS)... 21 5.1 Diskusjoner om dolus eventualis som forsettform... 21 5.2 Anerkjennelse av den positive innvilgelsesteori... 27 5.3 Forkastelse av den hypotetiske innvilgelsesteori (det hypotetiske forsett)... 28 6. FINGERING AV SKYLD... 30 6.1 Fingering av sannsynlighetsforsett... 37 6.2 Fingering av dolus eventualis... 39 6.2.1 Lovhjemmel... 39 6.2.2 Rettspraksis om straffbare handlinger begått i selvforskyldt rus... 40 6.3 Handlinger begått i affekt/ på impuls... 45 6.4 Det slørede forsett... 46 7. VILLFARELSE... 47 8. AVSLUTNING... 50 9. KILDER... 51 i

9.1 Lover... 51 9.2 Rettspraksis... 51 9.2.1 Høyesterett... 51 9.2.2 Underrettspraksis... 52 9.3 Forarbeider... 52 9.4 Litteraturliste artikler... 53 8.5 Litteraturliste bøker i juridisk teori... 53 8.6 Nettsider... 54 ii

1 Innledning 1.1 Temaet for oppgaven Temaet for denne avhandlingen er å plassere sannsynlighets- og eventualitetsforsettet i det strafferettslige skyldkravet. Videre vil avhandlingen ta for seg temaet fingering av disse to forsettformene med særlig vekt på eventualitetsforsettet. 1 Fingering av forsett kan kort sagt forklares med at dersom man ikke kan bevise skyld der gjerningspersonen var i beruset tilstand, blir det altså pretendert eller skapt et forsett, ut fra de ytre omstendighetene, som hadde eksistert dersom gjerningspersonen hadde vært edru. Sannsynlighetsforsett og eventualitetsforsett er to av de fire forsettformer vi har i Norge foruten overlegg. Terminologien forsett har blitt brukt siden kriminalloven 1842 (mest sannsynlig også tidligere) og definisjonen av forsett skal bli grundig gjennomgått i denne avhandlingen. 2 Sannsynlighetsforsett kan fingeres ved selvforskyldt rus, men det er mer uklart og omtvistet om dolus eventualis er en skyldform som kan fingeres. Det er sikker rett slått fast av både forarbeidene og rettspraksis at fingering av overlegg og hensiktsforsett ikke er mulig. 3 Når det gjelder fingering av uaktsomhet uttalte Høgberg og Tøssebro i 2012 at det har vært «relativt omdiskutert» om det er adgang til å fingere uaktsomhet, men at det uansett er et «svært begrenset behov for å fingere skyldformen uaktsomhet ved tilfeller av selvforskyldt beruselse». 4 Videre blir det forklart at en adgang til å fingere uaktsomhet, vil ha en selvstendig betydning kun i de tilfeller der det er grunn til å behandle den bevisste uaktsomhet strengere enn den ubevisste. Altså må man i utgangspunktet ha en grunn til å skille mellom bevisst og ubevisst uaktsomhet før man kan behandle spørsmålet om fingering. 5 1.2 Problemstilling og avgrensning For å få plass i oppgaven til å gå i dybden på ett spesielt tema, vil jeg legge mest vekt på fingering av skyld i strafferetten. Fingering av skyld gjelder typisk strafferettslige gjerninger begått av gjerningsperson i beruset tilstand. Avhandlingen vil etter hvert ta en retning mot forsettformen dolus eventualis, også kalt eventualitetsforsettet. 1 Eventualitetsforsett og dolus eventualis er begge betegnelser på én og samme skyldform og begge terminologiene kommer til å bli brukt i denne avhandlingen. 2 Kriminalloven 1842 inneholdt både ordet hensikt og overlegg i kapittel 14 3 Ot.prp.nr.90 (2003-2004) side 429 4 Høgberg & Tøssebro (2012) side 238 5 Høgberg & Tøssebro (2012) side 238 flg. 1

Dolus eventualis ble ikke lovfestet før straffeloven 2005 og loven trådte ikke i kraft før 1. oktober 2015, forsettformen er derfor interessant å utdype. Det eksisterer ikke en stor mengde juridisk litteratur om fingering av denne skyldformen og det er derfor et interessant spørsmål om fingering av denne forsettformen kan anvendes og i så fall hvordan fingering av dolus eventualis anvendes. Til tross for den sene lovfestingen har rettspraksis diskutert dolus eventualis som forsettform en rekke ganger før straffeloven 2005 ble satt i kraft. 6 Dolus eventualis er fortsatt en omdiskutert forsettform og dersom gjerningspersonen er beruset ved den straffbare handlingen, så ligger spørsmålet uavklart om fingering av denne forsettformen kan benyttes. 7 Dolus eventualis er en mer diffus skyldform enn sannsynlighetsforsettet og det har vært et omstridt tema om dette skal være godtatt i norsk rett og om fingering av dolus eventualis er hensiktsmessig å anvende i saker hvor gjerningspersonen er i en rustilstand. Derfor er det interessant å se på om denne forsettformen kan fingeres ved selvforskyldt rus. Målet er å finne svar på om det er hensiktsmessig å fingere dolus eventualis og av den grunn kommer rettspraksis til å få betydelig plass. Det har opp igjennom årene vært diskutert om selve forsettformen dolus eventualis i det heletatt skal eksistere, og at denne skyldformen i tillegg kanskje kan fingeres er enda mer usikkert. 1.3 Den videre fremstilling Rettskildebildet både nasjonalt og internasjonalt blir kort presentert i kapittel 2. Det er hensiktsmessig for den helhetlige forståelsen å definere de ulike typer forsett og plassere sannsynlighets- og eventualitetsforsettet blant de ulike forsettformene. Ofte blir hensiktsforsett og visshetsforsett sett under ett, men det er en viss forskjell på dem som blir forklart sammen med de andre typer forsett under kapittel 3. Videre vil jeg gi en beskrivelse av sannsynlighetsforsettet og eventualitetsforsettet i henholdsvis kapittel 4 og 5. Deretter ligger essensen i avhandlingen i kapittel 6 om fingering av skyld. Villfarelse kommer også inn i bildet i kapittel 7. Helt til slutt ligger kildene inkludert litteraturlisten som er brukt i denne oppgaven. Gjennom hele avhandlingen vil straffeloven 1902 og straffeloven 2005 komme til uttrykk både som sammenligning og som et helhetlig bilde på hva som er gjeldende rett etter 1. oktober 2015 da 6 Se for eks. Rt. 1904 side 764, LE-2006-113891, LB-2009-148237 og Rt. 2009 side 229 7 Eksempler der dolus eventualis ble drøftet, men ikke lagt til grunn: TOSLO-2008-139138 og LB-2011-163252 2

straffeloven 2005 trådte i kraft. 8 Det er noen få forandringer når det gjelder forsettbestemmelsen fra straffeloven 1902 40 og straffeloven 2005 22. 9 I praksis byr ikke forandringene på noe annet enn at de forskjellige forsettformene som man har operert med over lengre tid i rettspraksis nå er lovfestet. Noen prinsipiell forskjell på den gamle straffeloven fra 1902 og den nye straffeloven fra 2005 er det imidlertid ikke med hensyn på hva denne avhandlingen tar for seg. Det er sjelden at Høyesterett går tilbake til de eldre forarbeidene til straffeloven fra 1902. 10 Høyesterett anvender forarbeider av nyere dato relativt ofte. 11 Forarbeidene fra straffeloven 1902 har lite innhold og dermed er de ikke like behjelpelig i tolkningsprosessene i avhandlingen. Forarbeidene som kommer til å bli brukt er derfor fra straffeloven 2005. De er mer utfyllende og detaljert enn forarbeidene fra straffeloven 1902 i tillegg til at det er straffeloven 2005 som nå gjelder etter 1. oktober 2015. Det er også slik at jo eldre forarbeidene er, jo mindre vekt har de etter lex posterior- prinsippet. 12 Som nevnt i kapittel 1.2 kommer rettspraksis til å få betydelig oppmerksomhet i denne avhandlingen. 1.4 Bakgrunnen for dagens straffelov Ved forklaringen om hvordan lovverket har utviklet seg på dette området, er det hensiktsmessig å ta eksempelet fra en handling som har vært straffbar over lenger tid. Drap har blitt begått siden tidenes morgen og dette er et godt eksempel å bruke når man skal se på hvordan lovverket har forandret seg de siste århundrene. Ved forbrytelser gjort med forsett er ordet «forsett» en beskrivelse på gjerningspersonens grad av hensikt og vilje til å utføre handlingen etter en normal språklig forståelse av ordet. Dette er en del av den subjektive siden. Fra blant annet romersk og germansk rett så var det strafferettslige ansvar på et rent objektivt grunnlag, noe som ikke tar hensyn til hvilken skyld gjerningspersonen har utvist. 13 8 Straffeloven 22. mai 1902 nr. 10 og straffeloven 20. mai 2005 nr. 28 9 Straffeloven 1902 og straffeloven 2005 10 Men bl.a. i disse avgjørelsene drøftes forarbeidene fra 1902: Rt. 2001 side 274 og Rt. 1998 side 604 11 For eksempel Ot.prp.nr.20 (1991-1992) 12 Boe (1996) side 335. Prinsippet sier at nyere kilder går foran eldre kilder dersom de omhandler lignende regler 13 Andenæs (2004) side 209 3

Kong Christian den Femtis Norske Lov 15 april 1687 hadde en bestemmelse om drap. Bestemmelsen hadde i likhet med i dag, unntak for uhell og nødverge. 14 Kriminalloven 1842 inneholdt også bestemmelser om forsett, men sonderte ikke mellom de ulike typer forsett slik vi ser i dagens straffelov. Også i denne loven var drap regulert; «overlæg, i hensikt at dræbe, forvolder en andens død». 15 Her ser man likheter med dagens straffelov hvor det grunnleggende er at en viss hensikt bør foreligge. Begrepet overlegg ble først brukt i kriminalloven av 1842 og siden den gang har det blitt lovfestet flere forsettformer. Straffeloven 1902 avløste kriminalloven fra 1842. Straffeloven 1902 233 lød: «Den, som forvolder en andens Død, eller som medvirker dertil». I tillegg ble «Overlæg» og «Gjentagelsestilfælde» nevnt i samme bestemmelse. Paragraf 233 måtte her ses i sammenheng med forsettbestemmelsen i 40 og var derfor en betydelig mer detaljert straffelov med tanke på gjerningspersonens vilje/hensikt. Det følger dermed av 40 at det bare er den forsettlige overtredelse av bestemmelsene i straffeloven 1902 som rammes. 16 14 Kong Christian Den Femtis Norske Lov 15 april 1687, Siette Bog. 6 Cap. Om Manddrab. 1 art., hentet fra http://www.hf.uio.no/iakh/forskning/prosjekter/tingbok/kilder/chr5web/chr5register.html 15 Kriminalloven 1842 14-1, hentet fra http://www.hist.uib.no/krim/1874/ 16 Andenæs (2004) side 213 4

2 Rettskildebildet nasjonalt og internasjonalt 2.1 Generelt om Grunnloven og EMK De nasjonale kildene fra strafferetten kan deles opp i tre lovfestede kilder; Grunnloven 1814 som lex superior, EMK 1999 og straffeloven 20. mai 2005 nr. 28. 17 Etter lex superior- prinsippet skal alle norske lover tolkes i samsvar med Grunnloven 17. mai 1814. 18 I strafferetten har spesielt Grunnloven 96 betydning. Bestemmelsen i Grunnloven 96 legger til grunn at: «Ingen kan dømmes uten etter lov eller straffes uten etter dom». 19 Grunnloven 96 er en viktig bestemmelse innen strafferetten da dette gir hjemmel for å ilegge straff etter brudd på bestemmelser i straffeloven. Praksis har tolket 96 slik at det også må foreligge en viss klarhet i ordlyden i bestemmelser som blir brukt for å ilegge straff, altså et klarhetsprinsipp. 20 Straffeloven 2005 14 presiserer dette ved at strafferettslige reaksjoner: «kan bare ilegges med hjemmel i lov» og her vises det til Grunnloven 96. Både Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) og den internasjonale konvensjon om sosiale og politiske rettigheter (SP) må ses i sammenheng med Grunnloven 96. Sammenholdt med Grunnloven 96 er EMK og Grunnloven 92 viktig (tidligere 110 litra c). Paragraf 92 slår fast at de statlige styresmaktene skal respektere og sikre menneskerettigheter som Norge er bundet av. Det følger av EMK artikkel 1 at alle partene skal respektere menneskerettighetene. Dette betyr at partene som har signert konvensjonen skal «sikre enhver innen sitt myndighetsområde de rettigheter og friheter som er fastlagt i del I i denne konvensjon». 21 De ulike kildene i strafferetten skal harmonisere, altså norsk strafferett og internasjonale traktater og konvensjoner om straff skal i størst mulig grad ha like bestemmelser slik at motstrid ikke oppstår jfr. presumsjonsprinsippet. 22 Presumsjonsprinsippet ble definert av Høyesterett i 2000 på følgende vis: «presumsjonsprinsippet, hvoretter norsk lov så vidt mulig skal tolkes i samsvar med våre folkerettslige forpliktelser». 23 Norge har signert EMK og er derfor pålagt å følge konvensjonen i tillegg til at store deler av EMK ble inkorporert i menneskerettsloven i 1999 som alminnelig norsk lov. Dette betyr i praksis at EMK skal behandles som en hvilken 17 Straffeloven 1902 kommer også til å bli nevnt i avhandlingen. Grunnloven er lex superior; veier tyngst 18 Boe (1996) side 49 og 334 19 Matningsdal (2005) (á jour januar 2016) 14: «Med dømmes mener Grunnloven 96 straffedømmes» jfr. kapittel 2.2 (Latin: nulla poena sine lege) 20 Klarhetsprinsippet er en del av legalitetsprinsippet i den konstitusjonelle sedvaneretten 21 Norsk oversettelse fra vedlegg 2 i menneskerettsloven (EMK) 22 Boe (1996) side 274 og 275 23 Rt. 2000 side 1811 (side 1826) 5

som helst annen norsk lov. 24 EMK går imidlertid foran ved eventuell motstrid dersom dette gir tiltalte en bedre rettsstilling enn etter norsk rett. 25 Når det kommer til hvilken vekt EMK har i norsk strafferett så har Erik Boe blant annet satt EMK opp på sin relevansliste over hvilke faktorer som kan eller skal tas i betraktning ved bruk av rettskilder. 26 Han begrunner dette med at EMK og annen folkerett «betyr så mye for tolkingen av norsk rett i våre dager at de fortjener egen plass på relevanslista». 27 Sist, men ikke minst så skriver Boe at «presumsjonsprinsippet gjør menneskerettighetene og annen folkerett til en tungtveiende faktor». 28 Videre er rettspraksis av stor betydning i strafferetten generelt. Mange av de strafferettslige bestemmelsene som kan tolkes i flere retninger har vært oppe i Høyesterett for klarlegging av hvordan bestemmelsene skal tolkes. Forarbeidene er til stor nytte ved tolkning av ordlyden i de ulike bestemmelsene og er derfor særdeles viktige i en prosess for å klarlegge både tolkning og lovgivers intensjon. Rettspraksis viser ofte til forarbeidene for å finne lovgivers intensjon. Juridisk teori kan også bidra til en bedre forståelse. Dette er ikke noe Høyesterett legger stor vekt på særlig ofte, men juridisk teori har fortsatt en sentral rolle når retten skal tolke uklare lovfestede regler og ulovfestede prinsipper. 2.2 Straffeloven 1902 og 2005 I over 100 år har vi bygget den alminnelige strafferetten på straffeloven fra 1902. I 2005 ble det vedtatt ny straffelov. Den nye straffeloven trådte i kraft 1.oktober 2015 og er oppdatert med hensyn til språk, men som også oppdatert når det gjelder de ulike straffebud og skyldkravene. Den forandringen som er mest fremtredende når det gjelder hva denne avhandlingen tar for seg er forsettbestemmelsen som tidligere hadde kun «Forsæt» som skyldkrav i 40, men som nå er definert med de forskjellige typer forsett. 29 Språket i 1902- loven gjorde at det var på tide med en oppdatering, men også dagens moderne samfunn med tanke på digitale handlinger som burde være straffbart har gjort at den nye straffeloven var en kjærkommen oppdatert straffelov i 2015. Det var dermed med god grunn at man i 2005 utformet en ny lov. Det er i tillegg svært viktig at ikke kun jurister klarer å forstå hovedinnholdet i en lov, og særlig på strafferettens område. Det er svært inngripende for en person å bli ilagt straff, spesielt 24 Boe (1996) side 325 25 Eskeland (2013) side 105 og Andenæs (2004) side 557 26 Boe (1996) side 160 27 Boe (1996) side 275 28 Boe (1996) side 275 («tungtveiende» er Boe sin utheving) 29 Straffeloven 1902 40 og straffeloven 2005 21 og 22 6

frihetsberøvelse, og derfor er det viktig at folk flest klarer å skjønne hva som er straffbart. Lovene skal kunne forstås noenlunde av befolkningen generelt. Straffeloven 2005 er den mest relevante rettslige kilden som uten tvil kommer til å bli behandlet mest i denne avhandlingen. Forsettsbegrepet kommer til å spille en viktig rolle her, og dette er et begrep som man kan si har blitt utviklet i et samspill mellom rettsvitenskapen og domstolene. Dette kommer tydelig frem i kapittel 1.4 ovenfor der det ble beskrevet at domstolene brukte de ulike forsettformene lenge før disse ble lovfestet. 2.2.1 Hovedregelen Hovedregelen om forsett lå i straffeloven 1902 40 første ledd første punktum før 1. oktober 2015. Bestemmelsen sier at dersom man ikke har handlet «med Forsæt», kommer ikke lovens straffebestemmelser til anvendelse. En antitetisk tolkning av ordlyden vil komme til det resultat at dersom man har handlet med forsett, så kommer denne bestemmelsen inn. 30 Straffeloven fra 2005 inneholder et enklere språk, men ikke særlig store forskjeller i forhold til loven fra 1902 når det kommer til skyldspørsmål og fingering av skyld. Det som er mer oversiktlig i straffeloven fra 2005 er bestemmelsen om forsett i 22, der forsettformene er lovfestet og delt opp, det er ikke tilfellet i forsettbestemmelsen i 40 fra straffeloven 1902. Sonderingen mellom de ulike typer forsett har blitt aktivt brukt i rettspraksis i mange år uten at det har vært lovfestet. Bestemmelsen om fingering av skyld er tatt ut fra forsettbestemmelsen i straffeloven 1902 40 og ført inn under faktisk uvitenhet i straffeloven 2005 25. Unntakene fra straffeloven 1902 40 gjelder der det er «udtrykkelig er bestemt». Unntakene gjelder ved uaktsomhet, grov uaktsomhet, medvirkning og unnlatelser. 31 Den nye generelle forsettbestemmelsen i straffeloven 2005 21 som avløser den gamle i straffeloven 1902 40 lyder: «Straffelovgivningen rammer bare forsettlige lovbrudd med mindre annet er bestemt.» og viser til 22 ved vurderingen om en handling skal anses forsettlig. Hovedregelen om at overtredelser må være gjort forsettlig, med unntak som er spesifikt nevnt i de forskjellige bestemmelsene, ligger i 21 i straffeloven 2005. Unntakene fra 21 i straffeloven 2005 baserer seg for det meste på det samme som unntakene i 40 fra straffeloven 30 Se hele bestemmelsen i kapittel 3 første avsnitt 31 Straffeloven 1902 86 a, 88, 89, 90, 97 b, 121, 130, 132a, 150, 151, 151b, 152, 153, 154 a, 162, 162 b, 192, 204, 204a, 237, 238, 239, 271 a, 281 til 286, 317, 325 nr. 1, 349, 352 a, 359, 360, 362, 382, 391 og 425 i tillegg til militær straffelov 22. mai 1902 nr. 13 1, 44, 59, 65, 66, 71, 75, 78, 81, 83, 84, 104 og 105 7

1902: Uaktsomhet, grov uaktsomhet og unnlatelse. 32 Medvirkning har en egen bestemmelse i 15 som slår fast at et straffebud rammer også medvirkning med mindre noe annet følger av det enkelte straffebud. Paragraf 22 i straffeloven 2005 avløser også 40 fra straffeloven 1902. Det er en stor prissatt oppdatering akkurat her; I denne bestemmelsen er forsettformene lovfestet. Tidligere gjaldt kun rettspraksis og sedvane når ulike forsettformer skulle benyttes. Straffeloven 2005 22 oppstiller forsettformene hensikt i bestemmelsens litra a, visshets- og sannsynlighetsforsett i litra b og dolus eventualis/eventualitetsforsett i litra c. Dette er ikke nye begreper for hvordan retten har håndhevet forsettbestemmelsen frem til nå som sådan, men forsettformene er altså lovfestet i motsetning til før 1. oktober 2015. Det at forsettformene er lovfestet er positivt på flere måter; den nye ordlyden kan tolkes, noe man ikke kunne tidligere fordi man ikke hadde en ordlyd bortsett fra rettspraksis, og det er lettere å forstå både for jurister som ikke arbeider med emnet til vanlig og personer uten juridisk erfaring. Hjemmel for å fingere forsett ligger i straffeloven 2005 25 tredje og fjerde punktum: «Det ses bort fra uvitenhet som følge av selvforskyldt rus. I slike tilfeller bedømmes lovbryteren som om han hadde vært edru». Denne er også dratt ut av den gamle lovens 40 og ligger nå under faktisk uvitenhet som er mer passende i forhold til at det ofte foreligger uvitenhet på grunn av selvforskyldt rus i straffesaker. Eventuelt kan det bli snakk om et såkalt sløret forsett dersom det er en beruset person som har begått gjerningen. Mer om dette i kapittel 6 om fingering av skyld. 32 Jfr. straffeloven 1902 125, 159, 172, 187-190, 209, 231-240, 242, 257 )3), 258, 262 (2), 269, 280, 281, 294, 307, 311, 315, 317, 318, 320, 335, 340, 352, 356, 366, 367, 374, 375, 379, 380, 384, 394, 401-404, 406, 407 og 409 8

3. Forsettbegrepet og forsettformene i norsk strafferett 3.1 Skyldkravet «dekningsprinsippet» For at det kan konstateres at gjerningspersonen har utvist nødvendig skyld for å kunne straffes etter straffeloven, er det flere elementer i gjerningsbeskrivelsen som skylden må omfatte. Eskeland beskriver det slik at «skyldkravet innebærer at gjerningspersonen kan bebreides for å ha oppført seg i strid med gjerningsbeskrivelsen i det aktuelle straffebudet». 33 Her er det viktig å merke seg teksten «i det aktuelle straffebudet». Man kan ikke bruke gjerningsbeskrivelsen fra ett straffebud til å straffe noen med skyldkrav fra et annet straffebud. Eskeland forklarer videre at det må foreligge skyld i alle delene av gjerningsbeskrivelsen for å kunne straffes. 34 Dette innebærer at dersom man for eksempel skal straffe noen for tyveri etter straffeloven 2005 321, må gjerningspersonen ha utvist forsett ved å 1) ta 2) en gjenstand som 3) tilhører en annen 4) med forsett om å skaffe seg en uberettiget vinning. 35 Hvis én av disse fire vilkårene ikke foreligger, så foreligger det heller ikke grunnlag for bebreidelse i akkurat dette straffebudet. 36 Skylden må foreligge i gjerningsøyeblikket og omfatte samtlige momenter i straffebudet slik som forklart ovenfor, dette kalles gjerne dekningsprinsippet. 37 Dette har støtte også fra Straffelovkommisjonen: «Den som har begått handlingen må kunne klandres for sin handlemåte. Skylden må foreligge på handlingstidspunktet, og må som hovedregel omfatte alle momenter i straffebudets gjerningsinnhold. Dette kalles for «dekningsprinsippet»». 38 Betingelsene for at en handling skal være straffbar kan deles opp i fire straffbarhetsbetingelser. Disse må foreligge ifølge Andenæs: 39 1. Det må finnes et straffebud som passer på handlingen 2. Det må ikke foreligge noen straffrihetsgrunn (for eksempel nødverge) 3. Det må foreligge subjektiv skyld hos gjerningspersonen 4. Handlingen må være foretatt av en tilregnelig person I denne avhandlingen vil fokuset ligge på betingelse nummer 3 om subjektiv skyld. 33 Eskeland (2013) side 328 34 Eskeland (2013) side 328 35 Eskeland (2013) side 328 36 Eskeland (2013) side 328 37 Matningsdal & Bratholm (2003) 40 (1.), Andenæs (2004) side 221 og Eskeland (2013) side 330 38 NOU 1992:23 side 112 39 Betingelsene er satt opp av Andenæs i «alminnelig strafferett» Andenæs (2004) side 101 9

3.2 Forsettbegrepet og forsettformene Det er en nært unntaksfri regel at for å bli holdt strafferettslig ansvarlig for en handling kreves det subjektiv skyld. Dette vil si at gjerningspersonen må ha valgt av egen fri vilje å bryte gjerningsbeskrivelsen i straffebudet til tross for at gjerningspersonen kunne latt være. Hovedregelen for forsett før 1. oktober 2015 finner vi i straffeloven 1902 40, første punktum: «Paa den, der ei har handlet med Forsæt, kommer ikke denne Lovs Straffebestemmelser til Anvendelse, medmindre det udtrykkelig er bestemt, eller utvetydig forudsat, at ogsaa den uagtsomme Handling er strafbar». Hovedregelen for forsett i straffeloven 2005 finner vi i 22: «Forsett foreligger når noen begår en handling som dekker gjerningsbeskrivelsen i et straffebud a) med hensikt, b) med bevissthet om at handlingen sikkert eller mest sannsynlig dekker gjerningsbeskrivelsen, eller c) holder det for mulig at handlingen dekker gjerningsbeskrivelsen, og velger å handle selv om det skulle være tilfellet. Forsett foreligger selv om lovbryteren ikke er kjent med at handlingen er ulovlig, jf. 26». Angående straffeloven 2005 26 som bestemmelsen refererer til, handler denne om rettsuvitenhet som jeg kommer tilbake til i kapittel 7 om villfarelse. Ved bruk av forsettbestemmelsen i straffeloven 1902 40 der de ulike skyldformene tidligere ikke var lovfestet, måtte man støtte seg til blant annet rettspraksis og juridisk teori: «Paragrafen har ikke noen definisjon av skyldformene, det har derfor vært en oppgave for rettspraksis og teori å fastlegge innholdet av de to begrepene forsett og uaktsomhet. Se Rt. 1999 s 223». 40 Her nevnes en dom fra 1999 der Høyesterett la til grunn at lagmannsretten ikke hadde presisert skyldkravet tilstrekkelig og dermed var det tvil om lagmannsretten hadde bygget på riktig vurdering av forsettkravet. 41 I det følgende blir de ulike typer forsett klarlagt. Det strafferettslige forsettet strekker seg fra hensiktsforsettet, ned til visshets- og sannsynlighetsforsettet og videre ned til dolus eventualis som til sist grenser ned til uaktsomhet. Etter straffeloven 2005 ble satt i kraft har disse forsettformene blitt lovfestet i 22, men det er fortsatt mye rom for tolkning av ordlyden også 40 Matningsdal & Bratholm (2003) 40 (4.) 41 Rt. 1999 side 223 (side 233 og 234) 10

her. Derfor kan det være hensiktsmessig å gjøre det klart hvilken skyldgrad de ulike forsettformene innebærer. Oversikt over innholdet i sannsynlighetsforsettet og dolus eventualis ligger i kapittel 4 og 5. Det må nevnes at forsettformen overlegg brukes når gjerningen er planlagt eller overveid og tillegges vekt i skjerpende retning ved straffutmålingen. 42 Dette «foreligger når forbrytelsen er begått som resultat av en overveid beslutning, ikke som et utslag av en umiddelbar handlingsimpuls.». 43 Overlegg er det motsatte av impuls. For eksempel når det gjelder overlagt drap kan strafferammen bli forhøyet fra 8 år til inntil 21 år jfr. straffeloven 1902 233 annet ledd/straffeloven 2005 275. Det diskuteres sporadisk i rettspraksis om hvor mye tid (i timer og minutter) som skal anses som overveid og planlagt. 44 I det lengste kan det gå mange år med planlegging og overveielse, men hvor kort tid i forveien man kan si at en handling er planlagt fremgår ikke av rettspraksis og dette må antagelig bli en skjønnsbasert vurdering i den enkelte sak. 45 Gjerningspersonen må altså ha hatt tid og mulighet til å ta en overveid beslutning når det gjelder overtredelsen av straffebudet. Ofte er den overveide handlingen drap i tilfeller som har med overlegg å gjøre. 46 Hensiktsforsett kommer inn i bildet dersom gjerningspersonen har til hensikt 47 å overtre bestemmelsen i et straffebud. Dette er lovfestet i straffeloven 2005 22 første ledd litra a. Forarbeidene til straffeloven 2005 definerer hensiktsforsett slik: «Kjennetegnet på denne typen forsett er at lovbryteren ønsker å handle slik at gjerningsbeskrivelsen i straffebudet blir oppfylt; handlingen er tilsiktet». 48 Visshetsforsett er den forsettformen som brukes dersom gjerningspersonen anser følgen av handlingen som sikker. 49 I den gamle straffeloven fra 1902 hadde dette ingen egen plass og ble behandlet på et generelt grunnlag etter 40 første ledd første punktum. I den nye straffeloven fra 2005 er dette tatt inn som en egen bestemmelse sammen med sannsynlighetsforsettet i 22 første ledd litra b. Forarbeidene til straffeloven 2005 beskriver det slik at «gjerningspersonen må i utgangspunktet [ha] holdt [følgen] som sikker» og viser her til visshetsforsettet. 50 42 Straffeloven 2005 275 43 Andenæs (2004) side 241-242 44 Se for eks. Rt. 1990 side 1297 og THEGG-2010-188552 45 Min utheving 46 Andenæs (2004) side 241 47 Min utheving 48 Ot.prp. nr. 90 (2003-2004) side 424 49 Andenæs (2008) side 42. Andenæs viser videre til Slettan og Øie; Forbrytelse og straff side 180 og Eskeland (2013) side 269 50 Ot.prp.nr.90 (2003-2004) side 116, mine klammemerknader 11

Visshets- og sannsynlighetsforsett har til felles at gjerningspersonens oppfatning er at det er sikkert eller mest sannsynlig at den uønskede følge oppstår; A vil skremme B ved å skyte mot ham, men intensjonen er ikke å drepe ham. A holder det som sikkert eller mest sannsynlig at B vil bli truffet og dødelig såret. 51 Selv om det ikke var As hensikt å drepe B, har han bevisst foretatt en handling som sikkert eller mest sannsynlig vil lede til dette resultatet. Gjerningspersonen er ganske sikker på at handlingen dekker gjerningsbeskrivelsen i et straffebud. Det er nok derfor disse to skyldformene visshets- og sannsynlighetsforsett har blitt plassert på samme sted i straffeloven 2005 22 første ledd litra b. Det er i tillegg vanskelig i praksis å skille mellom visshets- og sannsynlighetsforsett og når prinsippet om at tvil skal komme tiltalte til gode må anvendes så er sannsynlighetsforsettet blitt brukt oftere enn visshetsforsettet. 52 Uaktsomhet faller utenfor forsettbestemmelsen i straffeloven 2005 22. Det eksisterer en hovedregel om uaktsomhet i straffeloven 2005 23 og til sammenligning i den gamle straffeloven 1902 42. I tillegg blir denne skyldformen ofte nevnt i de enkelte straffebud der man må ha utvist enten forsett eller i visse tilfeller er kravet til skyld så lavt som uaktsomhet. Straffeloven 2005 23 legger til grunn i første ledd at «den som handler i strid med kravet til forsvarlig opptreden på et område, og som ut fra sine personlige forutsetninger kan bebreides, er uaktsom». Ofte kan uaktsomhet føre til straffnedsettelse i motsetning til forsett, men det eksisterer bestemmelser der uaktsomhet blir likestilt med forsett, for eksempel i straffeloven 1902 382/straffeloven 2005 236: den som «forsettlig eller grovt uaktsomt» utbrer film og lignende der det brukes grove voldsskildringer som derfor er ulovlig å bruke som underholdning. Vidden av uaktsomhet strekker seg fra den mildeste form for uaktsomhet til grov uaktsomhet slik det kreves i den nevnte bestemmelsen 236. 53 Det går grenser innad i begrepet uaktsomhet; den minste form for uaktsomhet (culpa levissima), simpel uaktsomhet (culpa levis) og grov uaktsomhet (culpa lata). Den mildeste formen for uaktsomhet straffes ikke og kan likestilles med hendig uhell. Simpel og grov uaktsomhet straffes i de tilfeller det er grunnlag for denne type skyld i det enkelte straffebud. 54 Innad i uaktsomhetsbegrepet ligger den bevisste og den ubevisste uaktsomhet. 55 51 Eksempel tatt fra Ot.prp. nr. 90 (2003-2004) side 425 52 «In dubio pro reo»- prinsippet/uskyldpresumsjonen er lovfestet i EMK art. 6 andre ledd. Se likevel rettspraksis om visshetsforsett i LE-2009-130916, LE-2007-142238, LE-2006-111924 og LE-2005-58616 53 Grov uaktsomhet er tatt inn i straffeloven 2005 23 andre ledd 54 Ot.prp.nr.90 (2003-2004) side 39, 120 og 427 55 Eskeland (2013) side 303-307 12

Dette kommer ikke til å bli behandlet nærmere. Grensen mellom uaktsomhet og forsett går derfor der grov uaktsomhet og dolus eventualis møtes. 56 56 Eskeland (2013) side 308 13

4. Sannsynlighetsforsettet I dette kapittelet vil jeg gjøre rede for hva som definerer sannsynlighetsforsettet og hva som må til for å konstatere sannsynlighetsforsett. Sannsynlighetsforsettet var ikke lovfestet i straffeloven 1902. Sannsynlighetsforsettet er én av forsettformene som norsk strafferett opererer med og denne forsettformen er etter 1. oktober 2015 hjemlet i straffeloven 2005 22 første ledd litra b: «Forsett foreligger når noen begår en handling som dekker gjerningsbeskrivelsen i et straffebud med bevissthet om at handlingen sikkert eller mest sannsynlig dekker gjerningsbeskrivelsen» 4.1 Sannsynlighetsforsettet som forsettform i forarbeidene og i teorien Sannsynlighetsforsettet kan sies å ligge mellom visshetsforsettet og dolus eventualis, dette får man også inntrykk av i ordlyden fra litra a til c i 22. Denne forsettformen er med andre ord godt innenfor forsettet og har ingen grense til uaktsomhet. I motsetning til visshetsforsettet der det kreves at gjerningspersonen er sikker på at alle elementene i gjerningsbeskrivelsen er til stede eller vil bli oppfylt, er kravet i sannsynlighetsforsettet at gjerningspersonen anser det som «mest sannsynlig» etter 22. Handlingen må være bevisst, men følgen av handlingen trenger ikke nødvendigvis være ønskelig for gjerningspersonen. Poenget er at gjerningspersonen har den forståelsen at det er mer sannsynlig at det utilsiktede følgen inntrer enn at den ikke gjør det. Matningsdal definerer straffeloven 2005 22 første ledd litra b slik: «Bokstav b lovfester sannsynlighetsforsettet som ikke krever at følgen er tilsiktet.». 57 Ordlyden i 22 litra b utdyper ikke hva som menes med mest sannsynlig og det er her nødvendig å gå inn på forarbeidene og rettspraksis. Sammensetningen av de to ordene «mest sannsynlig» i 22 vil etter en normal språklig forståelse av ordlyden tilsi at det er mer sannsynlig at handlingen dekker gjerningsbeskrivelsen enn at den ikke gjør det. Juridisk teori opererer med forskjellige forklaringer på hvordan sannsynlighetsgraden skal forstås, men forklaringene resulterer i omtrent den samme konklusjon. Eskeland regner i prosenter der han legger til grunn at «mest sannsynlig» vil si en sannsynlighetsgrad på mer enn 50 prosent. 58 Andenæs forholder seg tett opptil ordlyden i 22 første ledd litra b med definisjonen «sikkert eller overveiende sannsynlig» og støtter seg samtidig på rettspraksis som har uttalt «overveiende sannsynlig». 59 57 Matningsdal (2005) (á jour januar 2016) punkt 4 58 Eskeland (2013) side 298 59 Andenæs (2004) side 234, Rt. 1980 side 979 (side 980) og Rt. 1991 side741 (side 743) 14

Det er viktig å merke seg at i sannsynlighetsforsettet er det den utilsiktede/uønskede følge som rammes. Hadde følgen vært ønskelig/tilsiktet så blir det en vurdering rundt hensiktsforsettet der hensikten med handlingen er at følgen inntrer/blir en realitet. Det er viktig å forstå forskjellen mellom tilsiktet og utilsiktet følge. Dersom man skal konstatere sannsynlighetsforsett, er det avgjørende om gjerningspersonen hadde innsett eller kunne ha innsett muligheten for følgen. Derfor legges det også vekt på gjerningspersonens intelligens, kunnskap og erfaringer 60 når man skal avgjøre om han så eller kunne ha sett hvilke følger gjerningen kan gi. 61 Det varierer mellom de ulike kildene hvordan de beskriver og definerer sannsynlighetsforsettet. Forarbeidene til straffeloven 2005 illustrerer dette slik: «Gjerningspersonen må i utgangspunktet [ha] holdt [følgen] 62 som overveiende sannsynlig, dvs. minst 51 prosent sannsynlig». 63 Gjerningspersonen må altså holde det for overveiende sannsynlig at han krenker et straffebud. Ofte både i forarbeidene og rettspraksis blir sannsynlighetsforsettet definert dithen at det kreves sannsynlighetsovervekt som er i tråd med den naturlige språklige forståelsen av ordlyden i 22 første ledd litra b. 64 Forarbeidene legger til grunn at det bør stilles høyere krav til sannsynligheten desto alvorligere den straffbare handlingen er. 65 Matningsdal utdyper dette med at «jo mer alvorlig lovbruddet er, jo mer forsiktig bør man være med å la sannsynlighetsgrader ned mot 50 % begrunne sannsynlighetsforsett», noe som jeg også mener er et godt poeng. 66 Andorsen er enig: «Etter min mening er begge disse standpunktene antakelig for kategoriske. Ved mindre alvorlige forgåelser kreves neppe mer enn simpel sannsynlighetsovervekt, mens det nok kreves en større grad av sannsynlighet ved iallfall de alvorligste.». 67 60 Erfaringer betyr i dette tilfellet alminnelige erfaringssetninger. Dette er noe som enhver normal person sitter inne med. Et eksempel kan være at alle vet det er en sjanse for at den personen du slår med knyttet neve, kan bli skadet. 61 Andenæs (2004) side 226 62 Opprinnelig sto det «den» her. Mine klammesettinger. 63 Ot.prp.nr.90 (2003-2004) side 116 64 Se blant annet LA-2015-157402 og LB-2015-89856. Se også Ot.prp.nr.90 (2003-2004) side 425 65 Ot.prp.nr.90 (2003-2004) side 425 66 Matningsdal (2005) (á jour januar 2016) punkt 4 67 Andorsen (1996) side 119 15

Andenæs poengterer at den skyldige er ikke ansvarlig for større følger enn han regnet med i gjerningsøyeblikket. 68 Formålet med å kreve en høyere sannsynlighetsgrad for alvorlige lovbrudd kan helt enkelt tenkes å være fordi desto alvorligere lovbrudd, desto strengere straff. Dette vil da si at det blir mer inngripende for gjerningspersonen. Forarbeidene konkluderer med at «utenom dolus eventualis-tilfellene bør dessuten aldri sannsynlighetsgrader på 50 prosent eller lavere aksepteres som forsett». 69 Eskeland beskriver det slik at en omstendighet kan foreligge, med større eller mindre grad av sannsynlighet. «Gjeldende rett bygger på en forutsetning om at det er større grunn til bebreidelse jo større sannsynligheten er for at gjerningsbeskrivelsen er eller vil bli oppfylt». 70 Videre slår Eskeland fast at den vanlige oppfatning er at grensen går ved 50% sannsynlighet. 71 Andenæs mener sannsynlighetsforsett foreligger når gjerningspersonen har betraktet som «mer sannsynlig at det forbryterske resultat ville inntre enn det motsatte». 72 Andenæs støtter seg på forarbeidene til straffeloven 2005 der Straffelovkommisjonen også bruker prosenter som veiledning: «over 50 prosent sannsynlighet - for å statuere Sannsynlighetsforsett». 73 Skyldkravet visshetsforsett blir av Andenæs beskrevet som at visshetsforsett foreligger dersom gjerningspersonen er sikker på at følgen inntrer. 74 Når gjerningspersonen ikke regner følgen som sikker, men fortsatt som overveiende sannsynlig, altså mer sannsynlig enn ikke, foreligger det sannsynlighetsforsett. I følge en tolkning av Andenæs så kreves det derfor ikke mer enn 51% sannsynlighet for å konstatere sannsynlighetsforsett, og dette er i tråd med forarbeidene som nevnt over. Det presiseres av Andenæs at det avgjørende er ikke den objektive sannsynlighet, men den sannsynlighet som gjerningspersonen regnet med i sine tanker. 75 Sannsynlighetsforsettet skal altså ikke baseres på den sannsynlighet som gjerningspersonen burde ha regnet med eller utenforstående regnet med eller hvilken sannsynlighet som reelt 68 Andenæs (2004) side 225 69 NOU 1992:23 side 117 70 Eskeland (2013) side 293 71 Eskeland (2013) side 293 72 Andenæs (2004) side 234 73 NOU 1992:23 side 115 74 Andenæs (2008) side 42, Andenæs viser til Slettan og Øie, Forbrytelse og straff side 180 og Eskeland (2013) side 269 75 Andenæs (2008) side 42 16

faktisk forelå på handlingstidspunktet (objektiv sannsynlighet). Dersom disse sistnevnte brukes så blir dette en uoverensstemmelse mellom den konstaterte objektive sannsynligheten på den ene siden og gjerningspersonens subjektive sannsynlighetsberegninger på den andre. Her blir man dømt på bakgrunn av objektive sannsynlighetsgrader noe som kan føre til feil straffutmåling og nettopp derfor må sannsynligheten for at en utilsiktet følge skal inntre ved handlingen, bli en subjektiv vurdering etter mitt syn. I tillegg til dette kan allmenne erfaringsgrunnsetninger spille en rolle. Det spørs selvfølgelig på hvor åpenbar følgen viser seg, men dersom handlingen er kjent for å føre til et spesifikt resultat så skal det mye til for at de alminnelige erfaringer rundt en bestemt handling må vike til fordel for gjerningspersonens påståtte tanker om følgen. Visshetsforsett og sannsynlighetsforsett samles ofte i én skyldform som nevnt over og da det er vanskelig å skille de fra hverandre med å operere med detaljerte prosenter. Det bør være større krav til sannsynlighet for den utilsiktede følge i visshetsforsettet enn i sannsynlighetsforsettet. En gjerningsperson kan handle ut ifra at «det er høyst sannsynlig at handlingen jeg gjør nå, dekker gjerningsbeskrivelsen for forsettlig kroppskrenkelse/ kroppsskade/ drap enn at den ikke dekker gjerningsbeskrivelsen. Jeg er imidlertid ikke 100% sikker». 76 Dette legger opp til en skjerpende forståelse av sannsynlighetsforsett som egner seg bedre til å kunne kalles visshetsforsett. Det sentrale her er om gjerningspersonen mener det er «høyst sannsynlig» eller om han mener det er «sikkert». Dersom en jeger er ute på jakt og han er usikker på hva han skyter på og regner det som mer sannsynlig at det er en annen jeger han skyter på enn et dyr, har han utvist sannsynlighetsforsett. Dersom han regner det som mer sannsynlig at det han skyter på er et dyr, kan det bli tale om dolus eventualis og ikke «overveiende sannsynlighet» slik som sannsynlighetsforsettet krever. Det er imidlertid uheldig å tro at gjerningspersonen har regnet sannsynlighet i prosenter når han skal dømmes. Det følger av rettspraksis at det er den subjektive sannsynligheten som skal legges til grunn, altså den sannsynlighet gjerningspersonen regner med i gjerningsøyeblikket: «Det er ikke den objektive sannsynligheten, men den lovbryteren regnet med, som må legges til grunn ved forsettsvurderingen. Dette følger også av prinsippet om at enhver skal bedømmes ut fra sin egen forståelse av de faktiske forhold». 77 76 Min utheving 77 Ot.prp.nr.90 (2003-2004) side 425, mer om gjerningspersonens forståelse av den faktiske omstendighet i kapittel 7 nedenfor. 17

Angående den subjektive sannsynligheten i gjerningsøyeblikket og hvordan man kan påvise denne, ligger det drøftelser om dette i kapittel 5 om dolus eventualis. Til opplysning er sannsynlighetsforsettet ikke anerkjent verken i Sverige eller i Tyskland: «Visshet er således (også) en sikker forsettsform, mens Sannsynlighetsforsettet på sin side er mer omstridt; det er således ikke anerkjent verken i Sverige eller i Tyskland.». 78 4.2 Sannsynlighetsforsettet i rettspraksis Det er mye rettspraksis om de ulike forsettypene, dette gjelder også sannsynlighetsforsettet. I det følgende vil det bli gitt en fremstilling av hvordan rettspraksis benytter sannsynlighetsforsettet. Kjell Andorsen skrev i sin artikkel fra 1996 at forsett basert på sannsynlighet ble brukt allerede før straffeloven 1902 i avgjørelsen tatt inn i Rt. 1902 side 260. Høyesterett sine vurderinger ble vurdert ut ifra kriminalloven 1842: «Saken gjaldt uttrykket «Hensigt at dræbe» i kriminalloven av 1842 kapittel 14-1, og Høyesterett uttalte (på side 261): «... at saadan Hensigt er tilstede, ikke alene hvor Vedkommende har stillet sig Døden som det faste, bestemte Formaal for sin Handling eller Handlemaade, men ogsaa hvor den Handlende har forudseet Virkningens Indtræden som overveiende sandsynlig»». 79 Allerede her brukte Høyesterett ordsammensetningen «overveiende sannsynlig» for å konstatere sannsynlighetsforsett, som også er fulgt opp av Høyesterett i senere tid. 80 I praksis så kan denne forsettformen by på utfordringer. Det kan tenkes situasjoner der den utilsiktede følgen overgår forventningene eller hva som er normalt å forutse. Følgen kan bli mye større eller verre enn hva gjerningspersonen trodde var sannsynlig. Et eksempel på dette kan være når en person slår til en annen, og den andre faller og dør. Dette reflekteres i blant annet i en avgjørelse fra 1984 der gjerningspersonen slo til fornærmede med flat hånd mot høyre kinn. 81 Fornærmede falt og fikk et sår i venstre tinning. Fornærmede døde senere av skadene som ikke skyldtes fallet, men at slaget traff en blodåre som var utvidet på grunn av alkoholpåvirkning som medførte blødning som angrep hjernen. 82 78 Andorsen (1996) side 118 79 Andorsen (1996) side 118-119 80 Se for eksempel Rt. 1991 side 600 (side 602-603) (skoheroin) 81 Rt. 1984 s. 1325 82 Rt. 1984 s. 1325 18

Retten konstaterte at: «denne årsaksrekke var så ekstraordinær at domfelte vanskelig kunne forutse muligheten av en slik utvikling. Han kunne derfor ikke domfelles etter straffeloven 228 annet ledd, annet straffalternativ, jfr. straffeloven 43». 83 Her kan ikke sannsynlighetsforsettet nyttes på den ekstraordinære følgen fordi det ikke var normalt å forvente for gjerningspersonen at fornærmede skulle dø av et slag med flat hånd. Slik som retten ga uttrykk for er det vanskelig å forutse at dette skulle bli så alvorlig som det ble. Det må ha fremstått, i en viss grad, sannsynlig for gjerningspersonen at følgen inntrer og hvilke konsekvenser handlingen gir. Gjerningspersonen kunne neppe ha tenkt tanken om at det var mest sannsynlig at fornærmede dør som følge av et slag med flat hånd, og kan derfor heller ikke stilles til ansvar for den ekstraordinære følgen av slaget. Gjerningspersonen kan derimot være ansvarlig for den påregnelige følgen. Også i et par andre dommer fra henholdsvis 1979 og 1994 belyser dette med uforsettlig følge. 84 Uansett hvilken forsettform man legger til grunn så omfattes følgen av én av to alternativer: Følgen er omfattet av forsettet eller følgen er utenfor forsettet, altså en uforsettlig følge etter straffeloven 1902 43 og straffeloven 2005 24. Forsett kan også foreligge dersom gjerningspersonen hadde positivt innvilget at han tar følgen «med på kjøpet», såkalt dolus eventualis. 85 Forsettet kan strekke seg fra å poengtere noe med et knips til det å påføre uvesentlig skade frem til vesentlig skade og drap. Ved å se på rettspraksis hvordan retten drøfter saker om uforsettlig følge, kan man ofte trekke konklusjonen om at i de fleste tilfeller handler gjerningspersonens forsett ikke om å ta livet av fornærmede, men heller å skade, ofte er målet å skade lite. 86 Som nevnt tidligere blir det svært vanskelig i slike saker å bevise at gjerningspersonens forsett også omfatter følgen av handlingen. Siden man ikke kan gå inn i hodet på gjerningspersonen på handlingstidspunktet så må denne tvilen komme tiltalte til gode, jfr. uskyldspresumsjonen. 87 Et unntak kan være dersom det er åpenbart for et normalt menneske å forstå at det var en overveiende sannsynlighet for resultatet, altså et forsett basert på allmenne erfaringsgrunnsetninger. 83 Rt. 1984 s. 1325 i sammendrag, her siktes det til straffeloven 1902 84 Rt. 1979 s. 425 og Rt. 1994 s. 1240 85 Se for eks. Rt. 1980 side 979 «med på kjøpet» og Rt. 1994 side 1240. Mer om dette i kapittelet om dolus eventualis nedenfor 86 I den nevnte dommen tatt inn i Rt. 1994 side 1240 der Høyesterett uttalte på side 1241: «Det er åpenbart at et slikt slag som det her gjelder, sjelden vil få en så alvorlig følge.» 87 In dubio pro reo; Enhver tvil skal komme tiltalte til gode. Se EMK. Art.6 (2) 19

Saken ovenfor fra 1984 er et klassisk eksempel på hvor sannsynlighetsforsettets grense går med hensyn til den utilsiktede følgen. I dette tilfellet er det nærliggende å trekke konklusjonen om at det å skade lite ligger innenfor forsettet og bør være påregnelig. Det resultat at fornærmede ble drept som følge av handlingen, ligger utenfor forsettet og er derfor en del av den uforsettlige følge. Gjerningsmannen her ble dømt kun for legemsfornærmelse, ikke drap etter straffeloven 1902 228 som er i tråd med prinsippet om at tvil skal komme tiltalte til gode. 88 Klar sannsynlighetsovervekt er ofte kravet i rettspraksis for å fastslå at det foreligger sannsynlighetsforsett, men det fremgår ikke hvilken sannsynlighet i prosenter som ligger til grunn. Antagelig er dette fordi det blir for teoretisk og lite anvendelig å operere med nærmere fastsatte prosenter. Det er derfor «sannsynlighetsovervekt» som man må legge til grunn. Sannsynlighetsforsettet har vært gjenstand for diskusjon i over 100 år og er således ikke en ny eller lite anvendt forsettform, dette fremgår også av den store mengden rettspraksis som foreligger hvor forsettformen er drøftet. Når det kommer til om en gjerningsperson har forsett for alle elementene i gjerningsbeskrivelsen, så kommer dette an på om gjerningspersonen regnet det som mer enn 50% sannsynlig at den utilsiktede følgen kunne oppstå. Dersom handlingen resulterer i en ekstraordinær følge som gjerningspersonen vanskelig kunne ha innsett slik som i saken fra 1984, kan det likevel tenkes at det kan konstateres sannsynlighetsforsett for deler av gjerningsbeskrivelsen og deretter konstatere at handlingen hadde en uforsettlig følge som kan resultere i en uaktsom følge av handlingen. 88 EMK. Art 6 (2) 20

5. Eventualitetsforsettet (dolus eventualis) 5.1 Diskusjoner om dolus eventualis som forsettform Etter straffeloven 2005 trådte i kraft så er forsettformen dolus eventualis 89 lovfestet i 22 første ledd litra c: «Forsett foreligger når noen begår en handling som dekker gjerningsbeskrivelsen i et straffebud... [der gjerningspersonen] holder det for mulig at handlingen dekker gjerningsbeskrivelsen, og velger å handle selv om det skulle være tilfellet.» 90 Ved utformingen av den nye straffeloven 2005 ble det i forarbeidene diskutert om forsettformen dolus eventualis skulle videreføres fra rettspraksis og inn i formell lov som en forsettform. 91 Rettspraksis hadde hatt nytte av denne forsettformen i mange år allerede, men blant annet Straffelovkommisjonen var i tvil om denne forsettformen burde lovfestes eller la den være ulovfestet. Straffelovkommisjonen gikk fra å ville utelate lovfesting av forsettformen dolus eventualis i delutredning I til å ville lovfeste forsettformen i delutredning V. 92 Også Jo Stigen nevner dette i sin artikkel om forsettets nedre grense og peker samtidig på hvilke begrunnelser Straffelovkommisjonen hadde da de skulle avgjøre om forsettformen skulle lovfestes eller ikke. 93 Proposisjonen fra straffeloven 2005 beskriver det slik at «det er etter gjeldende rett også forsett dersom gjerningspersonen mener at sannsynligheten for at følgen skal inntre er mindre enn 51 prosent, hvis han har bestemt seg for å foreta handlingen selv om følgen skulle inntre (eventuelt forsett)». 94 Videre i proposisjonens drøftelser beskrives grensen mellom forsett og uaktsomhet: «dersom gjerningspersonen bare holder det som en mulighet at gjerningsinnholdet blir oppfylt (og ikke mest sannsynlig), foreligger det i utgangspunktet bare (bevisst) uaktsomhet, og ikke forsett». 95 89 Dolus eventualis, eventuelt forsett og eventualitetsforsettet er tre navn på samme forsettform hvorav det førstnevnte er latin og de siste er norsk, se bl.a. TSAFO-2013-114585 som bruker det norske navnet «eventualitetsforsettet». 90 Min klammemerknad 91 Se blant annet NOU 1992:23 side 25 og 70 og Ot.prp.nr.90 (2003-2004) side 22 92 NOU 1992:23 side 115 93 Stigen (2010) side 588 94 Ot.prp.nr.90 (2003-2004) side 116 95 Ot.prp.nr. 90 (2003-2004) side 226 21