Kravet til forsvarlig egenkapital og likviditet i aksjeloven 3-4, samt styrets handleplikt i 3-5.

Kravet til forsvarlig egenkapital og likviditet i aksjeloven 3-4, samt styrets handleplikt i 3-5. Kandidatnummer: 504 Leveringsfrist: 25.11.2016 Antall ord: 15276

Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING... 1 1.1 Avhandlingens tema... 1 1.2 Avgrensning... 1 1.3 Kort om aksjeselskapet... 1 1.4 Aksjekapital en del av selskapets finansiering... 3 2 KRAVET TIL FORSVARLIG EGENKAPITAL OG LIKVIDITET I 3-4... 6 2.1 Ordlyden... 6 1.1.1 Hensyn bak regelen... 7 2.2 Begrepet egenkapital... 8 2.3 Begrepet likviditet... 11 2.4 Risiko... 13 2.5 Omfanget... 13 2.6 Forsvarlig til enhver tid... 13 2.7 Forsvarlighetsvurderingen... 14 2.8 Endring av lovteksten i 3-4... 19 3 STYRETS HANDLEPLIKT I 3-5... 23 3.1 Ordlyden... 24 1.1.2 Første ledd... 24 1.1.3 Annet ledd... 27 3.2 Vurderingen... 28 4 KONSEKVENS: ERSTATNING - STRAFF... 35 4.2 Erstatning... 35 4.3 Straff... 41 5 AVSLUTNING... 42 6 KILDEREGISTER... 44 i

1 INNLEDNING 1.1 Avhandlingens tema I det foregående skal jeg ta for meg kravet til forsvarlig egenkapital og likviditet. Jeg vil gå igjennom tema systematisk i den grad at jeg tar for meg egenkapital og likviditet hver for seg, ser på 3-5 om styrets handleplikt dersom forsvarlighetskravet ikke er oppfylt, samt konsekvensene som måtte oppstå i forhold til dette. Fremstillingen omhandler kravet til hva som regnes som forsvarlig egenkapital og likviditet, samt styrets handleplikt der den er uforsvarlig. Av den grunn er det nødvendig å ta inn noen bestemmelser i kapittel 6 som blant annet omhandler styrets plikter, samt å røre ved noen av bestemmelsene i kapittel 17 som regulerer eventuelle spørsmål om erstatning. Noe videre enn dette kommer ikke fremstillingen å ta for seg, da dette er et eget stort tema. Men jeg ser meg nødt til å ta det inn noen plasser da det gir et mer helhetlig bilde av fremstillingen. Hvilken betydning har disse reglene, og hvordan anvendes bestemmelsene. 1.2 Avgrensning Fremstillingen kommer i all hovedsak til å handle om aksjeselskapsloven 3-4 og 3-5 med de bestemmelser som vil komme til anvendelse i tillegg. Fremstillingen tar ikke for seg allmennaksjeselskap. I det følgende vil jeg definere det som selskap, unntatt der det har noen betydning for fremstillingen. For en oversiktlig fremstilling i det følgende er det på det rene å definere noen termer. Siden avhandlingen min handler om aksjeselskap (AS) vil jeg starte med å greie kort ut om aksjeselskapet. 1.3 Kort om aksjeselskapet Når man skal starte en næringsvirksomhet er det som oftest naturlig å starte et selskap. Det finnes flere forskjellige former for selskap (selskapsformer). Det som skiller dem er hvilken risiko og tilknytning det har til deg selv personlig, altså hvordan det innvirker på din personlige økonomi. Med ENK, ANS og DA har man personlig ansvar for selskapets kreditorer og kan bli personlig erstatningsansvarlig. I denne fremstillingen, som omhandler aksjeselskapet, har vi en selskapsform som kjennetegnes som en egen juridisk enhet. Selskapet innvirker i utgangspunktet ikke på eiers/eiernes økonomi personlig. Det finnes allikevel unntak, som der man har opptrådt uaktsomt og uforsvarlig. Selskapet er et eget skattesubjekt, man må betale 1

arbeidsgiveravgift, feriepenger m.v. for sine ansatte dersom man har det i selskapet. Men mest sentralt er at selskapet er adskilt fra aksjonærene personlig. Et aksjeselskap kan være gunstig å starte i ledd av en virksomhet ettersom det er en egen juridisk enhet. Aksjeselskapets økonomi er adskilt fra aksjonærenes personlige økonomi, noe som er et godt vern for aksjonærene ved eventuelle kreditorer eller ved en konkurs. Det er kun i selskapet risikoen er, og ikke på aksjonærene som sådan. Noen unntak finnes her; det hender allikevel at aksjonærene kan bli ansvarlig for selskapets gjeld. Dette vil være i de tilfeller man har opptrådt uaktsomt eller uforsvarlig i selskapet. Dette vil gjerne være aktuelt der man med viten og vilje har tatt kapital ut av selskapet i form av eksempelvis utbytte uten at forsvarlighetskravet ga rom for dette. Det kan være der man er klar over at selskapets risiko og virksomhet krever at det er en viss aksjekapital og handler slik at den blir uforsvarlig. Ofte er dette i form av et styreverv som følger med plikter i forbindelse med forvaltningen i selskapet, jfr. 6-12. Om personlig ansvar uttaler lagmannsretten i LA-2007-37537: Fra rettspraksis vises for det første til nevnte avgjørelse inntatt i Rt-1991-119. Her uttales bl.a. at personlig ansvar for styret hovedsakelig er aktuelt når selskapet er insolvent, og videre at det må kreves noe «spesielt» for at en kreditor skal kunne skjære igjennom ansvarsbegrensningen som etableres gjennom et AS og søke dekning hos for eksempel styremedlemmene. 1 Det er her det sentrale temaet for denne avhandlingen kommer nedenfor. Det jeg skal ta for meg er en del av selskapets finansiering og hvordan denne regnes forsvarlig eller ikke. I tillegg til dette om det utløses enkelte plikter i forbindelse med dette, og eventuelle følger. Frem til 1997 delte aksjeselskap og allmennaksjeselskap samme lov. I 1997 fikk allmennaksjeselskap sin egen lov. Lov om allmennaksjeselskaper av 13. Juni 1997 nr.. 45. Mye samsvarer med aksjeselskapsloven, men den går videre da den krever et mer omfattende lovverk. Så kan man se på om dette er nødvendig eller om det har blitt uoversiktlig å dele det opp slik. Det er naturlig å tenke at det var på sin plass med hver sine lover, nettopp på det grunnlag at allmennaksjeselskap krever en mer omfattende lovgivning. Det kan blant annet børsnoteres, noe aksjeselskap ikke kan, samt at minstekravet til aksjekapitalen er satt til 1.000.000,-. Det ble gjerne sett på som mest forsvarlig og samfunnsnyttig om ikke ryddig å ha separate regelsett. Da fremstillingen tar for seg aksjeselskap blir ikke allmennaksjeselskap ytterligere nevnt i fremstillingen. 1 LA-2007-37537. 2

1.4 Aksjekapital en del av selskapets finansiering Ut over kravet til minste tillatte aksjekapital og plikten til å foreta reservefondsavsetninger og andre avsetninger til bundet egenkapital oppstiller gjeldende lov ingen bestemte krav til størrelsen av et aksjeselskaps egenkapital. Slike krav er imidlertid i noen utstrekning fastsatt i spesiallovgivningen. Selv om det i dag ikke eksisterer generelle krav til egenkapitalens størrelse, finnes det enkelte regler som kommer inn i tilfeller der selskapet har en lav egenkapital. I kapittel 5.1.1 er det gitt en oversikt over enkelte slike regler. 2 Som aksjonær i et AS hefter man som hovedregel ikke for selskapets gjeld med mer enn det innskuddet man gjør i form av aksjekapitalen. Så hva definerer aksjekapitalen? Det kom en endring høsten 2011 som senket minstekravet på selskapets aksjekapital fra 100.000,- til 30.000,-. Dette var en av flere endringer som bunner ut fra Prop.111 L (2012-2013) Endringer i aksjelovgivningen mv. (forenklinger). Departementet hadde En særlig grunn til å se nærmere på reglene er de rettsavklaringer som har funnet sted i EØS-retten, og som innebærer at det innenfor EØS-området er adgang til å opprette et selskap i et hvilket som helst medlemsland selv om selskapets aktivitet fullt ut finner sted i et annet medlemsland. Det vises blant annet til EU-domstolens avgjørelse i sak C-212/97 (Centros-dommen). 3 For Norges del har det resultert i å bli mer konkurransedyktig da dommen hadde en praktisk konsekvens ved at det har vært en betydelig økning av såkalte NUF-selskaper, det vil si selskaper som er registrert i utlandet, men driver næringsvirksomhet i Norge. Den nevnte rettsutviklingen har ført til at flere EU-land har gjennomført lovendringer med sikte på å gjøre sitt lands selskapsrett mer konkurransedyktig. 4 Ut fra dette grunnlaget vurderte man en endring av aksjelovgivningen, noe som ble vedtatt senere. Dette var ønskelig for å sikre at aksjeselskapet kan videreføres som en attraktiv foretaksform for organisering av norsk næringsvirksomhet. 5 Dette må også ses på bakgrunn av et forslag til endringer i aksjeselskapsloven 7. Januar 2011 (Knudsen-innstillingen) som var fulgt opp av Justisdepartementet i Prop.148 L (2010-2011). 6 Vedtagelsen 16. Desember 2011 lov nr. 63 innebar dermed en reduksjon fra tidligere minimumskrav på 100.000,-. Dette i samsvar med det som er nivået i EU-statene og antas dermed å være mer attraktiv i konkurransen internasjonalt. 7 2 Ot.pr.nr. 23 (1996-1997) s. 50. 3 Prop.111 L (2012-2013) Endringer i aksjelovgivningen mv. (forenklinger) s. 7. 4 Prop.111 L (2012-2013) Endringer i aksjelovgivningen mv. (forenklinger) s. 7. 5 Prop.111 L (2012-2013) Endringer i aksjelovgivningen mv. (forenklinger) s. 7. 6 Woxholth (2014) s. 54. 7 Prop.111 L (2012-2013) Endringer i aksjelovgivningen mv. (forenklinger) s. 7. 3

Aksjeloven må ses i sammenheng med EU-retten, som har hatt betydelig innflytelse på disse regelsettene. 8 Og innenfor kapitalreglene vil dette vise seg i form av et nedsatt minstekrav. 30.000 er et absolutt minstekrav og er det man kan tape som ledd i sine egne penger, og er dermed den risikoen man tar. Selv om man fastsetter aksjekapitalens størrelse ved stiftelsen står man fritt til å forhøye eller nedsette aksjekapitalen ved et senere tidspunkt. Reglene i kapittel 10 og 12 kommer da til anvendelse. For å holde fremstillingen ryddig er det nødvendig å gi en oversikt over oppbygningen/begrepene som brukes om finansieringen i selskapet. Av den grunn skal jeg gi en oversikt over begrepene egenfinansiering, fremmedfinansiering, samt egenkapital og likviditet som er hovedinnholdet i denne avhandlingen. I aksjeselskap er kapitalinnskudd obligatorisk, og disse innskuddene utgjør selskapets såkalte egenfinansiering. 9 Så hva er egenfinansiering? Det er den kapitalen som aksjeeierne selv tilfører selskapet, i praksis vil dette være aksjeinnskuddene. Aksjekapitalen blir sett på som den bundne egenkapitalen i selskapet. Det at den er bunden følger av at den ikke kan rådes fritt over og er av den grunn ikke gjenstand for tilbakeføring til aksjeeierne. 10 Videre er det slik at det er selskapets aksjeeiere og generalforsamlingen som behandler saker omhandlet egenfinansieringen. Dette vil i praksis si både ved stiftelsen, men også der det er tilfelle med en forhøyelse av aksjekapitalen i situasjoner der det er nødvendig med en kapitalutvidelse, en såkalt emisjon. 11 Spørsmålet er videre hva som kan være kapitalinnskudd. Da aksjeloven kun stiller krav til at det skal skytes inn midler i selskapet kan man ikke se bort i fra at dette kan være lånte midler. Det aksjeloven derimot stiller vilkår for er verdien. Per dags dato er minstekravet på aksjeinnskudd 30.000,- Helt til 2011 var denne satt til 100.000,-, som omtalt tidligere. Det finnes ingen unntak for dette noe sted, man må følge minstekrave som er satt i 3-1. I tillegg til dette oppstiller lovteksten at aksjekapitalen kan være såkalte tingsinnskudd, jfr. 2-7, jfr. 2-8. Da er det krav til verdsettelse for å slå fast verdien. 8 Woxholth (2014) s. 25. 9 Woxholth (2014) s. 147. 10 Woxholth (2014) s. 149. 11 Woxholth (2014) s. 149. 4

Når egenfinansieringen ikke er tilstrekkelig trenger selskapet tilførsel av kapital gjennom såkalt fremmedfinansiering. 12 Spørsmålet er hva fremmedfinansiering er. Lån eller kreditter er eksempler på fremmedfinansiering, og inngår i det som i selskapet kalles fremmedkapital. Dette blir behandlet mer nedenfor. Beslutningen om fremmedfinansiering er i utgangspunktet en sak for daglig leder og selskapets styre. Det er ikke noe verken aksjeeierne eller generalforsamlingen skal ta stilling til, 13 da det er underlagt forvaltningen i selskapet, jfr. Kapittel 6. Det er naturlig at enhver finansieringsinstitusjon vil se på aksjekapitalens størrelse og tillegge denne vekt. En finansieringsinstitusjon vil måtte forholde seg til aksjekapitalen da dette er selskapets låste kapital, da aksjekapitalen ikke fritt kan tilbakeføres til aksjeeierne. 14 Det følger derav en naturlig forståelse at den da det virker som om aksjekapitalen setter rammen for selskapets egen økonomi. Dette følger også av at selskapet er for aksjonærene upersonlig, indirekte og med begrenset ansvar og derfor er en selvstendig juridisk enhet med egen økonomi. 15 Og forvaltningen av selskapet hører under styret. 16 12 Woxholth (2014) s. 147. 13 Woxholth (2014) s. 151. 14 Woxholth (2014) s. 151. 15 Følger av juridisk teori. 16 Lov om aksjeselskaper av 13. Juni 1997 nr. 44 6-12. 5

2 KRAVET TIL FORSVARLIG EGENKAPITAL OG LIKVIDITET I 3-4 Bestemmelsen lyder: 3-4. Krav om forsvarlig egenkapital og likviditet Selskapet skal til enhver tid ha en egenkapital og en likviditet som er forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet. 17 Problemstillingen jeg skal ta for meg i det følgende er hvordan man kan påse at selskapet har en forsvarlig egenkapital og likviditet. Her vil jeg behandle hva som ligger i forsvarlighetskravet så vel som jeg skal se nærmere på hva bestemmelsen inneholder. Bestemmelsen svarer fullt ut til allmennaksjeloven, og har ingen parallell til aksjeloven 1976. 18 Videre kan man si at bestemmelsen trolig har sin viktigste funksjon ved at en slik rettslig standard gir selskapets ledelse en påminnelse og en oppfordring til å foreta fortløpende vurderinger av selskapets økonomiske stilling, og til å iverksette nødvendige tiltak, jfr. Ot.prp. nr. 36 (1993-94) s. 68. 19 Bestemmelsen virker som en skranke for adgangen til å ta utdelinger. Dette vil bli behandlet nærmere i punkt 2.9 om utbytte nedenfor. Se også 8-1 om bundet egenkapital. 2.1 Ordlyden Ordlyden i bestemmelsen gjelder krav til selskapets egenkapital og likviditet. Likviditeten faller under selskapsledelsens plikt til å betale selskapets løpende forpliktelser samt forsiktighetskravet i 8-1 fjerde ledd som gjelder utbytte, og 12-2 annet ledd fjerde punktum som gjelder nedsetting av aksjekapitalen. 20 Da kommentarutgaven ble ajourført var det ikke vedtatt at likviditet skulle komme som et tillegg til egenkapitalen i 3-4. Nå er det vedtatt og trådd i kraft fra august 2013. Å se til at selskapet kan betale sine forpliktelser etter hvert som de forfaller følger av selskapsledelsens alminnelige plikter til en forsvarlig forvaltning i selskapet, jf. Andenæs s. 419. 21 17 Lov om aksjeselskaper 13. Juni. 1997 nr. 44, www.lovdata.no 18 Aarbakke m.fl. (2012) s. 178. 19 Aarbakke m.fl. (2012) s. 178, se også Ot.prp. nr. 36 (1993-1994) s. 68. 20 Aarbakke m.fl. (2012) s. 180. 21 Aarbakke m.fl. (2012) s. 180. 6

Dette viser hvordan egenkapitalen ofte henger sammen med likviditeten. Videre finnes det imidlertid andre midler enn egenkapitalen til å betale selskapets løpende forpliktelser. Dette vil da være lån, kreditter eller lignende, såkalt fremmedkapital. 1.1.1 Hensyn bak regelen Regelen skal virke preventivt og skal derav ivareta hensynet til aksjonærene og kreditorene. 22 Både som aksjonær og kreditor vil man ønske en forsvarlig egenkapital og likviditet da det naturlig nok er ingen som er tjent med det motsatte. 1.1.1.1 Hensynet til aksjonærene Spørsmålet er hvorfor noen starter et AS, og hvorfor noen kjøper aksjer. Aksjonærene gjør det gjerne for en investering der man på sikt ønsker avkastning. Av dette følger det at man naturlig nok ønsker at selskapets økonomi skal være bra om ikke annet ligge godt over det som er forsvarlig i forhold til selskapets risiko og omfang i virksomheten. 1.1.1.2 Hensynet til kreditorene Det som kjennetegner en kreditor er noen som har levert en tjeneste, vare, et lån eller lignende. Da blir selskapet debitor for det som er mottatt og forplikter seg til å betale for dette. Dersom kreditorene ikke får dekket sine krav i selskapet, gir ikke lovgivningen dem rett til å få sitt tilgodehavende fra aksjonærene (eierne). Noe annet kan være ved et erstatningsansvar, jfr. Asl./asal. 1-2. 23 Disse spørsmålene blir behandlet nedenfor i fremstillingen. Høyesterett har uttalt i HR-2016-01440-A i avsnitt 43, at Formålet med bestemmelsen er primært å verne selskapets kreditorer. Lagmannsretten har uttalt følgende i LA-2007-37537: Bestemmelsen er et direkte utslag av et sentralt hensyn bak aksjelovene fra 1997; hensynet til å beskytte selskapskapitalen og dermed også selskapets kreditorer, jf. Ot.prp.nr.23 (1996-1997) s. 14. For beskyttelsen av kreditorene er det da oppstilt en regel om ansvarsgjennombrudd som Rt. 1996 s. 672 gir et eksempel på. Dette blir behandlet videre under erstatning i punkt 3 og 4. 22 Bråthen (2013) s. 115. 23 Bråthen (2013) s. 292. 7

2.2 Begrepet egenkapital Det foreligger ikke en legaldefinisjon på hva betegnelsen egenkapital står for. Men det er et alminnelig anerkjent syn om at selskapets egenkapital er en betegnelse for verdien av selskapets eiendeler, da fratrukket all gjeld. Dette synet bygger både aksjeloven/allmennaksjeloven og regnskapsloven på. 24 Videre er det slik at selskapets egenkapital er lik den regnskapsmessige nettoformuen som betegner eiendeler fratrukket selskapets gjeld. At egenkapitalen regnes som nettoformuen er det selskapsrettslige synet. Dette gir grunnlag for at egenkapitalen kan bli lavere enn aksjekapitalen som følge av selskapets drift. Dersom dette er tilfellet blir egenkapitalen såkalt negativ. Egenkapitalen blir negativ dersom gjelden blir større enn eiendelene (verdien) i selskapet. 25 Det vil si at dersom egenkapitalen er negativ og selskapet blir oppløst vil det etter likvidasjonen fortsatt være en restgjeld igjen. I motsatt tilfelle vil det ved en positiv egenkapital bli utbetalt en sum penger som et likvidasjonsutbytte. 26 Egenkapital er altså den delen av kapitalen i et selskap som innehaverne eier selv. Spørsmålet er hvordan man fastsetter hva som er egenkapitalen i aksjeselskapet. Da hele selskapets kapital er aksjekapitalen må man da finne ut hvor stor andel av dette som er egenkapitalen. Fremgangsmåten er å ta selskapets eiendeler og trekke fra gjeld (og forpliktelser). Resultatet er selskapets egenkapital. 27 Ser vi på den regnskapsrettslige siden stilles det krav til selskapets balanse, jfr. Regnskapsloven 6-2. Bestemmelsen synliggjør den regnskapsmessige siden av begrepet. Regnskapsloven skiller også mellom de forskjellige typene egenkapital. Det skiller mellom den som er innskutt av eierne, og den som er opptjent av selskapet, jfr. Regnskapsloven 6-2 C. Dette gjelder i forhold til balansen. Alle innskudd aksjonærene gjør er etter dette en del av den innskutte egenkapital. 28 Dette gjelder også senere innskudd, som kan være ved en kapitalforhøyelse i selskapet der det er nødvendig. Når det gjelder den opptjente egenkapitalen skal den vise til hva selskapet selv har opptjent av den egenkapitalen som er i selskapet samlet. Den omfatter både fond og annen egenkapital, jfr. Regnskapsloven 6-2 C II 1 og 2. Det er fra regnskapets side den posten som kan være den mest interessante å lese da den gir informasjon om selskapets egenkapitalsituasjon. 24 Woxholth (2014) s. 153. 25 Bråthen (2013) s. 115. 26 Woxholth (2014) s. 153. 27 Bråthen (2013) s. 115. 28 Woxholth (2014) s. 153 og 154. 8

Dette er en såkalt balansepost som sier noe om hvordan egenkapitalen står i forhold til og påvirkes av selskapets drift. 29 Woxholth skriver i sin fremstilling, ( ) det som årlig tilføres posten, er en resultatdisponering ved avslutningen av selskapets resultatregnskap. Et overskudd øker posten. Et underskudd reduserer posten. 30 Så hva sier dette. Ut i fra denne posten i årsregnskapet kan man få et innblikk i hvordan selskapets økonomi er, og enda viktigere, ligger selskapets egenkapital og likviditet innenfor det forsvarlige etter asl. 3-4. Woxholth omtaler egenkapitalen som et rettsfaktum. I forhold til dette forklarer han at egenkapitalen er et rettsfaktum på bakgrunn av at hvis egenkapitalen ikke er forsvarlig, utløses forskjellige plikter og rettsvirkninger. 31 Er egenkapitalen uforsvarlig utløses det en handleplikt for styrets vedkommende, blir ikke denne fulgt kan virkningen være erstatning. Dette blir omtalt nærmere senere i fremstillingen under punkt 3 som omhandler styrets handleplikt. Videre skriver Woxholth at siden egenkapital er et rettsfaktum, og ikke definert i aksjelovgivningen, blir det spørsmål om det siktes til den balanseførte(regnskapsmessige) eller den reelle egenkapitalen. Da det ofte vil foreligge et avvik mellom disse er det nødvendig å vite hvilken form som skal legges til grunn. Woxholth skriver videre at dette har en sammenheng med et prinsipp i regnskapsloven om forbud mot oppskrivning av anleggsmidler. I alle tilfeller hvor selskapets eiendeler har steget i verdi siden ervervet, vil reell egenkapital overstige balanseført egenkapital. 32 Et eksempel på at forskjellene kan være store på reell og balanseført egenkapital er dersom et selskap får en kontrakt om å bygge en plattform, noe som gjerne går over flere år. Da selskapet må føre regnskapet år for å vil verdien av kontrakten bli ført opp i balansen og blir da med i resultatet i det balanseførte egenkapitalen. Da betalingen gjerne ikke kommer fullt inn før kontrakten er oppfylt vil det da være store forskjeller fra det ene til det andre året i forhold til den balanseførte og reelle egenkapitalen. Dette følger av skatteretten. 33 Der regnskapsmessige avskrivninger er større enn faktisk verdireduksjon vil også reell egenkapital overstige balanseført egenkapital. 34 29 Woxholth (2014) s. 154. 30 Woxholth (2014) s. 154. 31 Woxholth (2014) s. 155. 32 Woxholth (2014) s. 155. 33 Min forklaring. 34 Woxholth (2014) s. 155. 9

Når det gjelder bedømmelsen av egenkapitalkravet etter asl. 3-5 er det derimot ikke tvilsomt at det her er den reelle egenkapitalen og ikke den balanseførte, om den skulle være lavere enn den reelle 35 Se også Ot. Prp. Nr. 55 (2005-2006) s. 19. Dette ble også anført av motparten i LA-2007-37537. Det følger av forarbeidene til aksjeloven (Ot.prp.nr.23 (1996-1997) s. 13-15) at «egenkapital» i 3-4 skal forstås som den virkelige egenkapital - ikke den balanseførte. 36 En naturlig forståelse tilsier at man må ta utgangspunkt i samme verdiberegning når spørsmålet om hva som er forsvarlig egenkapital og likviditet, og følgelig når handleplikten oppstår. Sett litt bort i fra dette er det uansett viktig å påpeke at det sentrale med 3-5 er å foreta en helhetsvurdering av egenkapitalen, selskapets økonomiske situasjon og vurdere om det er grunnlag for tiltak eller om kravet er forsvarlig ivaretatt. Dersom egenkapitalen reduseres og det samtidig skjer en økning i fremmedkapitalen kan dette være en indikasjon på at selskapet sliter med å betale sine løpende forpliktelser og kapitalen i forholdet til selskapets risiko og virksomhet er i ubalanse. Dette heller i en retning mot styrets handleplikt. Dette følger også av lagmannsrettens dom LG-2007-21395 der det er uttalt følgende: Det følger av aksjeloven 3-4 at et aksjeselskap til enhver tid skal ha en aksjekapital som er forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet. Videre følger det av 3-5 hvilke plikter styret har hvis det må antas at egenkapitalen blir lavere enn forsvarlig. Styret skal i slike tilfeller straks behandle saken og innen rimelig tid innkalle generalforsamlingen. Denne skal gis en redegjørelse for den økonomiske stilling, og det skal foreslås tiltak som vil gi selskapet en forsvarlig egenkapital. 37 Konkursboet har som det ene av to erstatningsgrunnlag anført at styret ikke har oppfylt den handleplikt loven gir anvisning på. Lagmannsretten skal i denne forbindelse bemerke at selv om styret i tilfeller som disse bare er pålagt en plikt til å foreslå tiltak, kan det ikke være tvilsomt at det, dersom de øvrige vilkår er oppfylt, kan bli holdt ansvarlig også om de tiltak som blir foreslått, ikke blir fulgt opp av generalforsamlingen. For å komme klar av ansvaret, må styret i et slikt tilfelle begjære oppbud, eller styremedlemmene må frasi seg sine verv. 38 Dette var ikke slik lagmannsretten forsto det bestridt i denne konkrete saken, og gikk følgende ikke nærmere inn på denne delen av ansvarsspørsmålet. Dette blir behandlet mer konkret nedenfor i punkt 3 om styrets handleplikt. 35 Woxholth (2014) s. 155. 36 LA-2007-37537 37 Se også LB-2013-170795 som omtalte dette i sin vurdering. 38 LG-2007-21395. 10

Så hva er det som utgjør selskapets fremmedkapital. Selskapets gjeld uansett hvordan den har oppstått utgjør selskapets fremmedkapital. Eksempler på fremmedkapital er kreditter eller lån fra deltakerne selv, banker, finansieringsinstitusjoner eller andre. 39 Noen selskaper løser en eventuelt lånesituasjon ved at man tar opp lån fra en eller flere aksjonærer. Det trenger ikke å bli sett på som uforsvarlig da en låneavtale mellom aksjonær og selskap også kan være regulert i forhold til renter m.v. som en finansinstitusjon. Likeså er et lån eller en kreditt fremmedkapital da det ikke er selskapets egne midler. Da det er mye sondring om man skal legge til grunn den reelle eller den balanseførte egenkapitalen er det nødvendig å røre borti hva selskapets balanse er. Da regnskapet er en nødvendig del av den økonomiske oversikten og ofte stedet som gir overblikk over hvordan det står til i selskapet, er det nødvendig å behandle det i fremstillingen. I årsregnskapet lages det en såkalt balanse der eiendeler settes på den ene siden og egenkapital og gjeld settes på den andre siden. Dette kalles en balanse. Eiendeler som er en formuesgode er selskapets aktiva og tilhører derav selskapet. På den andre siden av balansen som er egenkapital og gjeld er selskapets passiva som er selskapets finansiering. Ettersom egenkapitalen er tatt med på denne siden, sammen med gjeld, omfatter det både egenfinansiering og fremmedfinansiering. 40 Ordet balanse kommer av at summen på eiendeler og egenkapital og gjeld skal være regnskapsmessig lik. De skal gå opp i hverandre. Gjør de det er selskapet i balanse. Det foregår også en sondring mellom bunden og fri egenkapital. Det fremgår av kapittel 3 i aksjeloven at bundet egenkapital er aksjekapitalen, samt fond etter 3-2 og 3-3. Den frie egenkapitalen er selskapets opptjente egenkapital. Hvordan disse er stilt vil ofte være avgjørende i spørsmålet om adgangen til utbytte. 41 Dette velger jeg å behandle nærmere nedenfor sammen med utbytte som det er nødvendig å røre ved da det har en sammenheng med forsvarlighetskravet i asl. 3-4. 2.3 Begrepet likviditet Likviditet er selskapets grunnlag for å kunne betale sine løpende forpliktelser. Likviditeten vil samtidig være beholdningen i selskapet, og er selskapets grunnlag for å kunne svare for de krav kreditorene har og selskapets drift for øvrig. Et selskap som ikke har likvidi- 39 Woxholth (2014) s. 156. 40 Woxholth (2014) s. 156. 41 Woxholth (2014) s. 157 og 158. 11

teten i orden vil kunne gå mot å være et selskap som er insolvent da det ikke har likvide midler til å betale kreditorene og de krav som kommer. Et alternativ kan være å ta lån eller kreditt for å kunne betale løpende utgifter. Dersom dette er en kortvarig periode med utsikt til bedring vil det ofte ikke ses på som uforsvarlig drift. Motsatt er det dersom det fungerer som en brannslukking og selskapet er avhengig av å betale løpende utgifter med lånte midler for å dekke sine forpliktelser. Dersom utsiktene til inntjening er bra så er man innenfor det som er forsvarlig, dette følger av rettspraksis. Da likviditet noe nylig er lovfestet i bestemmelsen finnes det ikke all verdens rettskilder på dette punktet. Men man må anta at det henger sammen med egenkapitalkravet og en alminnelig naturlig forståelse av hensiktsmessig og forretningsmessig skikk om forvaltning av selskapet. Da likviditeten handler om å kunne betjene løpende forpliktelser kan man ikke se på dette som nye nytt. Det bør være en grunnleggende tanke når man starter og har et selskap, å kunne ivareta kreditorene ved å betale deres krav og samtidig opprettholde forsvarlig drift i selskapet. Dette svarer til både kreditorenes og til aksjonærenes interesser. Da en aksjonær ofte tar del i et selskap vil det være for å være med å skape en virksomhet og foreta en investering for å få avkastning. Man går ikke inn for et tap. På dette grunnlag er det da høyst nødvendig å ha en forsvarlig likviditet i selskapet, og det bør være en forutsetning. Ved vurdering av forsvarlighetskravet innenfor likviditet viser jeg til i dommene som vil bli omtalt nærmere under forsvarlighetskravet nedenfor i punkt 2.4. Etter min tolkning illustrerer utdragene fra disse dommene at det har vært et hensyn til likviditeten lenge før den ble lovfestet som et krav i 3-4. Om det har vært et ulovfestet krav blir for langt for meg å stadfeste, men det burde ikke være overraskende. Risikoen og omfanget av virksomheten i selskapet må ses i en sammenheng ved bedømmelsen av egenkapitalen og likviditeten. Et eksempel er der et stort selskap opererer i flere markeder slik at virksomheten har stort omfang, men der det er flere ulike markeder vil også risikoen være fordelt. 42 42 Bråthen (2013) s. 119. 12

2.4 Risiko At det må tas hensyn til de vilkår som knytter seg til selskapets forpliktelser henger sammen med at ulike forpliktelser utløser ulik risiko. Et eksempel er at dersom selskapet har en gunstig langsiktig finansiering eller ansvarlig lån vil kravene til egenkapitalen reduseres, jfr. NOU 1996: 3 s. 102. For å avgjøre selskapets økonomiske stilling vil rentebetingelser mv. Også være av interesse. Videre forekommer det at forsikringer er relevant i vurderingen for kravene til forsvarlig egenkapital og likviditet, jfr. Ot. Prp. Nr. 23 (1996-97) s. 52. 43 I risikovurderingen der det normalt bør stilles strengere krav til egenkapitalkravet ved særlig risikoutsatt virksomhet, vil det være annerledes ved selskaper som er lite utsatt for uventede store svingninger i markedet eller risikoen for andre tap er liten, jfr. NOU 1996: 3 s. 102 og s. 146. 44 Et eksempel kan være i en sesong- og væravhengig virksomhet som et skianlegg. Det er kostbart å sette i stand og får inntekt i et tidsrom i vintersesongen. Da må selskapet få inntjening i den grad at det har forsvarlig økonomi i lavsesongen også. Risikoen ligger da gjerne på det tidsrommet der det ikke er sannsynlig med inntjening. Samt at risikoen ligger i at været må være bra slik at skianlegget får besøkende, og været kan selvfølgelig ikke styres. Da dette kun er en næring og ikke fordelt ut på flere markeder vil selskapet være avhengig av å ta høyde for at ulike situasjoner inntreffer for å inneha en forsvarlig drift. 2.5 Omfanget Omfanget av selskapets virksomhet kan være relevant i tilfeller der en utvidelse av virksomheten finner sted. I slike tilfeller må det vurderes om utvidelsen kan baseres på fremmedkapital eller om det er behov for å styrke egenkapitalen i selskapet, jfr. NOU 1996: 3 s. 102. Likevel tilsier ofte en utvidelse av virksomheten at det bør innebære en styrking av egenkapitalgrunnlaget, jfr. NOU 1996: 3 s. 146. 45 2.6 Forsvarlig til enhver tid En fortløpende vurdering av selskapets økonomiske situasjon må til for å sikre at egenkapitalen vurderes å være forsvarlig til enhver tid. Her kan ikke ledelsen nøye seg med å vurdere situasjonen i forbindelsen med utarbeidelsen av årsregnskapet e.l. Det vil imidlertid bero på omstendighetene hvor grundige og hyppige vurderingene bør være, jfr. Ot.prp. nr. 23 (1996-43 Aarbakke m.fl. (2012) s. 179. 44 Aarbakke m.fl. (2012) s. 179. 45 Aarbakke m.fl. (2012) s. 179. 13

97) s. 55, der det i tillegg er referert i note 1.1 til 3-5 som omhandler styrets handleplikt. Se også daglig leders rapporteringsplikt etter 6-15 som her kan ha betydning. 46 Ved en oppstartsfase vil det kunne være forsvarlig å kunne akseptere underskudd i en periode. Ved underskudd vil gjerne egenkapitalen synke, men så lenge dette vurderes til å være en overgangsperiode inntil selskapet kommer over i en normal og ønsket driftssituasjon kan dette være forsvarlig å akseptere, jfr. NOU 1996: 3 s. 146. 47 En forutsetning om fortsatt drift av selskapet må tas med i vurderingen av om egenkapitalen er forsvarlig. Unntaket er der det er mest nærliggende at selskapets virksomhet blir avviklet, da må dette legges til grunn, jfr. Ot.prp. nr. 23 (1996-97) s. 52. 48 Dette henvises også til i LA-2007-37537 der lagmannsretten uttaler: Som hovedregel skal det legges til grunn en forutsetning om fortsatt drift av virksomheten, med mindre det fremstår som mest sannsynlig at virksomheten vil bli avviklet (Ot.prp.nr.23 (1996-1997 s. 52). 49 og at det må foretas en løpende vurdering. 50 En naturlig forståelse tilsier at man ikke kan få en riktig vurdering av forsvarlighetskravet dersom man ikke kan oppstille hvilken drift det forventes å ha. Der man tar høyde for hvilken drift vil man også enklere få konstatere risiko og omfang av virksomheten og hvilke midler det er behov for å dekke dette. Av den grunn må forsvarlighetsvurderingen baseres på forholdene på vurderingstidspunktet. Dette svarer seg gjerne til at man får riktig utgangspunkt på om det regnes som forsvarlig med drift videre eller ikke. Dersom selskapets egenkapital og likviditet er uforsvarlig kan man gå mot en underkapitalisering av selskapet. Dette blir behandlet mer nedenfor i under punkt 4 om erstatning. 2.7 Forsvarlighetsvurderingen Regelen skal virke preventivt og skal derav ivareta hensynet til kreditorene og aksjonærene. De har begge rettigheter og interesser som blant annet lovgiver mener er viktig å verne om. 51 46 Aarbakke m.fl. (2012) s. 179. 47 Aarbakke m.fl. (2012) s. 180. 48 Aarbakke m.fl. (2012) s. 180. 49 LA-2007-37537. 50 LA-2007-37537. 51 Bråthen (2013), Prop.111 L (2012-2013) Endringer i aksjelovgivningen mv. (forenklinger). 14

I følge forarbeidene må det foretas en samlet vurdering av selskapets kapitalgrunnlag og økonomiske stilling for å finne grunnlaget til forsvarlighetsvurderingen, jfr. NOU 1996:3 s. 102. Av den grunn kan man ikke utelukkende se på egenkapitalens størrelse isolert, men også vurdere forholdet mellom egenkapital og selskapets gjeld. Det må ses på gjeldens sammensetning og de vilkår som knytter seg til selskapets forpliktelser. 52 Ved fastleggelsen av selskapets egenkapital og gjeld er det ikke den balanseførte, men de reelle verdier av eiendeler og forpliktelser som er avgjørende, jfr. NOU 1996:3 s. 102, Ot.prp. nr. 23 (1996-97) s. 52 og Ot. Prp. Nr. 55 (2005-2006) s. 19-20. Bestemmelsen skiller seg av den grunn fra lovens 8-1 der det for selskapets adgang til utdeling av utbytte er den regnskapsmessige frie egenkapital som er avgjørende. 53 Selv om Ot. Prp. Nr. 23 (1996-97) s. 52 understreker at dersom selskapet mener det har en egenkapital som er høyere enn den balanseførte, som må ha grunnlag i en forsvarlig vurdering, er det slik at de reelle forhold skal legges til grunn der selskapet har eiendeler eller forpliktelser som ikke fremgår av balansen, eller som er oppført der med et beløp som ikke svarer til den reelle verdien. 54 Der selskaper har daglig leder som har ansvaret for den daglige drift er styret avhengig av løpende opplysninger i forbindelse med selskapets økonomiske situasjon. Dette for å eventuelt kunne iverksette tiltak til forbedring etter 3-5. Om opplysningsplikten har lagmannsretten uttalt i LA-2007-37537: Reglene i 3-4 og 3-5 suppleres av 6-12 tredje ledd om styrets plikt til å holde seg orientert om selskapets økonomi og regnskapsloven 3-3 om styrets opplysningsplikt i årsberetningen. Forsvarlighetsstandarden i 3-4 gir anvisning på en vurdering hvor selskapets reelle egenkapitalsituasjon ses i lys av omfanget av og risikoen ved virksomheten. Av Ot.prp.nr.23 (1996-1997) s. 52 fremgår videre at det må utvises en forsvarlig vurdering av reell egenkapital utover balanseført kapital. 55 Når det gjelder vurderingen av om egenkapitalen er lavere enn forsvarlig henviser lagmannsretten i LA-2007-37537 til en skjønnsmessig helhetsvurdering Hvorvidt egenkapitalen er lavere enn forsvarlig, beror på en konkret og skjønnsmessig helhetsvurdering som nevnt. 56 Det samme synspunktet bygger lagmannsretten på i LB-2013-170795 der de uttaler: 52 Aarbakke m.fl. (2012) s. 178. 53 Aarbakke m.fl. (2012) s. 179. 54 Aarbakke m.fl. (2012) s. 179. 55 LA-2007-37537. 56 LA-2007-37437. 15

Etter forarbeidene skal det gjøres en skjønnsmessig vurdering av selskapets samlede kapitalgrunnlag, og ikke bare av egenkapitalen, jf. Ot.prp.nr.23 (1996-1997) side 52. Samme sted understrekes det at bestemmelsen «[... ] retter seg mot den reelle og ikke balanseførte egenkapitalen. Det må likevel understrekes at dersom selskapet mener at det har en egenkapital som er høyere enn den balanseførte, må dette ha grunnlag i en forsvarlig vurdering». 57 Dette var en del av lagmannsrettens rettslige utgangspunkter i denne dommen. Sentralt i denne saken var 3-4 der selskapet til enhver tid skal ha en forsvarlig egenkapital ut fra selskapets virksomhet 58. Da denne saken kom opp for domstolene var enda ikke likviditet lovfestet i 3-4, av den grunn var det fokus på egenkapitalen og ikke likviditeten i denne vurderingen. Om avgjørelsen på hva som skal anses som forsvarlig egenkapital uttaler Høyesterett følgende i HR-2016-01440-A avsnitt 44: Avgjørelsen av hva som er forsvarlig egenkapital må skje ut fra forholdene i det enkelte selskapet. Vurderingen vil blant annet kunne variere alt etter hvilken fase selskapet er i. 59 I denne vurderingen viser Høyesterett til Magnus Aarbakke m.fl., Aksjeloven og allmennaksjeloven kommentarutgave (3. utg., 2012) på side 180: "At selskapets egenkapital på vurderingstidspunktet er lav, behøver således ikke å bety at den er uforsvarlig lav dersom ledelsen har berettigede forventninger om at situasjonen vil bedre seg innen rimelig tid. Dette er særlig aktuelt i en oppstartingsfase, hvor det vil kunne være forsvarlig å akseptere underskudd og synkende egenkapital i en overgangsperiode, inntil selskapet kommer over i en normalisert og lønnsom driftssituasjon, jf NOU 1996: 3 s 146." 60 Om kravet er et grunnleggende prinsipp viser Høyesterett i avsnitt 45 til Mads Henry Andenæs i sin litteratur Selskapsrett fra 2007 på side 214 at kravet om forsvarlig egenkapital "ikke bør tolkes slik at det uthuler det grunnleggende prinsipp om at det i aksjeselskap og allmennaksjeselskap er tilstrekkelig å skyte inn en beløpsmessig begrenset egenkapital som grunnlag for virksomheten". 61 Høyesterett viser videre til hva Andenæs skriver på side 215: "At det kan reises tvil og usikkerhet med hensyn til om den innskutte egenkapital er stor nok til å gjøre selskapet levedyktig, er ikke til hinder for at det kan være lagt et forsvarlig grunnlag for virksomheten i relasjon til 3-4." 62 57 LB-2013-170795. 58 LB-2013-170795. 59 HR-2016-01440-A avsnitt 44. 60 Aarbakke m.fl. (2012) s. 180, se også HR-2016-01440-A avsnitt 44. 61 HR-2016-01440-A avsnitt 45. 62 HR-2016-01440-A avsnitt 45. 16

I forhold til likviditetskravet vil en naturlig forståelse være at der lagmannsretten legger vekt på selskapets evne til å betale løpende forpliktelser vil dette utsagnet komme innenfor likviditeten slik den er i dag. Følgelig er dette en lagmannsretts dom fra 2007 der likviditet enda ikke var lovfestet i 3-4 da dette ble lovfestet i 2013. I forhold til et selskap som gikk konkurs i 2015 har Stavanger tingrett og videre Høyesterett tatt med et utsagn fra boinnberetningen der det heter om situasjonen for selskapet ved stiftelsen: «Tallene viser at selskapet fra første driftsår har vært illikvid og at egenkapitalen var tapt allerede kort tid etter stiftelsen.» 63 Her vises det også til at selskapet var illikvid noe som virker å ha vært med på vurdering da det var tale om et erstatningsansvar i den saken Høyesterett her behandlet. Likviditeten vil videre vise seg i selskapets kapitalgrunnlag og vurderingen av denne. Lagmannsretten uttaler følgende om dette i LA-2007-37537: Ved vurderingen av selskapets kapitalgrunnlag og økonomiske stilling må det også ses hen til arbeidskapitalutviklingen. Arbeidskapitalen, dvs. forholdet mellom lettere omsettelige eiendeler og kortsiktig gjeld, gir en pekepinn om selskapets evne til å dekke løpende forpliktelser. 64 I HR-2016-01440-A som gjaldt overdragelse av en avtale til et annet selskap (der den andre avtalepart hadde fått garanti på at det skulle være et selskap som tålte overdragelsen og som kunne bære avtalen videre) var spørsmålet om økonomien var forsvarlig nok til å kunne overta avtalen. Dette selskapet var underkapitalisert og det var klart at det ikke kunne bære denne forpliktelsen. Selskapet var svært avhengig av økonomisk hjelp. Da det ofte er tilfelle at selskaper som sliter får tilskudd fra sine morselskaper eller aksjonærer kan dette slå feil ut dersom dette ikke er avtalte tilskudd. Dette kan ses på som krisehjelp i form av at selskapet ikke klarer å opprettholde sin egen økonomi alene og selvstendig. Dette la Høyesterett vekt på i sin vurdering av selskapet i HR-2016-01440-A, avsnitt 59. Det ble ikke på noe tidspunkt gitt bindende tilsagn om større lånebeløp til selskapet. Lånene fra familieselskapene ser jeg derfor primært som en form for «krisehjelp», og ikke den typen kapital som kan regnes med ved vurderingen av selskapets finansielle styrke, jf. Rt-1996-672 (Kongeparken) på side 680. 63 HR-2016-01440-A avsnitt 56. 64 LA-2007-37537. 17

Det kan av den grunn ha en positiv virkning på økonomien i øyeblikket, men det kan også komme uheldig ut. Om dette uttalte Høyesterett i denne konkrete sak: Min konklusjon så langt er altså at overdragelsen av Lærdals' rettigheter og forpliktelser etter avtalen med Njål Egeland skjedde til et selskap som ikke oppfylte kravene til egenkapital etter aksjeloven 3-4, og som heller ikke kunne ha noen rimelig forventning om å oppnå dette innen overskuelig framtid, gitt de forpliktelser selskapet pådro seg ved overdragelsen. 65 Her har selskapet forsømt forsvarlighetsplikten ved å pådra selskapet ytterligere forpliktelser som i denne sak viste seg å ikke være forsvarlig i forhold til omfang og risiko. Det virker som i denne sak at da selskapet kontrakten ble overdratt til var underkapitalisert og ikke i stand til å bære forpliktelsen, heller ikke å forvalte forpliktelsen. I tillegg til dette forringet dette ytterligere selskapets økonomi slik at den utgjorde langt under det som var forsvarlig. Angående selskapets vurdering av forsvarlighetskravet er spørsmålet om denne kan settes til side av domstolene. Det må foreligge spesielle omstendigheter for å fravike selskapets vurdering om selskapet har forsvarlig egenkapital (og nå også likviditet). I utgangspunktet blir det sett på som at selskapet vurderes å gjennomføre en slik vurdering selv. Det er allikevel adgang for domstolene å overprøve selskapets egen vurdering. Dette vil normalt domstolene ikke ha grunnlag til med mindre det foreligger særlige forhold 66 Gudmund Knudsen har utarbeidet en utredning om overprøvingen av selskapets egen vurdering av om det mente selskapet hadde en forsvarlig egenkapital. Om dette skriver Gudmundsen i sin utredning Forenkling og modernisering av aksjeloven fra 2011 på side 95: "Domstolene vil normalt ikke ha grunnlag for å overprøve selskapets egen vurdering av hva som er en forsvarlig egenkapital. Normalt vil derfor ikke domstolene ha grunnlag for å sette til side selskapets egen vurdering med mindre det foreligger særlige forhold. Dette betyr imidlertid ikke at kravet til forsvarlig egenkapital er uten rettslig realitet. Dersom selskapets vurdering av kapitalbehovet er klart uforsvarlig, må domstolene kunne sette selskapets vurdering til side med den konsekvens at det etter omstendighetene kan gi grunnlag for erstatningsansvar etter 17-1, eventuelt tilbakeføring eller ansvar etter 3-7." 67 Dette henviser Høyesterett til i sin vurdering i avsnitt 46 i HR-2016-01440-A der det blir ut- 65 HR-2016-01440-A avsnitt 63. 66 Gudmund Knudsens utredning Forenkling og modernisering av aksjeloven fra 2011 på side 95. 67 HR-2016-01440-A avsnitt 46, se også Gudmund Knudsens utredning Forenkling og modernisering av aksjeloven fra 2011 på side 95. 18

talt at det er enighet i de rettslige utgangspunktene. 68 2.8 Endring av lovteksten i 3-4 Reglene rundt aksjelovgivningen har blitt endret flere ganger, spesielt i 1997 da det fikk ny lov. Det har også blitt foretatt endringer i ettertid, og mest sentralt i denne vurderingen er da begrepet likviditet ble lovfestet i 2013. Advokat Gudmund Knudsens utredning Forenkling og modernisering av aksjeloven fra 2011 har en sentral rolle her da utredningen skulle se på hvilke endringer det kunne være behov for i forhold til å foreta en forenkling og modernisering av bestemmelsene. Det vises deretter til Prop.111 L (2012-2013) Endringer i aksjelovgivningen mv. (forenklinger) som er forarbeidet til flere endringer, men mest sentralt er endringen av 3-4. Aksjeloven 3-4 lød frem til 2013: "Selskapet skal til enhver tid ha en egenkapital som er forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet." 69 Bestemmelsen ble endret ved lov 14 juni 2013 nr. 40 (ikr. 1 juli 2013 iflg. res. 14 juni 2013 nr. 635). Og lyder i dag: 3-4. Krav om forsvarlig egenkapital og likviditet Selskapet skal til enhver tid ha en egenkapital og en likviditet som er forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet. 70 Det er fra da ikke kun egenkapitalen som skal være forsvarlig, også krav til likviditeten i selskapet. Spørsmålet i denne sammenheng er om en lovfesting av begrepet likviditet har en virking i vårt rettssystem. Som jeg har vært litt inne på ovenfor i avhandlingen kan det virke som fra rettspraksis at det har vært et underliggende krav om selskapets likviditet. Da dette har med selskapets evne til å imøtekomme løpende forpliktelser ligger det i dagen at den må være i orden for å ivareta en forsvarlig og sunn forretningsmessig drift av selskapet. Om den har vært ulovfestet blir for langt for meg å påstå, men at den har vært tatt hensyn til synes jeg er vanskelig å utelukke. 68 HR-2016-01440-A avsnitt 47. 69 Prop.111 L (2012-2013) Endringer i aksjelovgivningen mv. (forenklinger) s. 78. 70 Lov om aksjeselskaper 13. Juni 1997 nr. 44. 19

2.9 Utdelinger - Utbytte etter 8-1 fjerde ledd jfr. 3-4. Da utbyttereglene er et eget stort tema for seg, vil jeg i det følgende ta for meg asl. 8-1 fjerde ledd som har en direkte tilkobling til 3-4. Asl. 8-1 fjerde ledd lyder slik: Selskapet kan bare dele ut utbytte så langt det etter utdelingen har en forsvarlig egenkapital og likviditet, jf. 3-4. 71 I litteraturen har Andenæs skrevet at det i lovens forarbeider er lagt til grunn at kravet om forsvarlig egenkapital i 3-4 kan innebære en begrensning av adgangen til utdelinger, dette i tillegg til de begrensninger som foreligger i 8-1. 3-4 kan ha betydning dersom risikoen og omfanget av virksomheten på utdelingstidspunktet har økt i forhold til hvordan situasjonen var på stiftelsestidspunktet 72. Videre skriver Andenæs i sin fremstilling på side 420 at det i tillegg kan være aktuelt dersom selskapets egenkapital oversteg lovens minimum ved stiftelsen og dermed senere er nedsatt på utdelingstidspunktet for å åpne for en utdeling. Et moment til man må ta hensyn til er selskapets egeninteresse i å ha forsvarlig egenkapital og likviditet. Andenæs poengterer videre at dersom selskapet ønsker å benytte seg av utdelingsadgangen i 8-1 fullt ut, må det legges til grunn at selskapet har vurdert det til at forsvarlighetskravet er oppfylt. Eventuelle utdelinger skal dermed ikke ende med å gjøre selskapets egenkapital og likviditet uforsvarlig. Samtidig kan det se ut som om forsvarlighetskravet har et vern i 8-1, og da spesielt i fjerde ledd som utrykkelig setter sperre for utdeling dersom det står i fare for å svekke forsvarlighetskravet i 3-4. 8-1 første ledd bygger også opp mot vernet om forsvarlig egenkapital og likviditet. Der fremgår det at beregningen skal foretas på grunnlag av balansen i selskapets sist godkjente årsregnskap, noe Andenæs refererer til som balansesummen i sin litteratur 73 Da det som beskrevet ovenfor er et krav om at selskapet til enhver tid har forsvarlig egenkapital og likviditet vil det ha innvirkninger på andre faktorer i aksjeselskapet. Som beskrevet ovenfor vil 3-4 i stor utstrekning være en den bestemmelsen som setter opp et vern for selskapets økonomiske situasjon. Dersom forsvarlighetskravet i 3-4 ikke er oppfylt, har selskapet heller ingen adgang til å dele ut utbytte til aksjonærene, jfr. 8-1 fjerde ledd. Dette henger sammen med at selskapets økonomi ikke er der den bør være og det finnes av den grunn ikke midler til utdeling. Når forsvarlighetskravet ikke er oppfylt vil det si at selskapet kan slite med 71 Aksjelovens 8-1 fjerde ledd. (lov om aksjeselskaper 13. Juni 1997 nr. 44). 72 Andenæs (2006) s. 420. 73 Andenæs (2006) s. 420. Se også www.lovdata.no - Lov om aksjeselskaper 13.juni 1997 nr. 44 3-4 og 8-1. 20

å betale sine egne løpende forpliktelser i selskapets drift. Da 3-4 fungerer mye som et vern for kreditorene ville det være uforsvarlig å ytterligere tappe selskapet for kapital da det allerede befinner seg i en uheldig situasjon. I HR-2011-2132-A som er en sak som handler om at aksjonærene var nektet godtgjørelsesfradrag etter skatteloven 10-12 slik bestemmelsen lød på det tidspunktet, for en del av utdelt utbytte fra selskapet. Det var en prøving av skatteklagenemdas vedtak for ligningen til et selskap samt syv av aksjonærene i selskapet. Momentet i denne konkrete sak var som Høyesterett har uttalt i avsnitt 3: Det springende punkt er om kapitalforhøyelser som er foretatt etter avslutningen av regnskapsåret, og som derfor ikke fremgår av det godkjente årsregnskapet, skal regnes med ved denne beregningen. 74 I denne konkrete sak var det enighet om at vilkårene i første og fjerde ledd var oppfylt, og det var klart at utbyttet holdt seg innenfor rammene dersom man regnet med en kapitalforhøyelse i selskapet. Dette er noe som går utenfor denne fremstillingen og jeg velger dermed å ta med det som er uttalt med relevans for denne fremstillingen for å presisere viktigheten med en forsiktighetsregel. I denne dommen handler det da om spørsmålet om lovlig utbytte etter 8-1 slik den var i 2005, da det var et vilkår at utbyttet var lovlig utdelt for et slikt fradrag. 75 Da var kravet til utbytte at man ikke kunne utdele utbytte dersom egenkapitalen etter balansen er mindre enn ti prosent av balansesummen uten å foreta en nedsetting av aksjekapitalen etter bestemmelsene 12-4 og 12-6 som regulerer nettopp dette. (Unntaket er dersom utbyttet ble tatt i det som kalles selskapets frie egenkapital.) I tillegg er det verdt å nevne datidens fjerde ledd som tok hensyn til å begrense uttak for å, som det ved en naturlig tolkning av ordlyden, ville verne om selskapets økonomi. Fjerde ledd lød: Det kan ikke i noe tilfelle besluttes utdelt mer enn forenlig med forsiktig og god forretningsskikk, under tilbørlig hensyn til tap som måtte være inntruffet etter balansedagen, eller som må forventes å ville inntreffe. Den har gjennomgått en endring etter dette, og tar nå hensyn til 3-4 som er forsvarlighetskravet. Dette innebærer ikke bare at det løpende holdes kontroll, men at det ved utbytte ytterligere må foretas kontroll før man beslutter en utdeling. Om datidens asl. 8-1 fjerde ledd har Høyesterett uttalt i avsnitt 23: 74 HR-2011-2132-A avsnitt 3. 75 HR-2011-2132-A avsnitt 2. 21