Post- og teletilsynet For: Kurt Arne Sandvik Postboks 93 4791 LILLESAND Oslo, 27. august 2010 Ansvarlig advokat: Per-Kaare Svendsen Vår ref: 3067/67/PKS Klage PTs vedtak M15 av 5.8.2010 1 Innledning Vi representerer Network Norway AS. Det vises til Post- og teletilsynets ( PT ) vedtak av 5. august 2010 om utpeking av tilbydere med sterk markedsstilling og pålegg om særskilte forpliktelser i markedene for tilgang til og samtaleoriginering i offentlige kommunikasjonsnett (tidligere marked 15) ( M15 Vedtaket (2010) ) med vedlegg 1 ( M15 Markedsanalysen (2010) ) og vedlegg 2 ( Høringskommentarer (2010) ). Vi viser også til Network Norway AS ( Network Norway ) kommentarer til M15 Varselet (2010) datert 30. november 2009 og 18. desember 2009 samt Network Norways kommentarer til M7 Varselet (2010) datert 10. mai 2010. På vegne av Network Norway anmodes PT om å omgjøre M15 Vedtaket (2010) jf forvaltningslovens 35. Subsidiært påklages M15 Vedtaket (2010), heretter omtalt i fellesskap som klagen. Grunnlaget for anmodningen om omgjøring/klagen er behov for å presisere rettanvendelsen knyttet til virkemidlene i M15 Vedtaket (2010) som er gitt med hjemmel i ekomlovens 4-7 (ikke-diskriminering) og 4-8 (regnskapsmessig skille). Forpliktelsene som pålegges Telenor i M15 Vedtaket (2010) vil ha direkte og indirekte betydning for Network Norways fremtidige vilkår for nasjonal gjesting. Reguleringen av Telenors øvrige tilgangsforpliktelser knyttet til MVNO-avtaler vil også ha indirekte betydning for Network Norways konkurransesituasjon. M15 Vedtaket (2010) gir rettigheter for Network Norway som speiles i forpliktelsene Telenor pålegges siden Network Norway har en eksisterende avtale om nasjonal gjesting med Telenor. Det er derfor ikke tvilsomt at Network Norway har rettslig klageinteresse og klageadgang, jf forvaltningslovens 28. Hovedpunktene i klagen oppsummeres i punkt 3. I punkt 4 beskrives de sentrale faktiske forhold som begrunner en endring i M15 Vedtaket (2010). Begrunnelsen og de konkrete anførslene beskrives i punktene 5 (ikke-diskriminering), 6 (regnskapsmessig skille) og 7 (marginskvis). Vi ber om at de deler av klagen som er markert med [u.off] unntas offentlighet og partsinnsyn, jf. offl. 13, jf. fvl. 13.
2 Om Network Norway Network Norway ble etablert i 2006 og startet i 2007 tilbud av mobilkommunikasjonstjenester basert på en avtale med NetCom samt bruk av selskapets eget nett. Senere i 2007 inngikk Network Norway en avtale med Tele 2 Norge AS ( Tele2 ) om å bygge et tredje mobilnett gjennom selskapet Mobile Norway AS. Mobile Norway eies 50% av Tele2 og 50% av Network Norway. Siden 2007 har Network Norways kundemasse vokst gjennom organisk vekst og ved oppkjøp av Lebara og One Call. I dag har selskapet ca 470.000 abonnenter og en omsetning på rundt NOK 1,8 milliarder. Network Norway har i dag en avtale om nasjonal gjesting med Telenor. Network Norway og avtalen med Telenor er for øvrig beskrevet i PTs markedsanalyse, vedlegg 1 til M15 Vedtaket (2010). 3 Hovedpunktene i Network Norways klage Network Norway er i hovedsak enige i innholdet i M15 Vedtaket (2010) og M15 Markedsanalysen (2010) samsvarer med Network Norways oppfatning av markedssituasjonen, konkurranseproblemene i markedet samt behovet for fortsatt regulering. Spesielt er Network Norway enig i at virkeområdet utvides til å omfatte data. M15 Vedtaket (2010) viderefører virkemidlene fra det tidligere M15 Vedtaket 1 ( M15 Vedtaket (2006 )) hva angår nasjonal gjesting, med unntak av at M15 Vedtaket (2010) innfører krav om regnskapsmessig skille for nasjonal gjesting og at prisreguleringen i form av pris-minus har opphørt. Den sentrale forpliktelsen for å sikre likeverdige konkurransevilkår, blant annet i form av tilgangsforpliktelser for nasjonal gjesting, er ikke-diskrimineringsplikten i ekomlovens 4-7. Network Norway mener at virkemidlene i M15 Vedtaket (2010) ikke er tilstrekkelige presist beskrevet for å være egnet til å reparere de konkurranseproblemer som identifiseres i M15 Markedsanalysen (2010) og til å skape like konkurransevilkår for aktører som er avhengig av tilgang til Telenors mobilnett. M15 Vedtaket må derfor suppleres med en nærmere beskrivelse av innholdet i ikke-diskrimineringsplikten og prinsipper for regnskapmessig skille slik at PT kan gjennomføre et effektivt tilsyn. Et uklart ikke-diskrimineringskrav vil kunne redusere effektiviteten både når det gjelder Telenors etterlevelse av forpliktelsen og myndighetenes evne til å undersøke og sanksjonere eventuelle brudd på forpliktelsen. Ikke-diskrimineringsplikten jf. ekomlovens 4-7, annet ledd innebærer at Telenor plikter å gi tilgang til eksterne kjøpere av nasjonal gjesting til samme eller likeverdige vilkår til en pris som i utgangspunktet ikke kan være høyere enn det selskapet kunne tatt (eventuelt tar) fra egen sluttbrukervirksomhet (M15 Vedtaket (2010) avsnitt 174) og at tilgangsprisene settes til et nivå som gir tilstrekkelig margin (M15 Vedtaket (2010) Vedlegg 2 side 4 og 13). M15 Vedtaket (2010) legger opp til at kravet til regnskapsmessig skille benyttes som et kontrollvirkemiddel for å avdekke om ikke-diskrimineringsplikten overholdes. Network Norways hovedinnvendinger er at: Prinsippene om regnskapsmessig skille for nasjonal gjesting ikke er egnet til annet enn å gi en indikasjon på at Telenor bryter ikke-diskrimineringsplikten og kan ikke benyttes som grunnlag for å fastslå hva tilgangsprisen skal være. 1 Vedtak om utpeking av tilbyder med sterk markedsstilling og pålegg om særskilte forpliktelser i markedet for tilgang til og samtaleoriginering i offentlige mobilkommunikasjonsnett (marked 15) 23. januar 2006. Filnavn: 100927 Klage M15 final offentlig Side 2/21
M15 Vedtaket (2010) inneholder ingen spesifikke og klare regler for hvordan PT skal fastsette tilgangsprisen dersom Telenors rapporter viser at Telenors nedstrømsvirksomhet ikke har fortjeneste eller hvis fortjenesten for eksterne grossistunder ikke er tilstrekkelig. M15 Vedtaket (2010) inneholder heller ikke spesifikke og klare regler om hvordan Telenors interne pris skal beregnes, noe som er av vesentlig betydning ved fastsettelsen av en konkret tilgangspris. Network Norway mener derfor at M15 Vedtaket må endres, prinsipalt gjennom en omgjøring av PT eller subsidiært ved at Samferdselsdepartementet treffer nytt vedtak med nødvendige endringer. Network Norway mener at M15 Vedtaket (2010) må endres slik at det fremgår klarere hvordan riktig tilgangspris skal beregnes og at PT kan fastsette en riktig tilgangspris basert på ikke-diskrimineringsplikten i ekomlovens 4-7, annet ledd, og pålegge retting jf ekomlovens 10-6. Dette innebærer at M15 Vedtaket må presisere de aktuelle virkemidlene nærmere: 1. Presisering av ikke-diskrimineringsregelen i ekomlovens 4-7: M15 Vedtaket (2010) må beskrive konkurranseproblemene mer detaljert, herunder at konkurranseproblemene omfatter ulike spesifikke former for kryssubsidiering mellom oppstrøms- og nedstrømsvirksomheten (mobil) i Telenor, f.eks ved at Telenors internpriser ikke kan være høyere enn at fortjenesten i oppstrøms- og nedstrømsvirksomheten som et utgangspunkt må være den samme som for Telenors samlede mobilvirksomhet. Det bør også gjøres en grundigere beskrivelse og analyse av konkurranseproblemer som kan oppstå i grossistmarkedet i tillegg til i sluttbrukermarkedet (dvs der Network Norway konkurrerer med Telenor og NetCom om MVNO-avtaler og videresalgsavtaler) 2. Telenors interne pris: M15 Vedtaket (2010) må beskrive hvilke metoder som skal benyttes for å beregne Telenors interne pris dersom det er indikasjoner (enten fra rapportene om regnskapsmessig skille eller marginskvistester) på at Telenor bryter ikke-diskrimineringsplikten, gjennom konkrete modeller som kan benyttes for å finne Telenors interne pris (dersom denne ikke fremgår av rapportene om regnskapsmessig skille). 3. Regnskapsmessig skille: Prinsippene for rapporteringen av regnskapsmessig skille må utvides til å omfatte opplysninger om Telenors reelle interne pris (dvs den pris som betales fra sluttbrukervirksomheten (mobil) i Telenor til oppstrømsvirksomheten (mobil) i Telenor), jf ekomlovens 4-8 3. ledd. Pålegget må presiseres slik at Telenor må opplyse om Telenors reelle eller implisitte interne pris basert på den fortjeneste som fremgår av Telenors regnskaper ved å fordele kostnader på oppstrøms- og nedstrømsvirksomheten. 4. Marginskvis/prisklemmer: M15 Vedtaket (2010) må utvides med konkrete beskrivelser av metode(r) for å beregne om det foreligger marginskvis/prisklemmer når termineringsprisen reduseres gjennom regulering i M7 sett i relasjon til den konkrete tilgangspris for enkeltstående produkter eller prisplaner. 5. Prisfastsettelse: En minimumskrav må være at M15 Vedtaket (2010) uttrykkelig fastslår at PT kan fastsette en tilgangspris for nasjonal gjesting som står i et bestemt forhold til termineringsprisene som er gjenstand for regulering i M7. Dette bør løses gjennom å beskrive en modell for fastsettelse av tilgangspris slik at konkurrentene som er rimelig effektive sikres minimum en normal fortjeneste på termineringsproduktet isolert sett. Normalt bør konkurrentene som er like Filnavn: 100927 Klage M15 final offentlig Side 3/21
effektive som Telenor sikres samme fortjeneste som Telenor. Subsidiært bør dette gjøres gjennom en konkret pristaksregulering knyttet til termineringsprisnivået. 4 Konkrete forhold som tilsier en klarere regulering i Marked 15 4.1 Innledning Network Norway mener at flere sentrale forhold som hver for seg og samlet tilsier at M15 Vedtaket (2010) må endres slik at forpliktelsene utformes som klare regler. Den varslede reduksjonen av termineringsprisene er en reell trussel for prisklemmer dersom ikke tilgangsprisene reduseres. Dette drøftes i punkt 4.2. Network Norway er bekymret for at virkemidlene ikke adresserer problemstillingene knyttet til marginskvis når Network Norway tilbyr grossisttjenester i konkurranse med Telenor. Dette drøftes i punkt 4.3. Konkurranseproblemene knyttet til kryssubsidiering er ikke klart nok beskrevet og bør beskrives og knyttes opp til konkrete virkemidler. Dette drøftes under punkt 4.3. Det er ikke godt nok samsvar mellom de konkurranseproblemene som PT beskriver i markedsanalysen og den foreslåtte virkemiddelbruken fordi regnskapsmessig skille ikke er egnet til å avdekke Telenors interne pris som skal legges til grunn for vurderingen av ikke-diskrimineringsplikten i ekomlovens 4-7 annet ledd. Det nærmere innholdet ikke-diskrimineringsforpliktelsen er uklart beskrevet og dette påvirker sanksjonering av brudd, f.eks pålegg om retting jf ekomlovens 10-6, bruk av tvangsmulkt jf ekomlovens 10-7, tilbakebetaling av merpris jf ekomlovens 10-12 og overtredelsesbot jf. ekomlovens 10-13 nr 1 og nr 3 til 5. Uklarheten knytter seg til hvordan PT skal kunne fastsette en tilgangspris som tilsvarer Telenors interne pris, både med virkning fremover i tid og om tilgangsprisen har vært for høy forut for PTs vurdering. Dette drøftes nærmere i punkt 5.1.4. Det fremkommer ikke klart hvordan marginskvisberegninger skal foretas og hvilke modeller PT skal benytte for å gjennomføre marginskvisberegninger. Det er heller ikke klart beskrevet hvordan PT på bakgrunn av marginskvisberegningene skal kunne fastsette konkrete tilgangspriser som Telenor blir pålagt å tilby. I punkt 7 drøfter vi de spørsmål som vi mener bør beskrives nærmere i M15 Vedtaket (2010). 4.2 Forholdet mellom tilgangspriser og termineringspriser 4.2.1 Innledning PT er kjent med at kombinasjonen av regulering i M7 og M15 er av vesentlig betydning for Network Norways konkurransesituasjon. Vi viser her til Network Norways kommentarer til M7 Varselet (2009) 2 i vårt brev av 10. mai 2010, punkt 7.8.2. Network Norways bekymring er knyttet til om ikke-diskrimineringsregelen i M15 Vedtaket (2010) vil være tilstrekkelig effektiv til å sikre at PTs forventninger om at de relevante tilgangsprisene vil reduseres. Som følge av at utkast til vedtak i M7 ( M7 Utkastet (2010) ). PT notifiserte M7 Utkastet (2010) til EFTAs overvåkningsorgan 25. august 2010 og i M7 Utkastet (2010) 3 varsles ytterligere reduksjoner i termineringsprisnivået (fra 17 til 15 øre i 2013) blir problemstillingen enda mer prekær. Dermed økes behovet for å 2 Varsel om vedtak om utpeking av tilbydere med sterk markedsstilling og pålegg om særskilte forpliktelser i markedene for terminering av tale i individuelle offentlige mobilkommunikasjonsnett (marked 7), datert 26. mars 2010. 3 Utkast til vedtak om utpeking av tilbydere med sterk markedsstilling og pålegg om særskilte forpliktelser i markedene for terminering av tale i individuelle offentlige mobilkommunikasjonsnett (marked 7), datert 25 august 2010. Filnavn: 100927 Klage M15 final offentlig Side 4/21
sikre at PT har tilstrekkelige virkemidler i M15 til å sikre effektiv regulering av tilgangsprisene for å unngå marginskvis dersom tilgangsprisene ikke reduseres slik PT forventer. Network Norways kommentarer til M7 Varselet (2010) gjelder derfor i prinsippet uforandret og Network Norway frykter at uforutsigbarheten øker fordi M15 Vedtaket (2010) ikke er tilstrekkelig presist. 4.2.2 PTs egen vurdering av tilgangspriser og fremtidig regulering av termineringspriser PT forutsetter at tilgangsprisene reduseres som følge av at termineringsprisene reduseres som følge av det varslede M7 vedtaket. Vi viser her til M7 Utkastet (2010) avsnitt 230, hvor PT sier: [..]. Som et resultat av lavere termineringspriser for Telenor forventer PT at også at de relevante tilgangsprisene vil reduseres og at dette vil bidra til økt konkurranse og derigjennom økt forbrukervelferd. (vår understreking). PT slår selv fast at reduserte termineringspriser øker behovet for å hindre prisklemmer men synes å legge opp til at en etterfølgende rapportering skal forhindre et mulig brudd på ikke-diskrimineringsplikten (M15 Vedtaket (2010) avsnitt 234): De varslede prisreduksjonene for terminering i mobilnett er etter PTs mening et forhold som øker behovet for å hindre prisklemmer for kjøpere av MVNO-tilgang og for oppfølging av kravet til ikke-diskriminering. For å forhindre mulige brudd på ikke-diskrimineringsforpliktelsen så tidlig som mulig, pålegges Telenor en halvårlig rapportering av regnskapsmessig skille for tale/sms og data. Telenor skal rapportere regnskapsmessig skille for tale/sms og data første gang innen 1. april 2011 for siste kvartal 2010. (vår understreking). PTs utsagn gjelder imidlertid for MVNO-tilgang (punkt 7.3.3) og gjentas ikke under punkt 7.3.4. i relasjon til nasjonal gjesting. Vi antar at dette er en ren forglemmelse, men det skaper en uklarhet om PT faktisk mener at det samme gjelder for nasjonal gjesting. PT anmodes derfor om å endre vedtaket slik at vurderingen av prisklemmer som følge av reduserte termineringspriser også gjelder for nasjonal gjesting. PT sier imidlertid ingen ting om hvordan prisklemmer skal beregnes konkret i relasjon til termineringsproduktet sett opp mot tilgangsprisen og hvordan oppfølging av kravet til ikke-diskriminering skal foretas slik at prisklemmer forhindres. I forbindelse med M16 Vedtaket (2008) 4 vurderte PT selv at marginskvis som følge av reduksjoner i termineringspriser var et problem i 2008 og at det var nødvendig for PT å kunne følge opp og pålegge Telenor å justere tilgangsprisene. I M16-vedtaket (2008) uttaler PT i avsnitt 132-133 følgende: 132. Telenor har således ansvar for å til enhver tid sørge for at deres tilgangspriser er i tråd med ovennevnte krav og eventuelt justere tilgangsprisene dersom så ikke er tilfelle. 133. PT følger opp at tilbyderne ikke havner i marginskvis på grunn av tilgangsprisene i marked 15. Nivået på termineringsprisene til de små og nye tilbyderne har frem til nå sikret at disse tilbyderne ikke har havnet i marginskvis. Reduserte termineringspriser for de små og nye tilbyderne øker imidlertid risikoen for marginskvis. PT vil følge opp at dette ikke skjer og at Telenor justerer 4 Vedtak om utpeking av tilbydere med sterk markedsstilling og pålegg om særskilte forpliktelser i markedene for terminering av tale i individuelle offentlige mobilkommunikasjonsnett (marked 16), Tilleggsvedtak for Network Norway, Ventelo, Barablu, Tele2, MTU og TDC, datert 17. november 2008. Filnavn: 100927 Klage M15 final offentlig Side 5/21
tilgangsprisene i tråd med sine forpliktelser dersom det er behov for det. (vår understrekning) I 2008 var differansen mellom tilgangsprisen (som PT kjente til gjennom Telenors tilgangsavtaler) og Network Norways termineringspriser relativt stor. Den forventede termineringsprisen var da kr. 0,75 (og ble endret i Samferdselsdepartementets klagevedtak). I 2010 har PT foreslått ytterligere reduksjoner av Network Norways termineringspriser fra kr 0,9 til 0,15 i 2013. 4.2.3 Network Norways vurdering PTs tidligere utsagn gir grobunn for en rekke spørsmål om hvordan PT, basert på den kunnskap PT har i dag om prisnivået for tilgangspriser og termineringspriser, skal kunne benytte eksisterende virkemidler i M15 Vedtaket (2010) for å kunne fastsette tilgangspriser i fremtiden. For det første er Network Norway uenig i at regnskapsmessig skille på halvårlig basis er egnet til å avdekke om det foreligger en marginskvis. PT sier at dette er to ulike metoder og at regnskapsmessig skille skal gjøres på et aggregert nivå i motsetning til prisklemmer (M15 Vedtaket (2010) avsnitt 231). PT identifiserer selv at det kan oppstå prisklemmer som følge av reduserte termineringspriser (M15 Vedtaket (2010) avsnitt 234). Network Norway mener derfor at rapportering av regnskapmessig skille ikke er egnet til å avdekke om det er konkrete prisklemmer for termineringsproduktet isolert. Sett i forhold til Network Norways totale trafikk utgjør termineringsproduktet tilnærmet [u.off] XXXXX [/u.off] av trafikken. Reguleringen av termineringsprisen påvirker derfor prisene Network Norway kan ta for all inngående trafikk. I dag produseres anslagsvis [u.off] XXXXX [/u.off] av den samlede inngående trafikk til Network Norways abonnenter i Telenors nett ved hjelp av nasjonal gjesting. Konsekvensene av en endring i prisnivået og ikke minst marginene for Network Norways omsetning er derfor av vesentlig betydning. PT kjenner også til tilgangsprisene Network Norway betaler til Telenor siden PT mottar kopier av inngåtte avtaler. [u.off] XXX XXXXX XXX XXXXX XX XXXXXX XX XXXXXXX XXXXXXX XX XXXXXXXXXXXXXX XXX XXXXXX XXX XXX X X XXXXX XXXXXXXXX, XXX XX.X. XXXXXXXXX XX XXXXXXX XX XXXXXXXXXX XX X XXXX XXX XXXXXXXXXXXX, XXX XX XXXX. XXXXXX XX X X X XX XXXXXXX XXXXXXX X XXXXXXXXXXXXX XXX XXXXXXXX XXXXXXXX XXXX X X X X X X XXXX XXX XXX X X X X XX XX XX XXXX X X X X X X X X X XXXXXXXXXXX XXX X XXXXX XX X X X X X XXXX XXXXXXXXXX XXXXXXXXXX XXX XXXX XXXXXX XXXXXXX X XXX XXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX X X XXXXXX [/u.off]. Network Norway har ennå ikke hatt tid til å gjennomgå og analysere konsekvensene av M7 Utkastet (2010) og forbeholder seg derfor retten til å komme med ytterligere anførsler knyttet til hvordan marginskvisvurderinger i relasjon til termineringsproduktet må gjennomføres. Siden M15 Vedtaket (2010) har trådt i kraft, må imidlertid Network Norway sikre at M15 Vedtaket (2010) er egnet til å regulere slike marginskvistilfeller. Dette nødvendiggjør i seg selv at Network Norway må påklage vedtaket. Klagen påpeker derfor de svakheter som Network Norway på nåværende tidspunkt og på prinsipielt grunnlag mener må endres i M15 Vedtaket (2010). 4.3 Kryssubsidiering som konkurranseproblem I M15 Vedtaket (2010) uttaler PT følgende om kryssubsidiering som generelt konkurranseproblem: Filnavn: 100927 Klage M15 final offentlig Side 6/21
46. Kryssubsidiering involverer prising i to markeder, i dette tilfellet det relevante grossistmarkedet og sluttbrukermarkedet. Konkurranseproblemet er beslektet med, og til dels overlappende med, konkurranseproblemene prisdiskriminering, rovprising (i sluttbrukermarkedet) og overprising. 47. I tilfellet knyttet til vertikal overføring av markedsmakt vil en dominerende aktør typisk kunne ta en (implisitt og/eller faktisk) pris i grossistmarkedet som er betydelig over de underliggende kostnadene, mens sluttbrukerprisen er lavere enn kostnadene. Inntekter fra grossistmarkedet brukes således til å dekke tapene i sluttbrukermarkedet. Resultatet kan bli prisklemme og utestenging av potensielle konkurrenter fra sluttbrukermarkedet. (vår understreking). I PTs begrunnelse av virkemiddelbruken er det til dels sparsomme kommentarer og presiseringer av hva slags type ulovlig kryssubsidiering som virkemidlene skal avhjelpe. Network Norway mener derfor at PT må utdype og spesifisere konkurranseproblemene som kan oppstå som følge av kryssubsidiering. PT nevner kryssubsidiering i avsnitt 233, men da i relasjon til subsidiering av enkeltprodukter (eks. data) fra andre produktområder (eks. tale) og ikke i relasjon til kryssubsidiering mellom opp- og nedstrømsvirksomheten. 233[ ] For å kunne føre tilstrekkelig effektivt tilsyn med disse prisene, mener PT at datatrafikk bør skilles ut som et eget produkt i rapporteringen av regnskapsmessig skille. Dette skal motvirke kryssubsidiering fra andre produkter som kan medføre at Telenor potensielt kan sette priser i sluttbrukermarkedet som setter kjøpere av MVNO-tilgang i marginskvis. (vår understreking). Etter Network Norways oppfatning bør derfor beskrivelsen av kryssubsidieringsproblemene utvides slik at det klart fremgår at ulovlig kryssubsidiering også omfatter tilfeller der Telenors sluttbrukervirksomhet har lavere fortjenestemargin sammenlignet med oppstrømsvirksomheten. Det må også presiseres at dette gjelder for nasjonal gjesting i tillegg til MVNO-tilgang. Kryssubsidiering i relasjon til grossistpriser for nasjonal gjesting innebærer at oppstrømsvirksomheten benytter sitt overskudd til å enten dekke tapene i nedstrømsvirksomheten eller gjøre det mulig for nedstrømsvirksomheten å operere med en langt lavere fortjeneste (f.eks ved at fortjenesten allokeres i oppstrømsvirksomheten gjennom å sette en kunstig høy internpris). Kryssubsidiering kan også oppstå dersom kostnader knyttet til nedstrømsvirksomheten (både i grossistmarkedet og i sluttbrukermarkedet) dekkes helt eller delvis av oppstrømsvirksomheten. 5 Network Norway mener at kryssubsidiering vil utgjøre et konkurranseproblem dersom oppstrømsvirksomheten har en dominerende stilling og nedstrømsvirksomheten er utsatt for konkurranse og en eller flere av følgende situasjoner foreligger: a. grossistvirksomheten har et vesentlig høyere overskudd enn sluttbrukervirksomheten, selv om den dokumenterte internprisen som sluttbrukervirksomheten betaler er den samme som eksterne betaler. Konsekvensen av dette er at fortjenesten flyttes fra den konkurranseutsatte virksomheten til grossistvirksomheten hvor Telenor har sterk markedsstilling. b. sluttbrukervirksomheten betaler en kunstig høy pris for bruk av infrastruktur, slik at fortjenesten flyttes til grossistleddet (som ikke er like utsatt for konkurranse som sluttbrukervirksomheten), med den 5 Guidelines on the application of EEC competition rules in the telecommunications sector (1991/C 233/02) premiss 102. Filnavn: 100927 Klage M15 final offentlig Side 7/21
konsekvens at markedsmakten i grossistleddet styrkes eller at konkurrentene presses ut som følge av lav lønnsomhet i sluttbrukermarkedet. c. eksterne grossistkunder betaler en høyere pris enn den interne sluttbrukervirksomheten, dvs en forfordeling av intern sluttbrukervirksomhet. d. dersom grossistprisen for en nasjonal gjesting-aktør tilsvarer grossistprisen som tilbys til andre kjøpere av andre tilgangstjenester (eksempelvis MVNO- eller videresalgssegmentet) vil ikke nasjonal gjesting-aktøren kunne konkurrere i grossistmarkedet med fortjeneste. I et slikt tilfelle vil det oppstå en marginskvis som ikke vil kunne reflektere at det må legges til en margin i hvert investeringsledd, slik det illustreres med ladder of investment. Dette beskrives også nærmere under punkt 4.4. Vi viser i denne anledning til ERGs vurderinger og konklusjoner i ERG (06) 33 6 side 37. Network Norway mener at disse ulike typetilfellene bør utdypes i M15 Vedtaket (2010). Formålet med en slik utdypende beskrivelse er å skape klarhet i hvilke tilfeller som innebærer et brudd på ikke-diskrimineringsplikten og at ikke alle tilfellene vil avdekkes gjennom kravet til regnskapsmessig skille med mindre prinsippene for regnskapsmessig skille endres. 4.4 Konkurransebegrensende atferd får konsekvenser i grossistmarkedet Network Norway mener at M15 Vedtaket (2010) ensidig fokuserer på prisklemmer /marginskvis når grossistkundene til Telenor selger i sluttbrukermarkedet i konkurranse med Telenors sluttbrukervirksomhet. Telenors grossistvirksomhet opptrer i direkte konkurranse med Network Norway om tilbud av MVNO-avtaler og SP-avtaler. PT identifiserer ikke problemene som kan oppstå i grossistmarkedet og beskriver ikke disse problemene nærmere. Network Norway har tidligere tatt opp disse problemene og viser til Network Norways kommentarer til M15 Varselet (2010) av 18. desember 2009 punkt 2.3.2. Dersom Telenors grossistvirksomhet kan selge kapasitet til andre grossistkunder (MVNO) til samme eller lavere pris som nasjonal gjesting-vilkårene som gjelder for Network Norway, vil det si seg selv at Network Norway må selge med tap eller uten fortjeneste for å kunne konkurrere. Network Norway vil understreke at PTs presisering av ikke-diskrimineringsregelen i ekomlovens 4-7 1. ledd synes å tolkes av PT slik at regelen innebærer at Network Norway har krav til å kjøpe tilgang til samme pris som Telenor tilbyr til andre eksterne grossistkunder. Dette vil implisitt gi en normal fortjeneste til Telenors grossistvirksomhet. Dersom Network Norway skal tilby grossisttjenester på samme vilkår som Telenor, får ikke Network Norway noen fortjeneste fordi Network Norway betaler en ren kostpris til Telenor (for den andel som benytter Telenors nett). Network Norway vil dermed ikke kunne oppnå fortjeneste, samtidig som Telenor får en normal fortjeneste (som i henhold til Telenors egne rapporter er på ca 40%). Dette illustrerer at marginskvisvurderinger ikke utelukkende kan foretas ved å vurdere forholdet mellom tilgangspris og sluttbrukerpris, men at marginskvisvurderingen også er nødvendig for andre markedspriser. Dette beskrives nærmere i punkt 7.2. 6 Revised ERG Common Position on the approach to Appropriate remedies in the ECNS regulatory framework Final Version May 2006. Filnavn: 100927 Klage M15 final offentlig Side 8/21
5 Nærmere om ikke-diskrimineringskravet 5.1 M15 Vedtakets presisering av ikke-diskrimineringsprinsippet 5.1.1 Innledning Som PT selv sier i M15 Vedtaket (2010) er ikke-diskrimineringsregelen todelt. For det første forpliktes Telenor til å gi andre eksterne grossistkunder sammenlignbare vilkår sammenlignet med andre eksterne grossistkunder. For det andre forpliktes Telenor til å gi eksterne kjøpere av nasjonal gjesting samme eller likeverdige vilkår til konkurrerende tilbydere som til egen eller tilknyttede virksomheter (avsnitt 167). Etter at pris-minusreguleringen er opphevet fremstår ikke-diskrimineringsregelen i ekomlovens 4-7 som det eneste virkemiddelet PT har til å fastsette tilgangspriser konkret. Innledningsvis vil vi påpeke at Network Norway anser ikkediskrimineringsregelen som et mer hensiktsmessig virkemiddel sammenlignet med prisminusregulering isolert sett når det gjelder problemstillingen knyttet til marginskvis mellom tilgangspris og termineringspris som nevnt i punkt 4.2. Dette skyldes at en sannsynlig konsekvens av reguleringen i M7 er at sluttbrukerprisene kan øke. 7 Network Norways kommentarer er i hovedsak knyttet til Telenors plikt til å tilby samme eller likeverdige vilkår som til sin egen mobile nedstrømsvirksomhet, dvs ekomlovens 4-7 annet ledd (se pkt 5.1.2 til 5.1.4). Network Norway har imidlertid også noen konkrete kommentarer til ekomlovens 4-7 første ledd (se punkt 5.1.5). 5.1.2 Nærmere om ekomlovens 4-7 annet ledd interpris som grunnlag for likebehandling I PTs virkemiddeldokument, avsnitt 165 sier PT at ikke-diskrimineringsplikten vil imidlertid ikke være tilstrekkelig til å motvirke at en vertikalt integrert monopolist tar priser som ikke reflekterer kostnadene og tar ut monopolprofitt i grossistmarkedet, noe som til sist vil ramme forbrukerne gjennom høye priser. 8 Formålet med ikke-diskrimineringsplikten er å forhindre at [v]ertikalt integrerte foretak med sterk markedsstilling kan overføre makt fra grossist- til sluttbrukermarked ved å øke kostnadene til konkurrenter i sluttbrukermarkedet. (M15 Vedtaket (2010) avsnitt 173). Se også M15 Markedsanalysen (2010) avsnitt 486. PT begrunner dette videre med å si at: Ved å sette høyere tilgangspris for eksterne tilbydere enn det som (implisitt) tilbys intern virksomhet, vil disse ha et dårligere utgangspunkt for å konkurrere på pris i sluttbrukermarkedet, og kan oppleve prisklemmer på grunn av den høye tilgangsprisen. Telenor kan ha insentiv til å gi mer fordelaktig pris til virksomhet som inngår i Telenorkonsernet, særlig Telenors egen sluttbrukervirksomhet. (vår understreking). Basert på denne begrunnelsen presiserer PT at Telenors forpliktelser innebærer at Telenor skal gi samme pris som Telenor selv tar i internpris. Se avsnitt 174: at Telenor må tilby tilgang til eksterne tilbydere til en pris som i utgangspunktet ikke kan være høyere enn det selskapet kunne tatt (eventuelt tar) fra egen sluttbrukervirksomhet. Den eksterne tilbyderen skal således kunne konkurrere i 7 PT sier også selv at dette er en sannsynlig konsekvens av reguleringen i M7, se Termineringsprisingen har overlevd seg selv, publisert på PTs webside 27.08.2010. 8 Prinsipper for anvendelse av virkemidler på tilbydere med sterk markedsstilling 12. juni 2009, side 31 Filnavn: 100927 Klage M15 final offentlig Side 9/21
sluttbrukermarkedet uten å utsettes for prisklemmer gitt at tilbyderen er like effektiv i sin drift som Telenor. (vår understreking). I M15 Markedsanalysen (2010) avsnitt 259 presiserer PT denne plikten noe slik at plikten må forstås slik at tilgangsprisene normalt må reflektere reduksjoner i Telenors sluttbrukerpriser. 5.1.3 Problemstilling 1: Er ikke-diskrimineringsplikten oppfylt dersom Telenor tilbyr høye eksterne priser og benytter tilsvarende høye internpriser? Network Norway mener det er flere formuleringer i M15 Vedtaket (2010) som om PT mener at Telenor oppfyller ikke-diskrimineringskravet dersom Telenors rapporter om regnskapsmessig skille viser et marginalt overskudd. Dersom Telenors rapporter ikke viser en fortjeneste vil det kunne være en indikasjon på at f.eks Telenors sluttbrukervirksomhet subsidieres og/eller at fortjenesten plasseres i oppstrømsvirksomheten slik som påpekt i punkt 4.3. Siden M15 Vedtaket (2010) viser til PTs vedtak av 9. mai 2007 om regnskapsmessig skille for MVNO er uttalelsene i 2007 vedtaket også relevante for tolkningen. I vedtaket av 9. man 2007 sier PT på side 3: Ut fra disse utsagn kan det synes som om PT mener at kravet til ikke-diskriminering er oppfylt dersom rapporteringen viser et overskudd i Telenors nedstrømsvirksomhet, selv om overskuddet er tilnærmet lik null. Det kan også synes som om PT ikke mener at det skal korrigeres for eventuelle stordriftsfordeler som Telenor har (basert på høy markedsandel og skala og breddefordeler som andre konkurrenter ikke har mulighet til å oppnå). Satt på spissen vil spørsmålet være om Telenor kan drive sluttbrukervirksomheten med null fortjeneste og oppstrømsvirksomheten med superprofitt. Som nevnt ovenfor i punkt 4.3 kan dette utgjøre en kryssubsidiering som virker konkurransevridende. PT uttalelser i M15 Vedtaket (2010) avsnitt 231 kan synes å reflektere noe av det samme utgangspunkt som i vedtaket av 9. mai 2007: [ ] Regnskapsoppstillingen eller testen skal vise hvorvidt eksterne MVNOtilbydere kan drive sin virksomhet med overskudd forutsatt at de er like effektive i sin drift som Telenor. Regnskapsmessig skille viser på denne måten marginen til sluttbrukervirksomheten på et aggregert nivå. (vår understreking). PTs beskrivelse kan tolkes dit hen at ikke-diskrimineringsregelen forutsette at en ekstern aktør skal ha samme overskudd som Telenor dersom den margin som fremkommer ved regnskapsmessig skille rapportering legges til grunn. Dersom internprisen settes så høyt Filnavn: 100927 Klage M15 final offentlig Side 10/21
at den ikke gir fortjeneste til nedstrømsvirksomheten og Telenor samtidig tilbyr tilsvarende pris til eksterne grossistkjøpere kan det synes som om kravet til ikkediskriminering oppfylles. Network Norway er grunnleggende uenig i dette. Ved et slikt resultat vil ikke-diskrimineringsregelen ikke kunne forhindre at oppstrømsvirksomheten opererer med en superprofitt samtidig som fortjenesten for eksterne grossistkjøpere er tilnærmet lik null. Dette gir også et direkte insentiv til at Telenor innretter seg med å operere med lavere fortjenestekrav i sluttbrukervirksomheten (som er utsatt for sterkere konkurranse enn oppstrømsvirksomheten). Samtidig oppstår det problemer knyttet til om konkurrentene kan være like effektive som Telenor, gitt Telenors stordriftsfordeler som følge av en markedsandel som ikke vil være mulig å oppnå for nye konkurrenter. Vi viser her til den nærmere drøftelsen av disse problemene nedenfor under punkt 7.5. om størrelsen på en tilstrekkelig margin. Network Norway mener imidlertid at en rekke andre utsagn fra PT taler for at dette kun må oppfattes som en nedre grense for når ikke-diskrimineringskravet er brutt og ikke som et uttrykk for hva regelen er. Se nærmere nedenfor under punkt 5.1.4 om at Telenors internpris danner utgangspunkt for likebehandlingsvurderingen og at tilgangsprisen må gi en ekstern aktør en tilstrekkelig fortjeneste (se nærmere nedenfor under punkt 7.5). Network Norway mener at en slik snev er fortolkning av ikke-diskrimineringsregelen innebærer feil rettsanvendelse av ekomlovens 4-7 annet ledd og ber PT om å omgjøre vedtaket slik at denne tolkningsmuligheten avskjæres. 5.1.4 Problemstilling 2: Fastsettelse av en konkret tilgangspris på bakgrunn av ekomlovens 4-7 annet ledd Network Norway oppfatter dessverre M15 Vedtaket (2010) slik at det mangler en konkret beskrivelse av hvordan ikke-diskrimineringsprinsippet skal benyttes for å fastsette en konkret tilgangspris for tale, sms og data. I denne forbindelse viser vil til ERG (06) 33 som beskriver at internprisen må frembringes gjennom krav til regnskapsmessig skille og deretter benyttes som grunnlag for konkret fastsettelse av tilgangsprisen for eksterne: Alternatively to Art 13 AD, a non-discrimination obligation (Art 10 AD) might be considered in order to regulate the access price. Under such an obligation, the SMP undertaking would be required to charge independent retail undertakings the same price it implicitly charges its own retail business or affiliated companies. The internal transfer price may be determined by means of an obligation of accounting separation according to Art 11 AD, and can then be applied as an access price to third parties. (vår understrekning). I M15 Vedtaket (2010) sier PT (avsnitt 240): Som nevnt ovenfor er ikke-diskriminerende priser den sentrale forpliktelsen også for nasjonal gjesting, mens regnskapsmessig skille vil være et verktøy for å følge opp kravet. PT vil således også kunne benytte andre økonomiske analyser for å følge opp at kravet overholdes og at tilbydere med avtale om nasjonal gjesting ikke utsettes for prisklemmer. Ut fra en helhetsvurdering vil PT deretter kunne fastslå om prisene for nasjonal gjesting er i overensstemmelse med kravet til ikke-diskriminering. (vår understreking). Nedenfor i punkt 6 går vi nærmere inn på problemene knyttet til prinsippene for regnskapsmessig skille som fremgår av M15 Vedtaket (2010). Som det fremgår av Filnavn: 100927 Klage M15 final offentlig Side 11/21
Network Norways kommentarer er det en rekke svakheter i prinsippene om regnskapsmessig skille som innebærer at rapportene kun vil gi en indikasjon på om det foreligger brudd på ikke-diskrimineringsplikten. De prinsippene som PT foreslår vil ikke avdekke Telenors internpris, slik bl.a. ERG forutsetter. Vi er enige med PT at det derfor må benyttes andre økonomiske analyser enn regnskapsmessig skille for å avdekke hva som er Telenors interne pris. PT presiserer imidlertid ikke hvilke andre økonomiske analyser som PT kan benytte for å følge opp kravet og at disse skal benyttes for å avdekke Telenors interne pris, som igjen skal benyttes til å fastsette tilgangspriser. I oppsummeringen av høringskommentarene uttaler PT at: Telenor må da sørge for at tilgangsprisene, både for nasjonal gjesting og MVNOtilgang, settes til et nivå som gir tilstrekkelig margin. Etter PTs mening er dette tilstrekkelig for å sikre at tilbydere som kjøper tilgang ikke settes i marginskvis totalt sett. 9 (vår understrekning). Network Norway kan ikke se at PT ser for seg noen bestemt fremgangsmåte for å foreta en konkret fastsettelse av tilgangspris basert på ikke-diskrimineringskravet som skulle lede til en pris for tilgang som gir en tilstrekkelig margin. Spørsmålet om hva som er en tilstrekkelig margin drøftes nærmere nedenfor under punkt 7.5. Network Norway mener at PT må presisere hvilke relevante momenter som inngår i denne vurderingen og hvilke økonomiske analyser som skal foretas og konkret at disse skal benyttes for å fastsette en tilgangsprisen som tilsvarer Telenors interne priser og som gir eksterne aktører en tilstrekkelig margin. Network Norway mener at dette må komme klart frem av M15 Vedtaket (2010). Vi noterer også at ESA i sine kommentarer har forutsatt at virkemidlene må være effektive. Vi viser her til ESAs kommentarer til PTs utkast til M15 Vedtak av 30. juli 2010 på side 12 og 13. Uklarheten i M15 Vedtaket (2010) gjør at fremtidig prisregulering basert på ikkediskrimineringsprinsippet vil være høyst uforutsigbar. Uklarheten knytter seg også til om PT bare kan fastsette en tilgangspris som tilsvarer Telenors interne pris med virkning fremover i tid, eller om PT også kan benytte sanksjoner (bl.a. på tilsvarende måte som Konkurransemyndighetene kan ved brudd på konkurranseloven) dersom nærmere analyser viser at tilgangsprisen har vært for høy i perioden forut for tidspunktet PT fastsetter tilgangsprisen. Uklarheten i M15 Vedtaket (2010) knyttet til innholdet ikke-diskrimineringsforpliktelsen påvirker derfor mulighetene for sanksjonering av brudd. Network Norway mener at den ønskede effekten av M15 Vedtaket (2010) på dette punktet svekkes vesentlig. Network Norway er bekymret for at M15 Vedtaket (2010) ikke fremstår som operativt i den forstand at PT kan treffe vedtak om pålegg om retting jf ekomlovens 10-6 dersom det viser seg at f.eks rapportering av regnskapsmessig skille viser at prisene ikke gir Telenor en positiv fortjeneste eller at det ikke er mulig for en rimelig effektiv konkurrent å få en normal fortjeneste. Uklarheten får også konsekvenser for bruk av tvangsmulkt jf ekomlovens 10-7 og overtredelsesbot jf. ekomlovens 10-13 nr 1 og nr 3 til 5, samt PTs mulighet til å pålegge tilbakebetaling av merpris jf ekomlovens 10-12 dersom tilgangsprisen har vist seg å være høyere enn Telenors interne pris forut for vurderingstidspunkt. 9 M15 Vedtaket (2010) Vedlegg 2 Resultat av nasjonal høring av M15 Varselet (2010) side 13 Filnavn: 100927 Klage M15 final offentlig Side 12/21
5.1.5 Ekomlovens 4-7 første ledd diskriminering mellom eksterne grossistkunder PT slår fast at ikke-diskrimineringsplikten i 4-7 1. ledd skal forstås slik at den gjelder mellom ulike tilgangsformer. Network Norway er enig i at en nasjonal gjesting-aktør må ha krav på minimum tilsvarende vilkår som en MVNO-aktør og en videreselger. Network Norway er imidlertid ikke enig i at MVNO-aktører og videreselgere har krav på bedre vilkår enn en nasjonal gjesting-aktør. Investeringene som foretas av en nasjonal gjesting-aktør, en MVNO-aktør og en videreselger er forskjellige (jf prinsippene bak ladder of investment ). Litt forenklet kan det sies at dersom alle disse aktørene betaler samme pris for tilgang, så vil fortjenestemarginene være forskjellige fordi de korresponderende kostnadene er forskjellige. Dersom rapporteringsplikten for regnskapsmessig skille også gjaldt alle tre former for sluttbrukervirksomheten i Telenor skulle prinsipielt de relevante bortfallskostnaden som man tok hensyn til være lavere for en videreselger enn for en MVNO. Konsekvensen vil da være at et regnskapsmessig skille for nasjonal gjesting reflekterte høyere kostnader og dermed en lavere margin sammenlignet med et regnskapsmessig skille for sluttbrukervirksomheten basert på vilkårene Telenor tilbyr til tjenesteleverandører. Dette skulle også tilsi at internprisen skulle være ulik dersom man stilte krav om at fortjenesten skulle være lik for en intern tjenesteleverandør og en intern nasjonal gjesting-aktør. Problemstillingene er også berørt nedenfor under punkt 7.5 Network Norway ber derfor PT om å presisere at vurderingen av fortjenestemarginen er relevant å ta hensyn til når PT skal foreta en vurdering av ulike tilgangsformer i relasjon til ikke-diskrimineringsplikten som følger av ekomlovens 4-7 første ledd. Av denne grunn synes det derfor også nødvendig at PT innhenter informasjon om vilkårene som tilbys til videreselgere. 5.2 Hva bør endres i M15 Vedtaket (2010) vedrørende ikkediskrimineringsregelen Network Norway mener at M15 Vedtaket (2010) må endres slik at det gir en klar og utvetydig anvisning om at PT kan beregne og fastsette hva Telenors interne pris er og at PT kan fastsette en tilgangspris med hjemmel i ekomlovens 4-7 annet ledd som gir en tilstrekkelig margin for eksterne kjøpere av tilgang basert på en helhetsvurdering av forhold som kryssubsidiering mellom opp- og nedstrømsvirksomheten, hvilken normalfortjeneste Telenor har på mobilvirksomheten, og Telenors markedspriser for relevante produkter. Network Norway oppfordrer PT til å beskrive hvilke prinsipper som kan benyttes for å fastsette en internpris som reflekterer en normal fortjeneste i opp- og nedstrømsvirksomheten og foreslå en konkret prinsippmodell for hvordan en internpris skal fastsettes når tilgangsprisene skal fastsettes. For at ikke-diskrimineringsregelen skal kunne følges opp på en effektiv måte, mener Network Norway at også prinsippene om regnskapsmessig skille må endres samt at Telenor må pålegges å opplyse om den reelle eller implisitte internprisen, med hjemmel i ekomlovens 4-8 fjerde ledd. Dette omtales nærmere nedenfor under punkt 6. Filnavn: 100927 Klage M15 final offentlig Side 13/21
6 Regnskapsmessig skille 6.1 Innledning I M15 Vedtaket (2010) fastslår PT at Telenor skal levere rapporter om regnskapsmessig skille med hjemmel i ekomlovens 4-8 første ledd jf femte og sjette ledd. I utgangspunktet gjelder prinsippene på samme måte som i tidligere vedtak basert på PTs vedtak i av 9. mai 2007 som har vært benyttet for Telenors rapporter for MVNO-tilgang. Telenor skal derfor levere rapporter for nasjonal gjesting separat for (i) tale/sms og (ii) data. Plikten til å levere separate rapporter for data er for å forhindre kryssubsidiering mellom data på den ene side og tale/sms på den andre side (se avnitt 233). Telenor skal avlegge første rapport for Q4-10 innen 1. april 2011. Siden kravet til regnskapsmessig skille er et sekundært virkemiddel for å sikre effektiv regulering av ikke-diskrimineringsforpliktelsen, og da særlig etter ekomlovens 4-7, annet ledd, må prinsippene for regnskapsmessig skille være egnet til å fremskaffe relevant informasjon som gir PT grunnlag for a) å fastslå om Telenors overholder kravet til ikke-diskriminering, og b) fastsette hva Telenors interne pris faktisk er. Som nevnt ovenfor oppfatter Network Norway at prinsippene om regnskapsmessig skille kun er egnet til å gi en indikasjon på om sluttbrukervirksomheten har fortjeneste eller ikke dersom eksterne tilgangspriser legges til grunn. Nedenfor drøfter vi problemstillingen om prinsippene om regnskapsmessig skille som beskrives i M15 Vedtaket (2010) kan benyttes for å avdekke en intern pris og dermed legges til grunn for fastsettelse av en konkret tilgangspris. 6.2 Er regnskapsmessig skille egnet til å fastsette Telenors internpris? Network Norway er av den oppfatning at de rapporter som Telenor er pålagt å fremlegge for PT (Vedtakets avsnitt 242-258) ikke er egnet til å avdekke den reelle internpris som nedstrømsvirksomheten betaler til oppstrømsvirksomheten. I M15 Vedtaket (2010) avsnitt 251 uttaler PT at rapporten skal spesifisere [k]ostnader til nettoperatør og at disse kostnadene skal omfatte de kostnadene Telenors interne sluttbrukervirksomhet ville betalt til deres nettoperatør hvis det mellom disse var etablert en standard MVNO-avtale eller avtale om nasjonal gjesting. Med andre ord skal kostnadene simuleres basert på avtalte priser for eksterne grossistkunder. Som følge av de prinsippene som PT har utarbeidet for regnskapsmessig skille vil dermed Telenors rapporter kun være egnet til å vise om Telenor har overskudd eller ikke. Etter Network Norways oppfatning vil ikke Telenors rapporter avdekke hva Telenors interne pris faktisk er siden rapportene skal baseres på eksterne kostnader som tilsvarer tilgangsprisen til eksterne aktører. Konsekvensen av dette er at reglene om regnskapsmessig skille ikke gir den nødvendige informasjon for at PT skal kunne foreta en reell vurdering av det som er det materielle innholdet i ikke-diskrimineringsplikten i ekomlovens 4-7 annet ledd. Dersom Telenors interne pris er fastsatt på et nivå der nedstrømsvirksomheten kan operere med overskudd samtidig som prinsippene PT benytter viser et underskudd, så vil ikke forskjellen mellom internprisen og den eksterne tilgangsprisen avdekkes med de prinsipper som PT har lagt til grunn for Telenors rapporter. Se kommentarene i punkt 5.1.3. Filnavn: 100927 Klage M15 final offentlig Side 14/21
Network Norways vurdering er derfor at Telenors rapporter basert på de prinsipper som PT har bestemt kun er egnet til å gi en indikasjon på om Telenor ikke overholder ikkediskrimineringsprinsippet. Prinsippene om regnskapsmessig skille vil altså ikke kunne anvendes for å fastsette hva riktig tilgangspris skal være for å være i samsvar med ikkediskrimineringsplikten i ekomlovens 4-7 annet ledd. Dette innebærer at det nye virkemiddelet som PT nå innfører for nasjonal gjesting er beheftet med svakheter og kan fremstå som lite egnet til å løse de konkurransemessige problemene på en effektiv måte. Som nevnt ovenfor i punkt 5.1.4 må PT derfor basere seg på andre økonomiske analyser. Network Norway mener derfor at prinsippene om regnskapsmessig skille må presiseres for å være i samsvar med lovkravene (og kravene som følger av Aksessdirektivet og Rammedirektivet) slik at virkemiddelet blir bedre egnet til å avhjelpe konkurranseproblemene. For at regnskapsmessig skille skal kunne fungere som et effektivt kontrollmiddel må det være mulig å avdekke Telenors interne pris. Dette følger også av ERG (06) 33 10 at det er både tilgangsprisene (wholesale prices) og internprisen (internal transfer prices) som skal avdekkes gjennom regnskapsmessig skille, spesielt når det er pålagt krav om ikkediskriminering. 6.3 Endringer i prinsipper om regnskapsmessig skille ERGs beskrivelse av behovet for å for å synliggjøre forhold som kan ligge til grunn for diskriminering er et naturlig utgangspunkt for hvordan regnskapmessig skille bør utformes. I ERG (06) 33 11 side 43 sier ERG at: Transparency is a very important obligation as it is a significant counterweight to possible SMP undertakings strategies in reaction to regulatory obligations. [ ]. Transparency, which allows NRAs to specify the precise information to be made available, can render such actions less likely to succeed by at least making such behaviour observable. Kravene til regnskapsmessig skille må etter Network Norways suppleres slik at rapportene om regnskapmessig skille, jf ekomlovens 4-8 første ledd jf femte ledd avdekker hvilken reell internpris Telenor faktisk legger til grunn for sin interne sluttbrukervirksomhet og hvilken fortjenestemargin denne virksomheten har. Videre bør opplysningene omfatte beskrivelse av hvilken fortjeneste nedstrømsvirksomheten og oppstrømsvirksomheten har med de faktiske internprisene som Telenor belaster nedstrømsvirksomheten med. Network Norway har ikke registrert at PT har vurdert å benytte virkemiddelet som er hjemlet i ekomlovens 4-8 fjerde ledd, jf femte ledd. Etter Network Norways oppfatning vil en offentliggjøring av Telenors internpris med hjemmel i ekomlovens 4-8 fjerde ledd være et effektivt virkemiddel for å avdekke om ikke-diskrimineringsplikten overholdes. Network Norway mener derfor at PT må utvide M15 Vedtaket (2010) slik at Telenor pålegge Telenor å opplyse om de relevante internpriser som Telenor benytter mellom opp- og nedstrømsvirksomheten med hjemmel i ekomlovens 4-8 fjerde ledd. Dersom Telenor ikke opererer med avtalte internpriser som kan avdekkes gjennom disse rapportene vil det være behov for at PT selv kan beregne hva Telenors interne pris er. 10 Revised ERG Common Position on the approach to Appropriate remedies in the ECNS regulatory framework Final Version May 2006, side 44. 11 Revised ERG Common Position on the approach to Appropriate remedies in the ECNS regulatory framework Final Version May 2006. Filnavn: 100927 Klage M15 final offentlig Side 15/21
Network Norway legger derfor til grunn at PT vil beskrive hvilke modeller og hovedprinsipper som vil legges til grunn for slike økonomiske analyser. Network Norway tar imidlertid forbehold om ytterligere anførsler til dette punkt. 7 Nærmere om marginskvis/prisklemmer 7.1 Innledning Network Norway er av den oppfatning at M15 Vedtaket (2010) er for upresist med tanke på hvilke konkrete virkemidler PT kan benytte for å finne ut om prisklemmer oppstår og hva PT kan benytte denne kunnskapen til. Network Norway oppfatter det slik at PT mener at marginskvis er et av konkurranseproblemene som må avhjelpes gjennom regulering av tilgangspriser, jf ekomlovens 4-7, annet ledd, siden det ikke er truffet vedtak som retter seg mot regulering av sluttbrukerpriser. Marginskvisvurderinger får derfor betydning i to relasjoner. Først i forhold til å avdekke om kravet til ikke-diskriminering er brutt. For det andre får marginskvisvurderinger indirekte betydning i relasjon til å beregne hvilken tilgangspris som gir en tilstrekkelig margin for eksterne grossistkunder. PT uttaler i oppsummering av høringsinnspillene Telenor må da sørge for at tilgangsprisene, både for nasjonal gjesting og MVNO-tilgang, settes til et nivå som gir tilstrekkelig margin. Etter PTs mening er dette tilstrekkelig for å sikre at tilbydere som kjøper tilgang ikke settes i marginskvis totalt sett. 12 (vår understrekning). Network Norway er enig i en slik forståelse av regelen, men stiller spørsmål om dette fremkommer klart i selv M15 Vedtaket (2010). Network Norway mener at PTs beskrivelse av marginskvis er mangelfull og at det er nødvendig å foreta en nærmere beskrivelse av hva marginskvis omfatter (drøftes i punkt 7.2), hvordan en marginskvis beregning skal foretas (drøftes i punkt 7.4) og hvordan PT skal fastette en tilgangspris som gir en tilstrekkelig margin (drøftes i punkt 7.5). 7.2 Begrepet marginskvis er definert for snevert Begrepene prisklemmer og marginskvis (avsnitt 231, 233, 237) benyttes om hverandre og vi antar at PT mener at begrepene er synonyme. PTs definisjonen av prisklemme fremgår i M7 Vedtaket (2010) i avsnitt 44: Med prisklem m e m enes at forskjellen mellom tilgangspris (i grossistmarkedet) og den vertikale tilbyderens sluttbrukerpriser blir så liten at nykommeren/konkurrenten ikke får dekket sine kostnader og derfor står i fare for å presses ut av m arkedet. Definisjonen utelukker etter sin ordlyd at sammenligning av tilgangspris og termineringspris er relevant siden termineringspriser er grossistpriser, dvs priser mellom operatørene som ikke er synlige i sluttbrukermarkedet. Tilsvarende slutning følger av avsnitt 47, 173, 174, 233, 237, og 277 hvor bare sluttbrukerpriser nevnes som relevant. Det samme gjelder de avsnitt som omtaler prisklemmer i relasjon til prinsippene om regnskapsmessig skille. Siden rapporten om regnskapsmessig skille kun reflekterer sluttbrukervirksomhetens markedspriser (på aggregert nivå) vil en eventuell prisklemmevurdering også her være knyttet til forholdet mellom tilgangspriser og sluttbrukerpriser. Forutsetningsvis må det imidlertid innfortolkes at prisklemmer omfatter mer enn den snevre definisjonen. Vi viser her til M15 Vedtaket (2010) avsnitt 234 (sitert ovenfor). 12 M15 Vedtaket (2010) Vedlegg 2 Resultat av nasjonal høring av M15 Varselet (2010) side 13 Filnavn: 100927 Klage M15 final offentlig Side 16/21