Veiledning. (1) Oppgave 1

Veiledning (1) Oppgave 1 (a) Om oppgaven. Innledningsvis kan det være hensiktsmessig å skissere de to nevnte lovenes virkeområde; forbrukerkjøp (av løsøreting) og håndverkertjenester i forbrukerforhold. Videre bør det presiseres at spørsmålet om forholdet mellom lovene oppstår i tilfeller der det foreligger en såkalt sammensatt avtale, dvs. en avtale som inneholder et kjøpselement og et tjenesteelement. Studentene bør raskt finne frem til fkjl. 2 annet ledd bokstav d; innledningsordene refererer ganske direkte til sammensatte avtaler, jf. avtale som pålegger den part som skal levere tingen, også å utføre et arbeid eller annen tjeneste. Oppgaven reiser to hovedspørsmål: (1) tolking av lovvilkåret overveiende del, og (1) spørsmål om det etter omstendighetene er grunnlag for å splitte en sammensatt avtale opp i to deler. Ved tolkning av lovvilkåret overveiende del er det særlig lovtekst og forarbeidsuttalelser som fremstår som relevante kilder. Lovteksten gir anvisning på en konkret vurdering. I relevante lovforarbeider er det uttalt at den økonomiske verdien av henholdsvis kjøps- og tjenesteelementet, vil være retningsgivende ved avgjørelsen, men at dette momentet ikke uten videre kan tillegges avgjørende vekt. I tillegg kan det måtte ses hen til om det er kjøps- eller tjenesteelementet som så å si karakteriserer avtaleforholdet, og i så måte er det av betydning om utførelsen av tjenesten er betinget av særskilt fagkunnskap. Hvis tjenesteelementet utgjør den overveiende del av selgerens forpliktelser, kommer forbrukerkjøpsloven ikke til anvendelse. Dette fremgår klart av lovens ordlyd. I forlengelsen av dette kan det reises spørsmål om hele avtalen blir regulert av forbrukerkjøpsloven dersom tjenesteelementet ikke utgjør den overveiende del. Det kan hevdes at en forutsetningsvis slutning fra forbrukerkjøpsloven 2 annet ledd bokstav d gir anvisning på et bekreftende svar på dette spørsmålet. Her som ellers, må man imidlertid være forsiktig med å bygge for mye på en slik forutsetningsvis slutning. Uttalelser i forarbeidene til kjøpsloven åpner for oppsplitting av sammensatte avtaler i en kjøpsdel, som blir regulert av kjøpslovgivningen, og en tjenestedel, som blir regulert av håndverkertjenesteloven. Forarbeidene har med dette gitt beskjed om at det ikke uten videre er grunnlag for nevnte forutsetningsvise slutning fra lovteksten. Ved vurderingen av om en sammensatt avtale skal splittes opp som nevnt, må det særlig legges vekt på rettstekniske hensyn. (b) Om vurderingen. Oppgavens tema har blitt grundig gjennomgått i storgruppeundervisning. Det kan derfor forventes at studentene ser at lovvilkåret overveiende del er sentralt for oppgaven, og at de klarer å tolke dette lovvilkåret på basis av rettskildene. Studenter som ikke finner frem til dette lovvilkåret, skal gis et markert trekk. Studenter som finner frem til lovvilkåret, men ikke klarer å drøfte det på forstandig måte i lys av rettskildene, skal gis trekk. Gode drøftelser i lys av relevante rettskilder skal honoreres. Spørsmålet om oppsplitting av sammensatte avtaler og det rettskildemessige grunnlaget for dette, er nok noe mer krevende. At spørsmålet helt blir oversett, skal medføre trekk. Studenter som ser spørsmålet og behandler det forstandig i lys av rettskildene, skal gis et pluss. 1

(2) Oppgave 2 (a) Om oppgaven. Tvisten står mellom Dal og Pettersen. Dals krav om tilbakebetaling pluss renter beregnet fra betalingsdagen, må forstås som et krav om heving av hele tjenesteavtalen mellom partene. Avtale om utføring av dyrlegetjenester, er en avtaletype som ikke er lovregulert. Rettslig grunnlag for hevingskravet må derfor søkes i ulovfestet rett. Den alminnelige kontraktsrettslige regelen er at heving er betinget av vesentlig kontraktsbrudd. Dette er sikker rett. I denne saken gjør det seg gjeldende et særskilt moment, nemlig at Dal krever heving av hele avtalen etter at tjenesten er avsluttet, dvs. heving av tjenesteavtale med tilbakevirkende kraft. I kontraktslovgivningen er slikt hevingskrav betinget av at kontraktsbruddet medfører vesentlig formålsforfeiling, jf. kjl. 26 og hvtjl. 15 og 27. Dette er et lovpolitisk uttrykk for at hevingsterskelen er høyere i slike tilfeller sammenliknet med f.eks. regulære kjøpsavtaler. Det er grunn til å operere med tilsvarende hevingsterskel i dette tilfellet. Spørsmålet er altså om det foreligger et kontraktsbrudd som medfører vesentlig forfeiling av Dals formål med avtalen. Fremstillingsteknisk er det hensiktsmessig å dele dette opp i to spørsmål: Foreligger kontraktsbrudd? Medfører dette kontraktsbruddet vesentlig formålsforfeiling? Når det gjelder spørsmålet om det foreligger kontraktsbrudd, er det nødvendig å skissere hvilke forpliktelser en dyrlege kan sies å ha i den situasjonen som forelå da Dal oppsøkte Pettersen. En dyrlege er, som andre profesjonsutøvere, forpliktet til å utføre tjenesten fagmessig. Hva dette innebærer, må vurderes konkret. Det kan kanskje ses hen til dyrehelsepersonelloven 23, men det er naturlig nok ikke nødvendig å finne frem til denne bestemmelsen. Det er klart at Pettersen ikke maktet å helbrede Dals katt. Dette er imidlertid ikke nødvendigvis avgjørende, idet det ikke uten videre kan kreves at tjenesteyteren skal frembringe et gitt resultat (i form av helbredelse). Det er antakelig ikke nødvendig å gå nærmere inn på spørsmålet om i hvilken grad Pettersen var resultatforpliktet. Det fremgår av faktum at Pettersen foretok en kort konsultasjon før han trakk tennene. Når det i ettertid viser seg at konsultasjonen var helt feilslått, må det være grunn til å konkludere med at Pettersen ikke har utført tjenesten fagmessig. Fagmessig utførelse av tjenesten hadde betinget en mer nøye konsultasjon. Det neste spørsmålet er om kontraktsbruddet med påfølgende unødvendig tanntrekking, medfører vesentlig formålsforfeiling. Vesentlig formålsforfeiling må antas å foreligge, ettersom bestiller Dal ikke har nevneverdig, om noen, nytte av levert tjenesteytelse. På denne bakgrunn kan det konkluderes med at det foreligger grunnlag for å heve avtalen. Spørsmålet som dermed oppstår, er om prinsippene for hevingsoppgjøret hjemler Dals krav på tilbakebetaling av betalt vederlag pluss forsinkelsesrenter beregnet fra betalingsdagen. 2

Det er et alminnelig kontraktsrettslig prinsipp at heving innebærer at partenes forpliktelse til å oppfylle avtalens hovedforpliktelser, faller bort. I utgangspunktet gjelder dette prinsippet både for kjøps- og tjenesteavtaler. Utgangspunktet er altså at Dals betalingsforpliktelse har falt bort, noe som i praksis betyr at Pettersen i utgangspunktet er forpliktet til å betale tilbake hele vederlaget. I forlengelsen av dette kan det reises spørsmål om det at en utført tjenesteytelse ikke kan tilbakeleveres, betinger særskilte regler for hevingsoppgjøret. I hvtjl. 16 første ledd er bestemt at tjenesteyteren kan kreve rimelig vederlag inntil den verdi tjenesteytelsen har får forbrukeren. Hensynet til balanse i restitusjonsoppgjøret taler for at tilsvarende må gjelde på ulovfestet området. I dette tilfellet er det imidlertid tvilsomt om tjenesten som Dal har mottatt fra Pettersen, har noe verdi for Dal. Dals dekningstransaksjon har et ganske annet innhold enn den tjenesten Pettersen utførte. Det avsluttende spørsmålet i tilknytning til hevingskravet, er om Dal har krav på forsinkelsesrenter beregnet fra betalingsdagen. Det er naturlig å forstå faktum dit hen at Dal ikke anfører at han har lidt tap i form av økte renteutgifter eller reduserte renteinntekter. I kontraktslovgivningen finner man regler om renteplikt i kjl. 65 annet ledd, fkjl. 50 annet ledd første punktum, avhl. 7-3, hvtjl. 16 tredje ledd. Lovreguleringen er ikke ensartet, noe som gjør det vanskelig å hevde at det er tale om enkeltstående utslag av et alminnelig kontraktsrettslig prinsipp. Hertil kommer at forsinkelsesrentesatsen inneholder et pønalt element som kanskje ikke helt enkelt kan gjøres gjeldende på ulovfestet grunnlag. (Det er krevd forsinkelsesrenter, og dermed er det ikke påkrevd å drøfte tilkjennelse av markedsrenter. Et slikt spørsmål må høyst sannsynlig drøftes i lys av bl.a. Rt. 2002 s. 71, men det kan ikke forventes at studentene har kjennskap til denne dommen, ei heller til behandlingen av renteplikt i pengekravsrettslig litteratur.) I tillegg til heving har Dal krevd erstatning med 2000 kroner for utgifter til dyrlege, samt ulempeerstatning skjønnsmessig beregnet til 10 000 kroner for den smerte han hadde opplevd ved å måtte se Mons lide i ukevis, og den smerte han opplevde ved å bli fratatt muligheten til å utøve sin store lidenskap. Dette reiser to hovedspørsmål spørsmål om tapserstatning og spørsmål om ulempeerstatning som må behandles hver for seg, dels fordi ansvarsgrunnlaget kan være forskjellig, dels fordi kompensasjon for ikke-økonomisk skade reiser særskilte spørsmål. Når det gjelder kravet på tapserstatning, må det innledningsvis pekes på de tre hovedvilkårene for erstatning: ansvarsgrunnlag, tap og årsakssammenheng. Det bør også pekes på at det her er tale om anvendelse av ulovfestet kontraktsrett. Et første spørsmål er hvilke krav som gjelder til ansvarsgrunnlag i relasjon til denne type avtaler. Det er antatt at culparegelen er uttrykk for alminnelig kontraktsrett. Under henvisning til at kontrollansvarsregelen er lovfestet i håndverkertjenesteloven, kan det diskuteres om det også i dette tilfellet skal gjelde en strengere kontrollansvarsregel. Faktum gir noen momenter som kan inngå i aktsomhetsvurderingen. Antakelig er det grunnlag for å hevde at Pettersen har utvist uaktsomhet. I den grad dette anses som temmelig opplagt, er det i utgangspunktet ikke rom for vidløftige analyser av kontrollansvarets 3

rekkevidde på ulovfestet grunnlag. Det kan gis et pluss for stødige analyser av dette spørsmålet, men stødig analyse av kun uaktsomhetsregelen kan være like bra. Når det gjelder kontrollansvarets rekkevidde, må det pekes på denne ansvarskonstruksjonens utbredelse i kontraktslovgivningen, herunder at ansvarsformen er knesatt også i håndverkertjenesteloven. Det må også nevnes at lovgivningens kontrollansvar knytter an til begrensninger i ansvarets omfang (indirekte tap), og det er et interessant spørsmål om slik positivrettslig regulering kan gjøres gjeldende på ulovfestet grunnlag. Svaret på dette spørsmålet vil ha betydning for spørsmålet om kontrollansvar som sådant kan gjøres gjeldende på ulovfestet grunnlag. I teorien synes Hov å åpne for ganske vid utbredelse for kontrollansvaret, mens Hagstrøm tar til orde for at kontrollansvarsregelen gjelder for genusytelser og resultatforpliktelser, mens det fremdeles gjelder krav om uaktsomhet i relasjon til innsatsforpliktelser. Det er klart at utgiften på 2000 kroner står i faktisk årsakssammenheng med Mos kontraktsbrudd. På den annen side må erstatningskravet ses i sammenheng med at Dal har fått tilbakebetalt 4000 kroner i hevingsoppgjøret. Hvis Dal i tillegg får erstattet 2000 kroner, vil han i realiteten ha mottatt gratis dyrlegetjenester. Det kan hevdes at restitusjonsbeløpet på 4000 kroner konsumerer påfølgende utgifter. Dette kan også ses slik at erstatning for dekningstransaksjon bare skal dekke prisforskjell i Dals disfavør; her er det ingen slik prisforskjell. Her kan det ses hen til f.eks. kjl. 68 og 69, som antas å gi uttrykk for alminnelige prinsipper for utmåling av erstatningsmessig prisforskjell ved heving. (Dersom det blir lagt til grunn at Pettersen ikke får medhold i hevingskravet, må det nok konkluderes med at han kan kreve erstattet utgiften på 2000 kroner. Jeg har vansker med å se at saken reiser særskilte spørsmål knyttet til rettslig årsakssammenheng, herunder krav om påregnelighet og avgrensning mot fjernt og avledet tap. Noen kan tenkes å reise spørsmål om det må sondres mellom direkte og indirekte tap. Her må det være helt klart at det ikke kan skilles mellom direkte og indirekte tap i relasjon til culpaansvar. For øvrig kan det måtte ses hen til tidligere drøftelse av om sondringen kan gjøres gjeldende på ulovfestet grunnlag i relasjon til eventuelt ulovfestet kontrollansvar.) Dal har også krevd ulempeerstatning for ikke-økonomisk skade i form av smerte. Her oppstår et grunnleggende hjemmelsspørsmål. Det er utvilsomt slik at erstatning i kontrakt som alminnelig regel er betinget av økonomisk tap. I analysen av om det kan stilles opp unntak fra dette på ulovfestet område må det, i mangel av prejudikat, tas utgangspunkt i lovreguleringen på tilgrensende rettsområder, dvs. i kontraktslovgivningen. I denne lovgivningen finner man enkelte unntak fra tapsvilkåret, se pakkereiseloven 6-4 tredje ledd og kjl. 67 tredje ledd litra a som etter omstendighetene indirekte kan resultere i erstatningsrettslig vern for ikke-økonomisk skade. Pakkereiselovens bestemmelse er knyttet til avtaler som i stor grad består i kjøp av ikke-økonomiske goder. Dessuten er den EØSinitiert. Kontraktslovgivningen gir derfor i liten grad støtte for å formulere en ulovfestet regel om kompensasjon for ikke-økonomisk skade som følge av kontraktsbrudd. Hertil kommer at systembetraktninger nok kan anføres mot oppstilling av slikt ulovfestet prinsipp; det ville innebære et ganske markert avvik fra langvarig tradisjon. Det siste argumentet finner en viss støtte i læren i deliktsretten om at kompensasjon for ikke-økonomisk skade er betinget av hjemmel i lov. 4

(b) Om vurderingen. Her som ellers, skal det legges vekt på studentenes evne til å identifisere og strukturere fremsatte krav og anførsler. Videre skal det selvsagt legges vekt på evnen til rettslig argumentasjon. Studenter som ikke makter å identifisere hevingskravet, skal gis et markert trekk. En god besvarelse av hevingskravet vil nok vise til den alminnelige regelen om vesentlig kontraktsbrudd og sammenholde denne med sektorielle regler som stiller krav om vesentlig formålsforfeiling. En besvarelse mer på det jevne vil antakelig ikke ha særlig mye med om nevnte sektorielle regler. Ved den konkrete anvendelsen av oppstilt regel vil den gode besvarelsen antakelig skille klart mellom misligholdsspørsmålet og spørsmålet om hevingsterskelen er nådd. Den mer jevne besvarelsen vil gjerne ikke skille ut misligholdsspørsmålet. Ved avgjørelsen av misligholdsspørsmålet kan det forventes at studentene gjør bruk av prinsippet om fagmessig utførelse, gjerne med henvisning til relevante kontraktslovbestemmelser. Studenter som ikke makter å få vist relevant kunnskap knyttet til misligholdsspørsmålet, skal gis et markert trekk. Spørsmål relatert til hevingsoppgjøret må anses som relativt krevende. Studenter som på forstandig måte klarer å gjøre bruk av relevant kontraktslovgivning, skal gis et pluss. Den jevne besvarelsen vil antakelig finne frem til hovedregelen om restitusjon, uten at det blir vist særlig kunnskap utover dette. Studenter som ikke viser kunnskap om hovedregelen om bortfall av forpliktelser, skal gis trekk. Når det gjelder rentekravet, er det grunn til å forvente at iallfall den gode besvarelsen viser oversikt over relevant positivt lovstoff, og evner å trekke forstandige slutninger fra dette. Den mer jevne besvarelsen vil antakelig vise en viss oversikt over lovstoffet, uten at det fra dette blir trukket interessante slutninger. Studenter som ikke makter å vise til noe relevant positivt lovstoff, skal gis et markert trekk. Når det gjelder krav på erstatning for utgifter, er ansvarsgrunnlaget en viktig del av testen. Det kan nok ikke gis særlig pluss for vidløftige drøftelser av ansvarsgrunnlaget; hovedpoenget er at studentene viser kunnskap om culparegelen som alminnelig kontraktsrettslig regel. Den som behandler dette på en stødig måte, skal gis et pluss. Behandlingen av tapsvilkåret kan nok vise seg å være vanskelig, herunder at erstatningskravet må ses i sammenheng med hevingskravet. Studenter som behandler dette på forstandig vis, skal gis et betydelig pluss. Den jevne besvarelsen kan forventes å omtale tapsvilkåret og årsakskravet, uten å se dette i sammenheng med hevingskravet. Fremsatt krav om kompensasjon for ikke-økonomisk skade kan gi den gode studenten anledning til å vise gode metodiske evner og godt skjønn. For mange studenter vil det antakelig være vanskelig å få særlig mye ut av dette. Besvarelser som praktisk sett er blanke på dette punktet, må naturlig nok gis et trekk. For å bli betraktet på det jevne, er det imidlertid tilstrekkelig at drøftelsen blir knyttet til relevant positivt lovstoff. Den gode besvarelsen vil nok utmerke seg gjennom god oversikt og gode og forstandige slutninger. (3) Samlet om vurderingen En besvarelse som gjennomgående viser god oversikt over rettskildetilfanget knyttet til begge oppgavene, og som bygger på forstandig struktur i begge delene, vil høyst sannsynlig havne i 5

øvre sjikt (A/B). Overgangen fra B til C vil muligens ofte være karakterisert av til dels svake slutninger fra rettskildene og/eller svak struktur eller problemformulering. En besvarelse som overser sentrale spørsmål eller utviser flere svake rettslige drøftelser av rettsspørsmål, vil antakelig bevege seg mot nedre sjikt (D/E). Strykbesvarelsen vil nok være karakterisert av gjennomgående mangelfull kunnskap, noe som typisk vil vise seg ved at spørsmål blir oversett, ved at irrelevante spørsmål blir drøftet, eller ved at drøftelsene gjennomgående finner sted uten forankring i rettskilder. 6