HR-2000-00942 - Rt-2001-1444 (264-2001) - UTV-2001-1474 <noscript>ncit: 13:0... Page 1 of 11 HR-2000-00942 - Rt-2001-1444 (264-2001) - UTV-2001-1474 INSTANS: Høyesterett - Dom. DATO: 2001-11-13 PUBLISERT: HR-2000-00942 - Rt-2001-1444 (264-2001) - UTV-2001-1474 STIKKORD: Skatterett. Ligning. Gjeldskonvertering. SAMMENDRAG: Høyesterett kom til at gjeldskonvertering til aksjekapital, der aksjenes verdi var betydelig lavere enn den nominelle, etter omstendighetene i den aktuelle saken ikke var å anse som gjeldsettergivelse eller «underhåndsakkord» etter skatteloven av 1911 53 første ledd 5. punktum. Denne lovforståelsen hadde etablert seg gjennom praksis over lengre tid, og fravikelse av denne praksis ville være til skade for skatteyteren. Retten til fremføring av underskudd var dermed ikke tapt. SAKSGANG: PARTER: FORFATTER: Oslo byrett - Borgarting lagmannsrett LB-1999-1791 A/03 - Høyesterett HR- 2000-00942, sivil sak, anke. Staten v/ Sentralskattekontoret for storbedrifter (advokat Ola Haugen) mot Skøyen Næringspark AS (advokat Trond Sanfelt - til prøve) (Rettslig medhjelper: advokat Jan-Fredrik Rafen). Stabel, Matningsdal, Lund, Stang Lund, Aasland. Dommer Stabel: Saken gjelder spørsmål om gjeldskonvertering til aksjekapital etter omstendighetene i saken er å anse som «underhåndsakkord» etter skatteloven av 1911 53 første ledd femte punktum, med den følge at retten til fremføring av underskudd tapes. Den tidligere NEBB-tomten på Skøyen ble kjøpt av eiendomsselskapet Citadel Skøyen AS i begynnelsen av 1980-årene, og det ble utarbeidet omfattende utbyggingsplaner for området. Prosjektet var finansiert av Realkreditt, som senere ble overtatt av Den norske Bank. På Side 1445 grunn av utviklingen på eiendomsmarkedet ble planene ikke realisert, og selskapet fikk betalingsproblemer. I 1991 ble aksjene overtatt av Realkreditt, senere Den norske Bank, og navnet ble endret til Skøyen Næringspark AS. Orkla Eiendom AS, som lenge hadde vært på leting etter tomt til nytt hovedkontor, kjøpte 23. desember 1993 alle aksjene i Skøyen Næringspark AS, samt bankens fordring på selskapet på 890 millioner kroner. Det ble betalt 10 millioner kroner for aksjene og 256 millioner kroner for fordringen. På ekstraordinær generalforsamling 28. desember 1993 konverterte Orkla 550 millioner kroner av fordringen til aksjekapital i selskapet. Aksjekapitalen ble med dette økt fra 1 million kroner, som utgjorde selskapets opprinnelige aksjekapital, til 551 millioner kroner. Kapitalforhøyelsen ble registrert i Foretaksregisteret 24. februar 1994. Pr. 31. desember 1993 hadde Skøyen Næringspark et fremførbart underskudd på 188.310.860 kroner. Ved ligningen av selskapet for 1993 og 1994 ble gjeldsfremføring godtatt med henholdsvis 163.478 522 og 21.272.282 kroner. Selskapet hadde etter dette ikke inntekt til beskatning for de to årene. Etter bokettersyn i 1995 fattet ligningsnemnda 16. januar 1997 vedtak om at det fremførbare underskuddet i Skøyen Næringspark var bortfalt pr. 28. desember 1993. Konverteringen av selskapets gjeld til aksjekapital ble sett som en gjeldsettergivelse for selskapet, og dermed likestilt med underhåndsakkord etter skatteloven 53 første ledd femte punktum. Saken var behandlet av Sentralskattekontoret for storbedrifter, som på forhånd hadde forelagt den for Finansdepartementet. Departementet hadde, i en uttalelse av 24. oktober 1996, gitt uttrykk for at selv om konvertering fra
HR-2000-00942 - Rt-2001-1444 (264-2001) - UTV-2001-1474 <noscript>ncit: 13:0... Page 2 of 11 gjeld til aksjekapital generelt ikke bedømmes som underhåndsakkord, står saken i en annen stilling når verdien av de konverterte aksjer er så lav at det ikke er gitt fullt vederlag. Vedtaket ble klaget inn for overligningsnemnda, som 17. juli 1997 fastholdt ligningsnemndas vedtak under dissens. Saken ble begjært gjenopptatt 19. mars 1998, men overligningsnemnda avviste begjæringen i vedtak 21. desember 1998. Skøyen Næringspark tok ut stevning for Oslo byrett 26. juni 1997 med påstand om at vedtaket skulle kjennes ugyldig, og at det ved ny ligning skulle legges til grunn at underskuddet kunne fremføres slik at inntekten for de aktuelle år skulle settes til 0. Byretten avsa 24. mars 1999 dom med slik domsslutning: «1. Staten v/ Sentralskattekontoret for storbedrifter frifinnes. 2. Skøyen Næringspark AS dømmes til innen 14 - fjorten - dager fra dommens forkynnelse å betale kr 354.545 - trehundreogfireogfemtitusenfemhundreogfemogførti - i saksomkostninger til Staten v/ Sentralskattekontoret for storbedrifter med tillegg av renter etter lov av 17. desember 1976 nr. 100 fra oppfyllelsesfristen og til betaling skjer.» Skøyen Næringspark anket til Borgarting lagmannsrett, som 28. april 2000 avsa dom med slik domsslutning: «1. Ligningen for Skøyen Næringspark AS for årene 1993 og 1994 oppheves. Side 1446 2. I saksomkostninger for byrett og lagmannsrett betaler Staten v/ Sentralskattekontoret for storbedrifter til Skøyen Næringspark AS 867.464 - åttehundreogsekstisjutusenfirehundreogsekstifire - kroner innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse med tillegg av 12 - tolv - prosent rente pa fra forfall til betaling skjer.» Om anførslene for de tidligere instanser viser jeg til dommene. Staten v/ Sentralskattekontoret for storbedrifter har anket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Anken gjelder rettsanvendelsen. Saken står i det vesentlige i samme stilling for Høyesterett som for lagmannsretten. Det er fremlagt bevisopptak av 9 vitner, for 7 av disse er det også fremlagt skriftlige erklæringer for Høyesterett. Ett ytterligere vitne har avgitt skriftlig forklaring. Seks av vitnene er nye for Høyesterett. Det er fremlagt noen flere ligningsvedtak i andre saker, samt noe mer materiale om ligningspraksis og ligningsmyndighetenes rettsoppfatning i ulike perioder. Staten v/ Sentralskattekontoret for storbedrifter har i korte trekk gjort gjeldende: Saken gjelder et rent lovtolkingsspørsmål vedrørende skatteloven av 1911 53 første ledd femte punktum. Bestemmelsen er videreført i skatteloven av 1999 14-6 tredje ledd, og tolkingsspørsmålet er således aktuelt også etter den nye loven. Saken er prinsipielt viktig, og gjelder omfanget av begrepet «underhåndsakkord». Bestemmelsen kan ikke tolkes snevert etter ordlyden. Det er sikker rett at «underhåndsakkord» i realiteten betyr gjeldsettergivelse, og omfatter både ensidig gjeldsettergivelse og avtaler mellom debitor og kreditor om helt eller delvis frafall av en gjeldspost. Den underliggende realitet er avgjørende for lovtolkingsspørsmålet, jf. blant annet Rt-1989-296. Det bestrides ikke at gjeldskonvertering til aksjer som et utgangspunkt ikke kan anses som en underhåndsakkord, i og med at det da gis vederlag for gjeldsfrafallet i form av aksjer med tilnærmet tilsvarende verdi. Konverteringen i denne sak var imidlertid spesiell, fordi aksjene ble overtatt til klar underpris. Verdien av de aksjer som ble overtatt er beregnet til 44 millioner kroner, og når Skøyen Næringspark samtidig ble kvitt en gjeldsforpliktelse på 550 millioner kroner, gir det et reelt vederlag på bare 8%. I tillegg kommer at Orkla Eiendom allerede var eier av alle aksjene i selskapet. Overtakelse av ytterligere aksjer ga ikke økt eierandel eller aksjonærrettigheter til Orkla. Når verdien
HR-2000-00942 - Rt-2001-1444 (264-2001) - UTV-2001-1474 <noscript>ncit: 13:0... Page 3 of 11 av byttemidlet for gjelden er så lav, er dette i realiteten en gjeldsettergivelse mer enn en konvertering av verdier. Det kan nok stemme at enkelte revisorer og advokater har hatt den oppfatning at gjeldskonvertering til aksjer ikke i noe tilfelle er gjeldsettergivelse eller underhåndsakkord. Oppfatningen har i tilfelle bakgrunn i noen enkeltuttalelser fra Finansdepartementet tidlig på 1980- tallet. Disse uttalelsene var imidlertid ikke bindende, og har heller ikke gitt seg utslag i noen festnet ligningspraksis. De er dessuten avgitt med utgangspunkt i bestemmelsen slik den lød før lovendringen i 1990, da underhåndsakkord generelt stengte for underskuddsfremføring, men slik at departementet hadde dispensasjonsadgang. De kan uansett ikke tillegges vekt hvis de ikke er i samsvar med en riktig tolking. Side 1447 Ligningsmyndighetenes tolking er ikke en utvidende tolking, men en presisering som ligger klart innenfor vanlige tolkingsprinsipper. Legalitetsprinsippet får dermed ingen anvendelse. Skulle praksis være bindende for tolkingen, måtte det i tilfelle foreligge en fast og etablert praksis, basert på reelle vurderinger. Slik praksis eksisterer ikke. Det bestrides ikke at en del selskaper, særlig i tiden før 1993, kan ha fått godkjent fremførte underskudd etter gjeldskonvertering i sine selvangivelser selv i tilfelle som ligner på det foreliggende. Dette skyldes imidlertid at de fleste bedrifter «påstandslignes», dvs. at deres selvangivelser, av ressurshensyn, ikke undergis nærmere vurdering av ligningsmyndighetene, annet enn på spesielt utpekte satsingsområder. Hensynet til forutberegnelighet for skattyter kan ikke vektlegges i et tilfelle som dette. Løsningen følger ut fra en fornuftig tolking av loven, og de kilder skattyterne bygger sin rettsoppfatning på, var upubliserte og stort sett ukjente for ligningskontorene. Formålet med bestemmelsen er å avskjære skattyters rett til underskuddsfremføring i situasjoner der det ikke er noe reelt behov for dette. Er gjelden ettergitt, foreligger ikke lenger noe behov. I tillegg har det, i hvert fall opprinnelig, vært et formål å unngå dobbeltfradrag for samme tap, dvs. at en debitor ikke skal få fradrag for tap som i realiteten er lidt av andre. En kreditor som i næring lider tap på en fordring, har selv krav på fradrag etter skatteloven 44 første ledd bokstav d, og det bør derfor ikke gis fradrag også på debitors hånd. Det er et viktig hensyn å sikre harmoni i regelverket slik at fremføringsreglene er i samsvar med reglene om gevinstbeskatning og tapsfradrag for fordringer og aksjer. Det klare utgangspunkt er at en konvertering av en fordring er en realisasjon i skattelovens forstand, som innebærer at en i næring er skattepliktig for eventuell gevinst, og at eventuelt tap kan trekkes fra. Konverteres fordringen til aksjer, må gevinst eller tap beregnes ut fra den reelle verdi disse har på konverteringstidspunktet. Dette er lagt til grunn i en uttalelse gjengitt i Utv. 1995 side 1064 og må regnes som sikker rett. Staten bestrider Skøyen Næringsparks atter subsidiære anførsel om at retten til å fremføre underskuddet for 1993 er i behold fordi registrering i Foretaksregisteret ikke fant sted før i februar 1994. Avgjørende for skatteplikten er når transaksjonen er bindende for partene. Staten v/ Sentralskattekontoret for storbedrifter har nedlagt slik påstand: «1. Byrettens dom stadfestes. 2. Staten tilkjennes saksomkostninger for lagmannsrett og Høyesterett med tillegg av lovens høyeste morarente fra forfall til betaling finner sted.» Skøyen Næringspark AS har i korte trekk gjort gjeldende: Det er ikke grunnlag for å tolke skatteloven 53 første ledd femte punktum slik at konvertering av fordringer til aksjekapital kan likestilles med akkord. Selv om dette i tilfelle bare skal gjelde der aksjenes reelle verdi er lavere enn den nominelle, dreier det seg om en utvidende tolking, som det ikke er grunnlag for i lovens ordlyd og forarbeider. Man må ved tolkingen ta utgangspunkt i hovedregelen i 53 første ledd første punktum, Side 1448
HR-2000-00942 - Rt-2001-1444 (264-2001) - UTV-2001-1474 <noscript>ncit: 13:0... Page 4 of 11 som gir skattyter en rett til fremføring av underskudd i 10 år. Bedriftens økonomi skal dermed kunne vurderes i sammenheng over tid, noe som gjør det mulig med langsiktig planlegging. Unntak fra denne viktige hovedregel må ha klar hjemmel i lov. Konvertering er både språklig og reelt noe annet enn gjeldsettergivelse, der fordringen bortfaller uten motytelse. Det må her tas utgangspunkt i konsekvensene for debitor. Det at kreditor gis eierinteresser i selskapet har klare og direkte konsekvenser, og betyr ikke at gjeldsforholdet er opphørt, det er gjenoppstått i en annen form. Skal man tilsidesette en privatrettslig fullt gyldig og lojal disposisjon som dette, foretar man i virkeligheten en skatterettslig gjennomskjæring, noe det ikke er grunnlag for i denne sak. Utgangspunktet er den form partene har valgt, det foreligger ikke, ut over gjennomskjæringsdoktrinen, noe realitetsprinsipp i norsk skatterett. Overligningsnemndas flertall har feilaktig trukket inn at DnB har hatt et tap på fordringen, som det eventuelt kunne vært krevet fradrag for etter skatteloven 44. Det er imidlertid forholdet mellom Skøyen Næringspark og Orkla Eiendom som må vurderes i denne sak, det er ikke hjemmel for å trekke andre kreditorers forhold inn. At DnB eventuelt har kunnet kreve fradrag er for øvrig ikke avgjørende, slik loven er utformet er det ikke noe absolutt forbud mot at flere får fradrag for samme tap. Det bestrides ikke at konverteringen av gjelden til aksjer må ses som en realisasjon av fordringen, og at den reelle verdi av aksjene på konverteringstidspunktet ikke var mer enn 44 millioner kroner. Det er imidlertid ikke gitt at det er denne verdien som skal legges til grunn. Finansdepartementet la tidligere det nominalistiske prinsipp til grunn, både som utgangsverdi på gjeld som ble konvertert, og som inngangsverdi på aksjer. Det synes inkonsekvent å verdsette fordringen til pålydende, og ikke gjøre det samme for aksjene. Disse vil senere kunne stige i verdi, og eventuelt gi full dekning av fordringen, på samme måte som det ville kunne ha skjedd dersom fordringen hadde blitt stående uendret. Erverv av aksjene hadde en reell verdi for Orkla Eiendom. Man ønsket å realisere eiendomsprosjektet, og av presentasjonshensyn måtte egenkapitalen være positiv. Subsidiært gjøres det gjeldende at det foreligger en bindende praksis, som går ut på at konvertering av gjeld til aksjer ikke kan regnes som akkord i henhold til skatteloven 53 første ledd femte punktum. Praksisen har sin bakgrunn i en rekke, helt generelle uttalelser fra Finansdepartementet tidlig på 1980-tallet, og fortsatte konsekvent helt frem til departementet slo brått om i 1996. Det er fastslått gjennom en rekke høyesterettsdommer at ligningspraksis kan være bindende, spesielt når avgjørelsene bygger på uttalelser fra de sentrale skattemyndighetene. Skattyter må kunne innrette seg i henhold til dette. I vår sak ville det blitt aktuelt med andre handlingsalternativer dersom det hadde vært kjent at ligningsmyndighetene ville fravike tidligere praksis. Det vises dessuten til det ulovfestede likhetsprinsipp. Atter subsidiært gjøres det gjeldende at endelig gjeldsfrafall ikke er oppnådd før transaksjonen ble registrert i Foretaksregisteret, noe som skjedde først 24. februar 1994. Skøyen Næringspark AS har nedlagt slik påstand: Side 1449 «Prinsipalt: 1. Borgarting lagmannsretts dom stadfestes. Ved ny ligning for 1993 skal Skøyen Næringspark AS innrømmes et underskuddsfradrag på NOK 163.478.522. Ved ny ligning for 1994 skal Skøyen Næringspark AS innrømmes et underskuddsfradrag på NOK 21.272.282. 2. Staten v/ Sentralskattekontoret for storbedrifter dømmes til å erstatte Skøyen Næringspark AS sakens omkostninger for Høyesterett med tillegg av forsinkelsesrenter i henhold til forsinkelsesrenteloven 3 første ledd fra Høyesteretts oppfyllelsesfrist til betaling skjer. Subsidiært: 1. Ligningen for Skøyen Næringspark for 1993 oppheves. Ved ny ligning skal Skøyen Næringspark AS innrømmes et underskuddsfradrag på NOK 163.478.522.
HR-2000-00942 - Rt-2001-1444 (264-2001) - UTV-2001-1474 <noscript>ncit: 13:0... Page 5 of 11 2. Staten v/ Sentralskattekontoret for storbedrifter dømmes til å erstatte Skøyen Næringspark AS sakens omkostninger etter Høyesteretts skjønn for lagmannsrett og Høyesterett, med tillegg av forsinkelsesrenter i henhold til forsinkelsesrenteloven 3 første ledd fra Høyesteretts oppfyllelsesfrist til betaling skjer.» Jeg er, under en viss tvil, kommet til samme resultat som lagmannsretten. Innledningsvis bemerker jeg at partene er enige om at konvertering av et lån til aksjeinnskudd ordinært ikke er å anse som underhåndsakkord etter 53 første ledd femte punktum i den tidligere skattelov. Spørsmålet i saken er om konvertering av et gjeldsbeløp til aksjer til en verdi som ligger betydelig under omsetningsverdien, er å betrakte som en oppnådd underhåndsakkord. Skatteloven 53 første ledd femte punktum lød på tidspunktene for de aktuelle ligningene slik: «Når den skattepliktige åpner offentlig akkordforhandling eller oppnår underhåndsakkord med en eller flere av sine kreditorer, kan underskudd for vedkommende inntektsår og tidligere år bare kreves fratrukket for den del som overstiger det ettergitte gjeldsbeløpet.» En tilsvarende bestemmelse finnes i den nåværende skattelov 14-6 tredje ledd. Dersom bestemmelsen får anvendelse, vil Skøyen Næringsparks rett til fremføring av underskudd for årene 1993 og 1994 være avskåret. Det er enighet mellom partene om at det som i tilfelle skal betraktes som en ettergivelse i denne saken, tilsvarer 506 millioner kroner, slik at retten til fremføring av underskudd uten videre er avskåret dersom staten får tilslutning til sin lovtolking. Hovedregelen etter 53 første ledd første punktum er at skattyter ved inntektsansettelsen kan kreve fradrag for underskudd i de forutgående 10 år, med andre ord en rett til fremføring av underskudd. Bestemmelsen gjaldt opprinnelig bare for de siste 2 år, men slik at retten var unntaksfri. Ved lovendring 6. juli 1957 nr. 12 ble retten utvidet til 10 år, samtidig som det ble vedtatt en unntaksbestemmelse for tilfelle der den skattepliktiges bo kommer under konkursbehandling, når han åpner offentlig akkordforhandling «eller oppnår underhåndsakkord med en eller flere av sine kreditorer». Ifølge Ot.prp.nr.11 (1957), som bygget Side 1450 på innstillingen fra Skattelovutvalget 1947, burde bestemmelsen begrenses slik at fradraget kommer den eller de skattytere til gode som i sin tid har hatt underskuddet. Det ble derfor foreslått et absolutt unntak for blant annet konkurs- og akkordtilfellene, se proposisjonen side 24-25. Det ble etter hvert klart at unntaket var for strengt, og ved lovendring 21. mai 1976 ble det innført en dispensasjonshjemmel. For å sikre en mest mulig ensartet behandling ble dispensasjonskompetansen lagt til departementet, i dette tilfellet Finansdepartementet. Det fremgår av Ot.prp.nr.37 (1975-1976) side 8 at den daværende bestemmelsen kunne føre til urimelige resultater, særlig i situasjoner hvor bare en mindre del av gjelden var ettergitt. Det het videre at departementets forutsetning var at dispensasjonskompetansen bare skulle benyttes når det var på det rene at underskuddsfradraget tilkommer den som har lidd tapet. I henhold til dette behandlet departementet en rekke dispensasjonssøknader, og ga, både som utøver av dispensasjonsmyndighet, og som fagansvarlig for skattelovene, en rekke uttalelser om tolking av bestemmelsen. En del av disse uttalelsene står sentralt i vår sak, som jeg senere skal komme tilbake til. Bestemmelsen i 53 ble igjen endret ved lov 15. juni 1990 nr. 20, og fikk da den ordlyd som har vært gjeldende frem til den nye skatteloven av 1999. Underhåndsakkord stenger ikke lenger generelt for underskuddsfremføring, men fradrag kan bare kreves for den del som overstiger det ettergitte gjeldsbeløpet. Det finnes ikke lenger noen dispensasjonsbestemmelse for departementet. I Ot.prp.nr.52 (1989-1990) går det innledningsvis frem at man med dette tok sikte på å kodifisere gjeldende praksis. Departementet uttalte videre på side 11: «Etter gjeldende praksis gis det normalt dispensasjon i en akkord eller annen
HR-2000-00942 - Rt-2001-1444 (264-2001) - UTV-2001-1474 <noscript>ncit: 13:0... Page 6 of 11 gjeldsettergivelsessituasjon dersom ikke selskapet skifter eiere med mer enn 50 pst. Det gis samtykke til at underskuddet fortsatt kan framføres i den utstrekning det overstiger den ettergitte gjeld. Bakgrunnen for denne praksis er at kreditorer som har ettergitt gjeld, normalt får fradrag tilsvarende det beløp den enkelte kreditor har ettergitt, og at debitor ikke bør få fradrag for tap som kreditorene har båret gjennom gjeldsettergivelsen. Ettergivelsen regnes normalt ikke som skattepliktig fordel for debitor. Arbeidsgruppens innstilling fra desember 1984 foreslår lovfestet at framføringsretten reduseres med ettergitt beløp, og at dette skal gjelde selv om kreditor ikke har fradragsrett for sitt tap. Departementet slutter seg til arbeidsgruppens forslag om at det gis anledning til fortsatt framføring av den del av det akkumulerte underskudd som overstiger det ettergitte beløp. Derved unngår man at debitor får fradrag for tap som kreditor har båret. Departementet er videre enig med arbeidsgruppen i at det ikke bør settes som vilkår for reduksjon av det akkumulerte underskudd at kreditor har fradragsrett. Debitors fradragsrett bør ikke avhenge av om det dreier seg om tap i næring for kreditor. En viser til lovutkastet, 53 første ledd femte punktum.» Det fremgår ikke direkte verken av lovteksten eller forarbeidene hva som nærmere legges i begrepet underhåndsakkord. Det er imidlertid Side 1451 alminnelig enighet om at begrepet i praksis likestilles med gjeldsettergivelse, noe som nå følger indirekte av begrensningen i lovteksten til «den del som overstiger det ettergitte gjeldsbeløpet». Slik gjeldsettergivelse kan skje ved avtale mellom debitor og en eller flere kreditorer, eller ensidig fra kreditors side. Det er således helt på det rene at en delvis gjeldsettergivelse, også slik at kreditor mottar et vederlag som bare delvis dekker gjeldsforpliktelsen, omfattes. En forutsetning er at gjeldsforpliktelsen er endelig bortfalt. Gjeldskonvertering til aksjer i debitorselskapet, som i vår sak, er ikke direkte berørt verken i loven eller forarbeidene. Partene er imidlertid enige om at dette i utgangspunktet ikke er å regne som gjeldsettergivelse. Dette har også hele tiden vært Finansdepartementets syn. Staten hevder imidlertid at det må være unntak fra denne hovedregelen, idet en slik konvertering av aksjer til betydelig underpris som foreligger i vår sak, i realiteten er en gjeldsettergivelse. Situasjonen var at Skøyen Næringspark, da det ble kjøpt opp av Orkla Eiendom 23. desember 1993, hadde en gjeld til DnB på 890 millioner kroner. Orkla kjøpte denne fordringen for 256 millioner kroner. Banken realiserte dermed et tap på denne transaksjonen. Den 28. desember 1993 nedskrev Orkla fordringen med 550 millioner kroner, samtidig som aksjekapitalen ble utvidet til 551 millioner kroner fra opprinnelig 1 million kroner. Det er enighet mellom partene om at verdien av disse aksjene da konverteringen fant sted var 44 millioner kroner, slik at det som eventuelt er å betrakte som en ettergivelse, er 506 millioner kroner. Orkla har etter det opplyste ikke krevet tapsfradrag. Det er på det rene at transaksjonen var helt ut reell mellom partene, og at den ble bindende umiddelbart. Det er videre på det rene at transaksjonen ikke var av en slik art at det er aktuelt å bruke skatterettslige gjennomskjæringsregler. Spørsmålet er utelukkende om den omfattes av avskjæringsregelen i skatteloven 53 første ledd femte punktum. Når hovedregelen, også etter statens syn, hele tiden har vært at konvertering til aksjer ikke er å betrakte som gjeldsettergivelse, legger jeg til grunn at dette er fordi debitor i disse tilfellene leverer en motytelse, selskapet gir fra seg aksjer til en verdi som tilnærmet tilsvarer gjelden. Kreditor lider dermed ikke noe tap det kan være aktuelt for ham å kreve fradrag for, og debitor er fortsatt den som reelt belastes med underskuddet. Som jeg skal komme tilbake til, har praksis tidligere gått betydelig lenger enn dette, og også tillatt underskuddsfremføring når aksjene har svært lav eller ingen verdi. Det siste vil således ofte være tilfelle når debitor har svak økonomi eller er insolvent. Også i disse tilfelle kan det riktignok hevdes at kreditor får en motytelse, aksjene kan senere stige i verdi og ervervet kan ses som en langsiktig investering som kan lønne seg på sikt. Videre gir debitor fra seg eierrettigheter i selskapet, rettigheter kreditor kan utnytte til egen fordel. Slik jeg ser det, er dette
HR-2000-00942 - Rt-2001-1444 (264-2001) - UTV-2001-1474 <noscript>ncit: 13:0... Page 7 of 11 reelle argumenter som kan tale for at gjeldskonvertering generelt ikke ses som ettergivelse, selv om aksjene har lav verdi på overdragelsestidspunktet. Jeg nevner at det siste argumentet, erverv av eierrettigheter, konkret ikke er anvendelig i vår sak, da Orkla Eiendom allerede på forhånd eide 100% av aksjene. Jeg legger til at også i slike situasjoner kan det tenkes å være økonomisk fordelaktig for kreditor å konvertere gjelden til aksjekapital fremfor å Side 1452 ettergi den. Etter det opplyste spiller dette imidlertid på grunn av konsernforholdet ingen rolle for Orkla i denne sak. Det må også understrekes at konverteringen innebærer noe mer for debitor - skattyter - enn at selskapet blir kvitt en omfattende gjeldsforpliktelse. Utvidelsen av aksjekapitalen medfører eksempelvis krav til avsetninger til reservefond og fastsetting av utbytte. Selv om dette er virkninger som ikke korresponderer med noe kreditor «får», er det ikke desto mindre virkninger som skiller konverteringen fra ordinær gjeldsettergivelse. På denne bakgrunn er det - og her er jeg av samme mening som Finansdepartementet da spørsmålet kom opp tidlig på 1980-tallet - etter min mening ikke uten videre innlysende at det bør gjøres unntak for de tilfellene der kreditor på forhånd eier debitor. Det kan vel også reises spørsmål ved hvor hensiktsmessig det ville være å gjøre unntak bare for disse situasjonene. Det som for meg særlig gjør Skøyen Næringsparks syn tvilsomt, er at gjeldsettergivelsen må betraktes som en realisasjon av fordringen i skatterettslig forstand. Dette er blant annet kommet til uttrykk i et brev fra Finansdepartementet datert 19. desember 1994 til et økonomisk rådgivningsfirma, gjengitt i Utv. 1995 side 1064 under overskriften Tap på fordringer ved konvertering til aksjer. Dette er partene også enige om. Det betyr at fordringen på nedsettelsestidspunktet får en utgangsverdi som etter omstendighetene gir grunnlag for gevinstbeskatning eller tapsfradrag for kreditor etter de øvrige bestemmelsene i skatteloven. Det er videre nærliggende at inngangsverdien for vederlaget, aksjene, må fastsettes ut fra sin reelle verdi på overtakelsestidspunktet, altså i vår sak til 44 millioner kroner. Det gir, som staten har fremholdt, dårlig sammenheng i rettssystemet om en og samme transaksjon skal betraktes som realisasjon, eventuelt med tapsfradrag, og samtidig gi bibehold av fremføringsretten for debitor, fordi gjelden ikke ble betraktet som ettergitt. Som jeg har pekt på tidligere, er dessuten formålet med begrensningene i fremføringsadgangen å hindre fradrag for tap som debitor selv ikke har båret. Videre har det, selv om hensynet etter lovendringen i 1990 er tonet noe ned, vært lagt vekt på å unngå dobbeltfradrag, det vil si at flere skattytere får fradrag for samme tap. Selv om det på denne bakgrunn kanskje kunne være mest nærliggende å forstå loven slik staten nå gjør, er spørsmålet på ingen måte opplagt. Det er på det rene at Finansdepartementet, som ansvarlig for praktiseringen av bestemmelsen i den periode da departementet hadde dispensasjonskompetansen, gav uttrykk for et annet syn. I en uttalelse datert 20. juli 1981, (den såkalte Trans-Land-saken), uttalte departementet i anledning en søknad om underskuddsfremføring etter konvertering av gjeld til aksjekapital følgende: «Departementet antar at en slik konvertering av gjeld til aksjekapital ikke kan anses som en akkord i relasjon til skattelovens 53 første ledd, slik at konverteringen ikke påvirker selskapets adgang til fortsatt underskuddsfremføring.» Uttalelsen er helt generell i formen. Det nærmere faktum i saken er ikke kjent, f.eks om selskapet var insolvent, eller hvilken reell verdi Side 1453 utvidelsen av aksjekapitalen representerte. Uttalelsen, som ble avgitt av den alminnelige skatteavdelingen i forbindelse med en dispensasjonssøknad, ble imidlertid notert som presedens i avdelingen. I en senere uttalelse, av 9. oktober 1981, (den såkalte Vire- og Metallduksaken), uttalte departementet følgende i et brev til selskapet: «Departementet antar for sitt vedkommende at konvertering av lånekapital til aksjekapital, jf.
HR-2000-00942 - Rt-2001-1444 (264-2001) - UTV-2001-1474 <noscript>ncit: 13:0... Page 8 of 11 aksjelovens 4-5, skatterettslig ikke kan likestilles med akkord etter skattelovens 53 første ledd fjerde punktum. Departementet antar at selskapet i det foreliggende tilfelle vil ha adgang til å fremføre underskuddet selv om en slik konvertering blir gjennomført. Hvis angjeldende aksjonær tidligere har fått fradrag for tap på de fordringer som nå konverteres, må dette tilbakeføres og skattlegges hos den enkelte. Departementet kan heller ikke se at den påfølgende nedskrivning av aksjekapital mot akkumulert underskudd skulle ha konsekvenser for underskuddsfremføringen. En gjør oppmerksom på at spørsmålet hører inn under ligningsnemndas avgjørelse, og i siste instans eventuelt under domstolene.» Denne uttalelsen ble avgitt av skattelovavdelingen, og den er ikke notert som presedens. Det fremgår imidlertid av bevisførselen for Høyesterett at man, etter en del intern diskusjon, valgte å legge Trans-Land-saken til grunn. Det fremgår videre at dette innebar en faglig overprøving av Skattedirektoratet, som opprinnelig hadde gått inn for en annen løsning. Det som ble ansett for å gjøre saken tvilsom, var ikke selve konverteringen, men den etterfølgende nedskrivingen av aksjekapital. Det fremgår ellers av sammenhengen at saksforholdet i denne saken, med unntak av den etterfølgende nedskriving, var nokså likt saksforholdet i vår sak. Det foreligger ytterligere to uttalelser, fra henholdsvis 1982 og 1983, som gir uttrykk for samme syn. Uttalelsene er alle helt generelle og uten reservasjoner. De er riktignok avgitt i forhold til en noe annen lovtekst enn den som gjelder i dag, og på et tidspunkt da departementet hadde dispensasjonsadgang. Jeg legger likevel til grunn at departementet den gang mente at konvertering av gjeld til aksjer ikke under noen omstendigheter kunne anses som underhåndsakkord etter skatteloven 53. De etterfølgende lovendringer har, slik jeg ser det, ikke medført noen endringer på dette punkt. Det er således etter mitt syn uttrykk for en prinsipiell endring når departementet senere har gitt uttrykk for et mer nyansert syn, der vederlagets størrelse blir gjenstand for en konkret vurdering. Det er noe uklart når dette nye syn første gang kom til uttrykk. Spørsmålet kan ha hatt sammenheng med større fokus på de skatterettslige konsekvensene av realisasjon av fordringer. Jeg viser her til uttalelsen i Utv. 1995 side 1064, som jeg har omtalt tidligere. Tilsvarende syn er kommet til uttrykk i et brev til et revisjonsbyrå 29. august 1995. Spørsmålet om tap av retten til fremføring av underskudd er ikke direkte berørt i disse uttalelsene. Da Sentralskattekontoret for storbedrifter tok ligningen av Skøyen Næringspark opp med departementet 13. mars 1996, uttalte departementet imidlertid i sitt svarbrev 24. oktober 1996 blant annet: Side 1454 «Hovedregelen er at konvertering av lånekapital til aksjekapital i debitorselskapet ikke bedømmes som gjeldsettergivelse (underhåndsakkord) etter skatteloven 53 første ledd femte punktum. Dette gjelder som utgangspunkt også om selskapet har reell underbalanse. De konverterte aksjer kan til tross for underbalansen representere et vederlag for den fordring som aksjene avregnes i, bl.a i form av styringsrett over selskapets brutto aktiva og andel i forventet senere verdistigning (eierinteressen). Den reduserte gjeldsbelastning gjennom konverteringen kan gjøre en slik eierinteresse mer realistisk og generelt bidra til større tillit i markedet og dermed bedre inntjening i selskapet etterhvert. Det gjelder selv om konverteringen bare reduserer underbalansen, uten å fjerne den. Bedømmelsen av hvor stor reell underbalanse som foreligger, vil for øvrig være avhengig av en skjønnsmessig og ofte usikker verdsetting av selskapets brutto aktiva. Dette taler for å la det generelle utgangspunktet gjelde også i underbalansetilfellene. Det generelle utgangspunkt må imidlertid fravikes hvor kreditors konvertering til en aksjeinteresse reelt sett ikke kan sies å representere noe vederlag av tilstrekkelig betydning, jf. Skattedirektoratets uttalelse i Utv. 1996 s 400. En slik avvikssituasjon kan tenkes å foreligge når kreditor fra før er ene- eller hovedaksjonær i selskapet. Konverteringen vil da ikke overføre nye eierinteresser og ny eierinnflytelse til
HR-2000-00942 - Rt-2001-1444 (264-2001) - UTV-2001-1474 <noscript>ncit: 13:0... Page 9 of 11 kreditor, bare blåse opp den nominelle aksjekapital som han allerede har. I stedet er det nærliggende å bedømme konverteringen som gjeldssanering uten at kreditor erverver en reell og forholdsmessig motytelse.» Uttalelsen fra Skattedirektoratet som det her vises til, er til et ligningskontor 6. februar 1996, der det blant annet heter: «Direktoratet legger til grunn at dersom kreditor som vederlag for en konvertert gjeldspost mottar aksjer uten verdi, vil realiteten i forholdet være at kreditor har foretatt en ensidig og vederlagsfri disposisjon mot selskapet. Situasjonen vil således være at selskapet uten motytelse har oppnådd fritakelse for en betalingsforpliktelse, dvs at kreditor i realiteten bærer tapet. Direktoratet vil her påpeke at eierrådighet og eierbeføyelser, herunder rett til selskapsoverskudd synes å være den samme før og etter konvertering, og at den eneste forskjellen består i at eierposisjonen nå utøves gjennom et større antall aksjer....» Den tolking Skattedirektoratet og departementet gir uttrykk for, kan, slik jeg tidligere har pekt på, kanskje være den mest nærliggende. Begge tolkinger er imidlertid mulige, og spørsmålet er om de tidligere uttalelsene kan ha fått et slikt feste i ligningspraksis at dette medfører at den tidligere lovforståelse må legges til grunn. Skøyen Næringspark har gjort gjeldende at det foreligger bindende praksis av en slik art at det ikke uten lovendring kan innledes en ny praksis til skade for skattyter. Et slik syn har også lagmannsretten gitt uttrykk for. Finansdepartementets uttalelser fra 1981 har ikke vært gjort direkte kjent for ligningskontorene gjennom Utv. (Dommer og uttalelser m.v. i skattesaker og skattespørsmål), Lignings-ABC eller rundskriv. Jeg anser det imidlertid klart at det standpunkt Finansdepartementet inntok i disse uttalelsene, har hatt innvirkning på rettsoppfatningen innenfor skattemiljøet og dermed også på praktiseringen av regelen i skatteloven av 1911 53 første ledd femte punktum. Side 1455 Det er etter opplysningene i saken på det rene at Finansdepartementet i den periode da det hadde dispensasjonskompetanse, bygde sin praksis på en konsekvent oppfatning om at konvertering av gjeld til aksjer ikke var å anse som underhåndsakkord etter skatteloven 53, og dermed ikke nødvendiggjorde dispensasjon. Etter det som er opplyst, kan departementet ha behandlet anslagsvis 10-20 slike saker hvert år. Det fremgår at det rettslige syn uttalelsene fra 1981 gav uttrykk for, var ansett som sikker rett i Finansdepartementet da det fremmet proposisjonen til den lovendring som fant sted i 1990, selv om dette ikke er omtalt i selve lovforarbeidene. Jeg anser det videre etter bevisførselen på det rene at rådgivermiljøet, dvs. skatterettsadvokater, revisorer og andre bedriftsrådgivere har vært kjent med Finansdepartementets syn. Det er også omtalt i en artikkel av tidligere ekspedisjonssjef Woldseth i Bedriftsøkonomen nr. 9/1984. Det er derfor sannsynlig at et ikke ubetydelig antall bedrifter gjennom årene har krevet, og fått, underskuddsfremføring i saker der det er foretatt gjeldskonvertering som i vår sak. Når det gjelder ligningspraksis om det aktuelle spørsmål, har Sentralskattekontoret for storbedrifter i anledning saken foretatt en spørreundersøkelse blant alle landets ligningskontorer, ved hjelp av en forespørsel til fylkesskattekontorene 17. juni 1998. Det er etter mitt syn ikke mulig å slutte noe klart fra de innkomne svarene, annet enn at ligningskontorene, i hvert fall før 1996, med uttalelsen fra Utv. 1996 side 400 som satte fokus på problemstillingen, ikke har noen dokumenterbar praksis der spørsmålet har vært oppe og uttrykkelig vurdert. Det har før 1995 ikke fremkommet noe eksempel på ligning i strid med det syn uttalelsene fra 1981 bygde på. Hvis slik ligning hadde skjedd, ville det vært nærliggende å anta at det hadde kommet frem gjennom en klagesak. Jeg finner således å kunne legge til grunn at det rettslige standpunkt Skøyen Næringspark gjør gjeldende, har støtte i en etter alt å dømme nokså konsekvent ligningspraksis i tiden fra 1981 til omkring 1995. Nå er det vel mye som taler for at dette ikke skyldes en bevisst overveielse fra ligningsmyndighetene, men er et resultat av at de fleste bedrifter lignes i samsvar med påstanden. Jeg finner likevel å burde legge vekt på denne praksis når den må anses for å ha sitt utgangspunkt i en
HR-2000-00942 - Rt-2001-1444 (264-2001) - UTV-2001-1474 <noscript>ncit: 1... Page 10 of 11 klar standpunkttagen fra Finansdepartementets side. Det må etter min mening anses klart at ligningspraksis får større vekt når fravikelse av denne praksis vil være til skade for skattyteren. Hensynet til forutberegnelighet tilsier dette. Innrettelseshensynet gjør seg etter min mening klart gjeldende også når det gjelder en praksis av varighet som i vår sak. På den annen side kan det selvsagt pekes på betenkeligheter ved at ligningsmyndighetene avskjæres fra å korrigere en praksis som ved fornyet overveielse anses for å være i strid med en riktig forståelse av skatteloven. Imidlertid foreligger jo alltid muligheten for å bringe spørsmålet om endring frem for lovgiver. Forholdet i vår sak er altså at Finansdepartementet, i hvert fall fra tidlig på 1980-tallet, har gitt uttrykk for en lovforståelse som går svært langt i å se bort fra de underliggende økonomiske realiteter ved gjeldskonvertering, ved at man generelt har karakterisert det som noe annet enn akkord eller gjeldsettergivelse. Dette til tross for at problemstillingen Side 1456 omkring realisasjon av fordringer, og tap- og gevinstberegning i den anledning, har vært aktuell i hele den relevante perioden. At det, gjennom departementets uttalelse i Utv. 1995, ble mer fokus på dette, har ikke i seg selv skapt noen ny situasjon. Departementet var også kjent med problemstillingen ved lovendringen i 1990, uten at det ble tatt noe initiativ til en nærmere avklaring. Som jeg har vært inne på, tok man med lovendringen sikte på å kodifisere gjeldende praksis. Det dreier seg om tolking av en lovtekst der ordlyd og forarbeider ikke gir noen sikker løsning, og der en bestemt lovforståelse altså er etablert gjennom praksis. Jeg tilføyer at konsekvensen av dette synes å måtte bli at nominell/pålydende verdi må legges til grunn ved vurderingen av de verdier en kreditor mottar. Ut fra det resultat jeg er kommet frem til, blir det ikke nødvendig for meg å gå inn på den atter subsidiære anførselen fra Skøyen Næringsparks side. Lagmannsrettens dom blir dermed å stadfeste. I henhold til Skøyen Næringsparks påstand for Høyesterett, og med henvisning til skattebetalingsloven 48 nr. 6, utformes domsslutningen slik at den klargjør hvorledes den nye ligning blir å utføre. Anken har ikke ført frem, og staten må, i samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven 180 første ledd, erstatte Skøyen Næringsparks utgifter i forbindelse med anken til Høyesterett. Advokat Sanfelt har levert omkostningsoppgave på 375.000 kroner. Oppgaven legges til grunn. Jeg stemmer for denne dom: 1. Borgarting lagmannsretts dom stadfestes. Ved ny ligning for 1993 skal Skøyen Næringspark AS innrømmes et underskuddsfradrag på 163.478 522 kroner. Ved ny ligning for 1994 skal Skøyen Næringspark AS innrømmes et underskuddsfradrag på 21.272.282 kroner. 2. I saksomkostninger for Høyesterett betaler staten v/ Sentralskattekontoret for storbedrifter til Skøyen Næringspark AS 375.000 - trehundreogsyttifemtusen -kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom, med tillegg av den alminnelige forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven 3 første ledd første punktum, for tiden 12 - tolv - prosent årlig rente, fra forfall til betaling skjer. Dommer Matningsdal: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende. Dommer Lund: Likeså. Dommer Stang Lund: Likeså. Dommer Aasland: Likeså. Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne dom:
HR-2000-00942 - Rt-2001-1444 (264-2001) - UTV-2001-1474 <noscript>ncit: 1... Page 11 of 11 1. Borgarting lagmannsretts dom stadfestes. Ved ny ligning for 1993 skal Skøyen Næringspark AS innrømmes et underskuddsfradrag på 163.478 522 kroner. Ved ny ligning for 1994 skal Skøyen Næringspark AS innrømmes et underskuddsfradrag på 21.272.282 kroner. 2. I saksomkostninger for Høyesterett betaler staten v/ Sentralskattekontoret for storbedrifter til Skøyen Næringspark AS 375.000 - trehundreogsyttifemtusen - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom, med tillegg av den alminnelige forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven 3 første ledd første punktum, for tiden 12 - tolv - prosent årlig rente, fra forfall til betaling skjer.