Side 1 av 6 NTS 2014-1 Utøvelse av forkjøpsrett etter aksjeloven ved salg av aksjer Kilde: Bøker, utgivelser og tidsskrifter > Tidsskrifter > Nordisk tidsskrift for Selskabsret - NTS Gyldendal Rettsdata www.rettsdata.no Skrevet ut 02-09-2014 NTS 2014-1 Utøvelse av forkjøpsrett etter aksjeloven ved salg av aksjer Advokat Gudmund Knudsen BA-HR [side 14] 1. Etter hovedregelen i aksjeloven 4-15 tredje ledd jf. 4-19 flg. har aksjeeierne forkjøpsrett til aksjer som avhendes eller på annen måte skifter eier. Forkjøpsretten må etter aksjeloven 4-23 første ledd gjøres gjeldende ved melding til selskapet innen en frist på to måneder etter at selskapet fikk melding om eierskiftet. Oppnås det ikke enighet om løsningssummen, skal løsningssummen fastsettes ved skjønn, jf. aksjeloven 4-23 andre ledd tredje punktum. Kjennelsen fra Høyesteretts ankeutvalg i Rt. 2013 s. 820 gjelder hvem avhender eller erverver som ved eierskifte til aksjer har forkjøpsrett etter aksjeloven 4-15 tredje ledd jf. 4-19 flg. Saksforholdet var i korthet dette: Petter Olav Pripp overdro ved avtale 9. august 2011 samtlige av sine aksjer i Norgespensjon AS til Connector Holding AS. Den 22. august 2011 overdro også Anders Tarlebø Løvik samtlige av sine aksjer i Norgespensjon AS til Connector Holding AS via sitt heleide aksjeselskap LAT AS. Anders Tarlebø Løvik gjorde ved melding til Norges-pensjon AS 20. september 2011 gjeldende forkjøpsrett til aksjene som var overdratt fra Petter Olav Pripp til Connector Holding AS. Follo tingrett avsa deretter 28. september 2012 kjennelse til fremme av skjønn for fastsettelse av løsningssummen. Kjennelsen ble stadfestet av Borgarting lagmannsrett 27. februar 2013 (LB-2012-205509). Ved kjennelsen i Rt. 2013 s. 820 opphevet Høyesteretts ankeutvalg lagsmannrettens kjennelse. I kjennelsen uttalte ankeutvalget at adgangen til å gjøre gjeldende aksjonærrettigheter i et selskap opphører når vilkårene i aksjeloven 4-2 for at en ny eier kan utøve disse rettighetene er oppfylt. Etter dette tidspunkt har aksjonærer som har overdratt sine aksjer ikke adgang til å gjøre gjeldende forkøpsrett etter aksjeloven 4-23. Ankeutvalgets avgjørelse ble senere fulgt opp av Borgarting lagmannsrett, som i kjennelse 21. august 2013 (LB-2013-97904), nektet å fremme Løviks krav om [side 15] skjønn til fastsettelse av løsningssummen fordi han ikke kunne gjøre gjeldende aksjeeiernes forkjøpsrett etter aksjeloven
Side 2 av 6 4-15 tredje ledd, jf. 4-19 flg. Også denne kjennelsen ble anket til Høyesteretts ankeutvalg. Ankegrunnen var feil lovanvendelse og saksbehandling. I kjennelse av 5. desember 2013 (Rt. 2013 s. 1613) forkastet ankeutvalget anken. 2. Aksjelovens regulering av overgang av aksjeeierrettigheter ved eierskifte av aksjer, er i korthet slik: Etter aksjeloven 4-2 første ledd første punktum kan erverver av aksjer bare utøve aksjeeierrettigheter når ervervet er innført i aksjeeierboka, eller meldt og godtgjort uten at det hindres av omsetningsbegrensninger etter vedtektene eller loven. Aksjeloven 4-2 første ledd andre punktum gjør unntak for retten til utbytte og andre utdelinger og retten til nye aksjer ved kapitalforhøyelse. Hovedregelen i aksjeloven 4-2 første ledd første punktum om at aksjeeierrettighetene går over på erververen når ervervet er innført i aksjeeierboka, må ses i sammenheng med aksjeloven 4-7 første ledd første punktum som pålegger selskapet å innføre en ny eier i aksjeeierboka når han har meldt og godtgjort sitt aksjeerverv. Etter aksjeloven 4-7 første ledd andre punktum gjelder likevel ikke dette om ervervet hindres på grunn av reglene om ervervssamtykke eller forkjøpsrett i aksjeloven 4-15 andre og tredje ledd. Det er i denne sammenheng av betydning at selskapets godkjenning av erververen som ny aksjeeier, ikke avklarer forkjøpsrettsspørsmålet. Dette er en rettighet som tilkommer den enkelte aksjeeier og som ikke avskjæres ved at selskapet gir ervervssamtykke. For så vidt er selskapets godkjenning av ervervet betinget av at forkjøpsretten ikke gjøres gjeldende. Inntil samtykke- og forkjøpsrettsspørsmålet er avklart, skal den nye eieren ikke føres inn i aksjeeierboka, og får dermed som hovedregel heller ikke aksjeeierrettigheter i selskapet før forholdet til samtykkekravet og forkjøpsretten er avklart. Inntil den nye eieren kan utøve aksjeeierrettigheter etter reglene som det er redegjort for foran, kan avhenderen utøve rettigheter som aksjeeier. Dette følger av aksjeloven 4-2 andre ledd. Aksjeloven har ikke særregler om utøvelse av aksjeeiernes forkjøpsrett ved eierskifte. Spørsmålet om det er avhender eller erverver som kan utøve forkjøpsrett etter aksjeloven 4-15 tredje ledd jf. 4-19 flg., må derfor avgjøres med utgangspunkt i de alminnelige reglene. 3. Ankeutvalgets kompetanse i Rt. 2013 s. 820 var i samsvar med tvisteloven 30-6 bokstav b og c begrenset til å prøve lagmannsrettens saksbehandling og den generelle lovforståelsen som ligger til grunn for lagmannsrettens avgjørelse. Om lagmannsrettens lovforståelse heter det i ankeutvalgets kjennelse (avsnitt 12): «Lagmannsretten bygger sin kjennelse på at en aksjonærs forkjøpsrett etter aksjeloven kapittel VII står ved lag også etter at aksjonæren har overdratt sine egne aksjer, inntil utløpet av fristen på to måneder for de øvrige aksjonærer til å gjøre forkjøpsrett gjeldende i den overdragende aksjonærens aksjer, jf. 4-23 første ledd. Kjennelsen må forstås slik at lagmannsretten mener dette gjelder selv om vilkårene i 4-2 første ledd for overføring av aksjonærrettighetene knyttet til den overdragende aksjonærens [side 16] aksjer er oppfylt altså selv om overdragelsen er innført i aksjeeierboken eller ervervet er meldt og godtgjort uten at det hindres på grunn av omsetningsbegrensninger etter vedtektene eller loven.»
Side 3 av 6 Til dette uttaler ankeutvalget helt kort (avsnitt 13): «Lagmannsrettens lovforståelse er ikke riktig. Den har ikke støtte i lovens ordlyd eller system. Det er heller ikke holdepunkter i forarbeidene til aksjeloven for at man i tillegg til vilkårene for overføring av eierbeføyelser i 4-2 så for seg en alminnelig utsettelse i to måneder, av hensyn til fristen for å gjøre forkjøpsrett gjeldende i 4-23 første ledd. Utvalget viser til Rt-2007-717 avsnitt 24. Det har for øvrig vært reist spørsmål om forkjøpsretten overføres allerede ved at aksjene omsettes, jf. Eide, Forkjøps- og tilbudsrett til aksjer (2009) side 215-217 og Bråthen i Norsk lovkommentar aksjeloven note 561 (revidert 27. september 2010).» 4. Slik ankeutvalget har oppfattet lagmannsrettens rettsforståelse, er avgjørelsen ikke overraskende. Det som direkte følger av kjennelsen, er at når aksjeeierrettighetene er overført til erververen etter aksjeloven 4-2 første ledd første punktum, dvs. at samtykke- og forkjøpsrettsspørsmålet er avklart og erververen er ført inn i aksjeeierboka, kan ikke avhenderen lenger gjøre gjeldende aksjeeierens forkjøpsrett etter aksjeloven 4-15 tredje ledd jf. 4-19 flg. Det gjelder ikke i tillegg til vilkårene i aksjeloven 4-2 første ledd første punktum en periode på to måneder fra ervervet der avhenderen fortsatt kan gjøre gjeldende aksjeeiernes forkjøpsrett. At retten til å utøve aksjeeierrettighetene, herunder retten til å utøve aksjeeiernes forkjøpsrett, går over på erververen når vilkårene i aksjeloven 4-2 første ledd første punktum er oppfylt, følger direkte av loven, og det var heller ikke tvilsomt før ankeutvalgets kjennelse. Slik sett bringer avgjørelsen ikke noe nytt. Slik ankeutvalget formulerte rettsspørsmålet som skulle behandles, oppstår ikke spørsmålet om aksjeloven 4-2 andre ledd gir avhender rett til å utøve forkjøpsrett. Kjennelsen avgjør derfor ikke dette spørsmålet. Som jeg skal komme tilbake til i punkt 6, reiser likevel ankeutvalget spørsmålet, men uten å ta standpunkt. 5. Grunnen til at saken fikk et annet utfall i ankeutvalget enn i lagmannsretten, må trolig være at ankeutvalget har misforstått lagmannsretten. Ut fra lagmannsrettens kjennelse er det vanskelig å se at retten har gitt uttrykk for en slik lovforståelse som retten er tillagt av ankeutvalget. For lagmannsretten gjorde partene gjeldende ulikt syn på spørsmålet om Connector Holding AS erverv av Løviks aksjer var innført i aksjeeierboka, og om styret hadde gitt ervervssamtykke, se lagmannsrettens kjennelse s. 5. Lagmannsretten fant det imidlertid ikke nødvendig å ta standpunkt til dette spørsmålet. Retten fant det avgjørende at transaksjonen mellom Løvik/LAT AS og Connector Holding AS utløste forkjøpsrett for de andre aksjeeierne etter aksjeloven 4-15 tredje ledd, jf. 4-19 flg., at det ikke var avklart om det ville bli gjort gjeldende forkjøpsretten til Løviks aksjer og at tomånedersfristen i aksjeloven 4-23 første ledd for å gjøre gjeldende forkjøpsretten til Pripps aksjer ikke var utløpt da Løvik utøvde forkjøpsretten. Lagmannsretten konkluderte følgelig med at det var først etter utløpet av tomånedersfristen i aksjeloven 4-23 første ledd at erververen Connector Holding AS etter aksjeloven 4-2 første ledd får aksjeeierrettigheter etter de aksjene som selskapet hadde kjøpt av Løvik/LAT AS. [side 17] Om dette heter det i lagmannsrettens kjennelse (s. 5):
Side 4 av 6 «Godkjenning av ervervet, og innføring av dette før klarlegging av forkjøpsretten, kan ikke føre til at de forkjøpsberettigede ikke lenger kan gjøre sine rettigheter gjeldende. Det er først ved utløpet av løsningsfristen det endelig blir klarlagt hvor mange aksjer de løsningsberettigede vil erverve og hvor mange aksjer erververen vil beholde. I det foreliggende tilfelle utløp fristen tidligst den 22. oktober 2011 i henhold til fristreglene i aksjeloven 4-23 første ledd. Før dette tidspunktet kan ikke rettighetene til aksjene anses for å ha «gått over» til Connector Holding AS, jf. aksjeloven 4-2 annet ledd.» Som det framgår, la lagmannsretten til grunn det motsatte av ankeutvalget når det gjelder spørsmålet om forkjøpsrett til Løviks aksjer. Mens det var avgjørende for lagmannsretten at forkjøpsrettsspørsmålet ikke var avklart, forstår jeg det slik at ankeutvalget la til grunn at forkjøpsrettsspørsmålet var avklart. Sett i sammenheng med opplysningene i lagmannsrettens avgjørelse om at forkjøpsrettsspørsmålet ennå ikke var avklart, kan det spørres om det avgjørende for ankeutvalget bare var at selskapet hadde gitt ervervssamtykke etter aksjeloven 4-15 andre ledd, og at det ikke er en forutsetning for innføring i aksjeeierboka at forholdet til forkjøpsretten er avklart. Ankeutvalgets kjennelse i Rt. 2013 s. 1613 kan også forstås slik. I denne kjennelsen heter det (avsnitt 13): «Lagmannsretten kom til Løvik ikke hadde rett til å gjøre forkjøpsrett gjeldende etter at selskapets generalforsamling hadde anerkjent at Connector Holding AS var eier av 80 prosent av aksjene i selskapet, og også styret hadde godkjent ervervet, jf. aksjeloven 4-2 første ledd første punktum andre alternativ. Etter utvalgets oppfatning har lagmannsretten her lagt en riktig lovtolkning til grunn.» Etter mitt syn er det likevel tvilsomt om ankeutvalgets kjennelser kan forstås slik at det ikke er nødvendig at forkjøpsrettsspørsmålet er avklart for at erververen kan føres inn i aksjeeierboka og dermed få aksjonærrettigheter, herunder retten til å utøve aksjonærenes forkjøpsrett. En slik forståelse av kjennelsene er såpass i strid med lovens ordlyd at kjennelsen neppe kan forstås slik. Jeg viser i denne sammenheng til det som er sagt i punkt 2 om at selskapets godkjenning av aksjeervervet ikke avgjør forkjøpsrettsspørsmålet. Det at styret og eventuelt generalforsamlingen godkjenner et aksjeerverv avklarer ikke forkjøpsrettsspørsmålet. Det kan tenkes en situasjon der erverver blir ført inn i aksjeeierboka før det er avklart om noen gjør gjeldende forkjøpsrett etter aksjeloven 4-15 (3), jf. 4-19 flg. En slik innføring vil i tilfelle være i strid med vilkårene for å innføring i aksjeloven 4-7 første ledd, og er derfor uriktig. Innføringen kan derfor ikke gi erververen rett til å utøve aksjeeierrettigheter, herunder utøve forkjøpsrett. 6. I kjennelsen tar ankeutvalget opp spørsmålet om forkjøpsretten overføres allerede ved at aksjene omsettes, det vil i alminnelighet si fra avtaletidspunktet om det ikke er avtalt at aksjene skal overføres på et senere tidspunkt. Dette vil i tilfelle bety at en innskrenkende tolking av aksjeloven 4-2 andre ledd om avhenderens rett til å utøve aksjeeierrettigheter. Ankeutvalget tar ikke standpunkt til dette spørsmålet. Det gjør derimot lagmannsretten i den oppfølgende kjennelsen av 21. august 2013 (LB-2013-97904) der retten på s. 3 uttaler at: «Lagmannsretten finner imidlertid slik Høyesteretts ankeutvalg antyder at retten til å gjøre forkjøpsrett gjeldende gikk tapt allerede ved at aksjene ble omsatt. Aksjelovens 4-2 må her tolkes
Side 5 av 6 innskrenkende, slik Bjarte Eide: Forkjøps- og tilbudsrett [side 18] til aksjer (2009) side 215 217 tar til orde for. Samme løsning er også inntatt av Tore Bråthen i Norsk Lovkommentar note 561 til aksjeloven 4-21, likevel slik at noten ble endret i 2013 ved at det er vist til LB-2012-205509, som altså er lagmannsrettens nå opphevede kjennelse i nærværende sak. Både sterke reelle hensyn og konsekvenshensyn tilsier en slik innskrenkende tolkning. Erververen av aksjer har normalt en sterk tilknytning til aksjene, mens avhenderen bare har en midlertidig tilknytning. Forutsetningen mellom partene vil normalt være at det blir gitt styresamtykke. En rett til å gjøre forkjøpsrett til aksjer atskiller seg i vid utstrekning fra forholdet til organisatoriske rettigheter, idet løsningsretten vil være av en betydelig mer varig, grunnleggende og økonomisk karakter. Det vises for øvrig til at lovgiver har gitt erverver fortrinnsrett til nye aksjer ved kapitalforhøyelse. Langt på vei vil det innebære en inkonsekvens i lovverket dersom erverver bare skal ha fortrinnsrett til nye aksjer ved kapitalforhøyelse, og ikke også løsningsrett til aksjer som avhendes. Videre tilsier formålet med forkjøpsretten at avhenderen ikke har løsningsrett basert på en aksjepost han allerede har avhendet. Formålet er at aksjeeiere skal kunne hindre at utenforstående kommer inn i selskapet og at aksjeeierne skal kunne opprettholde sin relative eierandel i selskapet. Når man har avhendet sine aksjer er tilknytningen til selskapet normalt borte.» Dersom lagmannsrettens rettsforståelse legges til grunn, betyr dette en innskrenkning av virkeområdet for avhenderens myndighet til å utøve aksjonærrettigheter etter aksjeloven 4-2 andre ledd og en tilsvarende utvidelse av 4-2 første ledd for når erververen får aksjeeierrettigheter. I Rt. 2013 s. 820 tar ikke ankeutvalget standpunkt til om forkjøpsretten overføres til erververen allerede ved at aksjene overdras. Det heter om dette i avsnitt 13 i kjennelsen: «Om forkjøpsretten overføres allerede ved at aksjene omsettes, er det ikke nødvendig å ta stilling til.» Bortsett fra den antydningen som måtte ligge i ankeutvalgets uttalelse i kjennelsen i Rt. 2013 s. 820, kan det etter mitt syn stilles spørsmål ved den rettskildemessige dekning for lagmannsrettens innskrenkende tolking av aksjeloven 4-2 andre ledd. Ordlyden gir som nevnt ikke holdepunkter for at retten til å gjøre gjeldende aksjeeiernes forkjøpsrett går over på erververen allerede når aksjene er omsatt. Lagmannsrettens tolkning har heller ikke støtte i forarbeidene til aksjeloven. Aksjeloven 4-2 første ledd andre punktum gjør unntak fra vilkårene for å utøve aksjeeierrettigheter i første punktum for erververens rett til utbytte og andre utdelinger og retten til nye aksjer ved kapitalforhøyelse. Denne bestemmelsen er en videreføring av 3-3 femte ledd og 3-4 femte ledd i aksjeloven av 1976 som imidlertid bare gjaldt ved styresamtykke ved overdragelse av aksjer og løsningsrett ved aksjeoverdragelse. Grunnen til unntaket i aksjeloven 4-2 første ledd andre punktum er at de rettighetene som bestemmelsen gjelder, i stor grad kan skilles fra aksjene. Det er derfor naturlig at aksjeerververen kan utøve dem uten å melde og godtgjøre sitt erverv av selve aksjen. Denne begrunnelsen gjelder ikke for aksjeeiernes forkjøpsrett etter aksjeloven 4-15 tredje ledd jf. 4-19 flg. Forkjøpsretten er ikke en rettighet som aksjeeieren kan avhende uavhengig av eierskapet til aksjene. Det har betydning for det spørsmålet ankeutvalget reiser at inntil det er avgjort om forkjøpsretten blir gjort gjeldende er det uklart hvem som kommer til å ende opp med aksjene. Avtaleerververens
Side 6 av 6 erverv er betinget av at ingen av de forkjøpsberettigede gjør gjeldende retten sin. Det er derfor ikke uten videre overbevisende når lagmannsretten [side 19] i kjennelsen av 21. august 2013 bl.a. argumenterer med at erververen av aksjer har normalt en sterk tilknytning til aksjene. Avtaleerververens rett til aksjene er usikker helt til det er avklart om forkjøpsretten blir gjort gjeldende. Det kan hevdes at det er uheldig å gi avhenderen rett til å gjøre gjeldende forkjøpsrett med grunnlag i aksjeloven 4-2 andre ledd fordi hans tilknytning til selskapet er i ferd med å bli borte. Dette er imidlertid en generell innvending mot bestemmelsen i aksjeloven 4-2 andre ledd som gir avhenderen rett til å utøve aksjonærrettigheter også i en periode etter at aksjene er solgt. Det er delte meninger om lovgivers løsning er fornuftig. Spørsmålet om avhenderen fortsatt skal kunne utøve aksjeeierrettigheter på et tidspunkt han ikke lenger har eierinteresser i selskapet er imidlertid vurdert av lovgiver som ble stående ved lovens løsning. Dette må være et utgangspunkt når spørsmålet vurderes de lege lata. 7. Hva blir så situasjonen om unntaksregelen i aksjeloven 4-2 andre ledd forstås etter sin ordlyd slik at avhenderen kan utøve forkjøpsrett i en situasjon der det fremdeles er uklart om det blir utøvd forkjøpsrett til aksjene, og det derfor er uklart om aksjene vil ende opp hos avtaleerververen eller de forkjøpsberettigede? Spørsmålet om avhenderens rett til å utøve forkjøpsrett kan reguleres i avtalen mellom avhender og avtaleerververen slik at avhender her kan forplikte seg til ikke å utøve aksjeeierrettigheter, så som aksjeeiernes forkjøpsrett eller at rettigheten skal utøves på en nærmere avtalt måte. I saken som kjennelsen i Rt. 2013 s. 820 gjelder, forkastet lagmannsretten etter en konkret vurdering en anførsel om at Løvik i avtalen med Connector Holding AS hadde forpliktet seg til ikke å utøve forkjøpsretten til Pripps aksjer. Men selv om spørsmålet ikke er regulert i avtalen, vil avhenderen likevel kunne ha en alminnelig lojalitetsplikt til å utøve aksjeeierrettighetene etter 4-2 andre ledd i erververens interesse. Dette må gjelde uavhengig av om aksjene til slutt ender opp hos avtaleerververen eller en forkjøpsberettiget. Dette betyr at avhenderen, om han gjør gjeldende forkjøpsrett, må overlate aksjene til den som ender opp som erverver. Dette kan være avtalemotparten eller, der forkjøpsretten blir gjort gjeldende, til den eller de som erverver aksjene med grunnlag forkjøpsretten. I lagmannsrettens kjennelse av 27. februar 2013 (LB-2012-205509) fant lagmannsretten ut fra en konkret vurdering at det ikke var illojalt av Løvik å benytte forkjøpsretten i strid med forventningen til Connector Holding AS.