INNKJØPSFORUM Nyhetsbrev nr. 13 7. april 2015 hetsbrev nr. 3 Det faglige hjørnet: Visse avklaringer og rettelser kan gjøres, selv om det råder forhandlingsforbud i anbudskonkurranser. Men grensene for hva man kan foreta seg, er svært strenge. Fylkeskommunene bør samordne sine innkjøp av busser med hverandre. Det har de fått brev om. Fra to statsråder. Bruk av standard bussmateriell og kontrakter anbefales også. Forum for offentlige anskaffelser Rådhusgt. 9 0151 Oslo Tlf.: 22 41 12 15 Fax: 22 41 12 12 www.foa.no
Statsråd oppfordring om å samordne kjøp av busstjenester Illustrasjon: MIR Kommunikasjon AS/Statsbygg. Arkitekt: Kleihues + Schuwerk Fylkeskommunene oppfordres til å vurdere samordning av sine Foto: Statsbygg/ Thomas Bjørnflaten innkjøp av kollektivtransporttjenester med andre fylkeskommuner. Oppfordringen kommer fra statsrådene Monica Mæland og Ketil Solvik Olsen. Busselskapenes organisasjon, NHO Transport, støtter oppfordringen: Større og mer samordnede innkjøpsmiljøer vil trolig gi en utvikling mot Montasje: Statens vegvesen mer bruk av standardkontrakter og standard avtalevilkår i anbudskontraktene, heter det. Næringsminister Mæland og samferdselsminister Solvik-Olsen har skrevet brev til fylkeskommunene. Der tar de til orde for at fylkeskommunene i større grad bør søke å samordne sine transportinnkjøp for å oppnå kostnadsbesparelser. Tegning: Cowi Arkitekter Statsrådene trekker fram behovet for å bruke standard bussmateriell. Det pekes på at når fylkeskommunen foretar innkjøp, er det viktig at det ikke stilles strengere krav til det materiellet som skal benyttes enn det som er nødvendig. Ikke alle leverandører finner det lønnsomt eller har kapasitet til å etablere en egen produksjonslinje for å produsere noen titalls busser som kan tilfredsstille kravet som er stilt av én norsk fylkeskommune. Dermed kan man risikere at viktige og konkurransedyktige leverandører ikke stiller opp i konkurransen. Statsrådene oppfordrer derfor fylkeskommunen til å vurdere nøye om kollektivtransportbehovet kan dekkes ved å bruke standard bussmateriell. Individuelle og spesialutformede kontrakter I brevet peker statsrådene også på at bruken av individuelle og spesialutformede kontrakter ved innkjøp, skaper mye ekstra arbeid for leverandørene. Dette skyldes blant annet at hver enkelt kontrakt må gjennomgås i detalj for å avdekke usikkerhets- og risikoelementer. Vi oppfordrer, skriver statsrådene, fylkeskommunen til å benytte tilgjengelige kontraktsmaler og relevante indekser når det utarbeides kontrakter om innkjøp av kollektivtransporttjenester. Manglende standardisering og samordning av innkjøpene har også andre uheldige samfunnsøkonomiske følger, fremgår det av brevet. Manglende samordning fører blant annet til at det blir vanskeligere å utveksle materiell over fylkeskommunegrensene. Dette kan også gjøre det vanskeligere å benytte busser fra en by til å avlaste et uforutsett og midlertidig transportbehov i nabobyen. Fylkeskommunene oppfordres derfor til å vurdere å samordne innkjøp av kollektivtransporttjenester med andre fylkeskommuner. Vurdere en omorganisering Foto: Marit Grøttheim I en kommentar til regjeringens varslede kommunereform skriver NHO Transport at det er behov for å vurdere om en omorganisering, som kan gjøre innkjøpene av kollektivtrafikktjenester bedre og mer kostnadseffektive. NHO Transport organiserer samtlige rutebusselskaper i Norge, og hoveddelen av deres virksomhet er knyttet til fylkeskommunale Foto: Håvard Jørstad/Posten Norge AS anbudskontrakter. Foto: Statens vegvesen
Det faglige hjørnet Åpenbare feil kan rettes og avklaringer gjøres, men Rett nok er det forhandlings forbud ved anbudskon kurranser, men visse avklaringer og rettelser kan gjøres. Grensene for adgangen er imidlertid strenge. Forhandlingsforbudet og likebehandlingsprinsippet må etterleves. Det er f.eks. ikke tillatt å forhandle om innholdet i tilbudene gjennom avklaringer. Ved den minste tvil om hvordan en åpenbar feil skal rettes opp, skal oppdragsgiveren ikke rette feilen. I denne spalten tar vi for oss ulike problemstillinger knyttet til gjennomføring av offentlige anskaffelser. Tidligere Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementets (FADs) oppdaterte veiledning ligger til grunn (desember 2013). En stor del av oppdateringen består i at det er innarbeidet ny praksis for EU-domstolen og Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA). Vi tar denne gangen for oss tillatte avklaringer og retting av åpenbare feil ved anbudskonkurranser. Veiledningen kan studeres/lastes ned her. Avklaringer Foto: Man Diesel & Turbo Selv om det foreligger et forhandlingsforbud ved anbudskonkurranser, er det adgang til å foreta visse avklaringer og presiseringer i tilbudet. Foto: Statens vegvesen Avklaringene må foretas på en måte som sikrer overholdelse av de grunnleggende prinsippene. Avklaringsmulighetene gjør at avvisning i visse tilfeller kan unngås. Det er imidlertid ikke tillatt å forhandle om innholdet i tilbudene gjennom disse avklaringene forhandlingsforbudet. Tilliten til anbudssystemet tilsier at grensen for tillatte avklaringer er meget restriktiv. Oppdragsgiveren har en viss adgang til å ta kontakt med leverandøren for å få klarlagt uklarheter og ufullstendigheter i tilbudene. Det er imidlertid bare adgang til å foreta avklaringer dersom det ikke er forhold ved tilbudet som gjør at oppdragsgiveren plikter å avvise det. Dette gjelder særlig tilbud der det grunnet uklarheter og lignende er tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene. Det er derfor bare uklarheter som knytter seg til ikke-vesentlige forhold som kan avklares, i motsatt fall foreligger en avvisningsplikt. Dette innebærer at oppdragsgiveren ikke har adgang til en avklaring som påvirker rangeringen av tilbudene (se omtale av KOFA sak 2003/35 nedenfor). Dersom leverandøren foreslår egne løsninger, arbeidsmetoder og materialer, kan oppdragsgiveren be om at leverandøren utdyper og klargjør hvordan kravene i konkurransegrunnlaget vil bli ivaretatt. Det trenger altså ikke foreligge uklarheter i tilbudene etter dette alternativet, men ettersom det foreligger andre løsninger m.m., kan oppdragsgiveren ha et behov for å sette seg nærmere inn i tilbudet. Bestemmelsen vil særlig kunne være aktuell ved alternative tilbud. Det er ikke tillatt å endre innholdet i tilbudet under avklaringen. Oppdragsgiveren kan gjøre mindre justeringer i løsningene i tilbudet dersom det er teknisk eller funksjonelt nødvendig. Dette innebærer i realiteten en endring av tilbudet. Bestemmelsen er derfor et snevert unntak fra forhandlingsforbudet. Det er ikke adgang til å forhandle om pris. Det er bare tillatt å foreta små, men nødvendige, tekniske eller funksjonelle endringer. En prisjustering som følge av løsningsendringen er imidlertid ikke utelukket dersom det følger av en ren prisendringsmekanisme, og ikke innebærer forhandlinger. Det Foto/ er Hardangerbroen: oppdragsgiveren Statens vegvesen som har bevisbyrden for at avklaringsadgangen foreligger etter ett av de tre ulike alternativene. Illustrasjonsfoto
Oppdragsgiveren har ikke adgang til en avklaring som påvirker rangeringen av tilbudene (KOFA sak 2003/35). En kommune avholdt en anbudskonkurranse om detaljprosjektering og byggeledelse av kommunens vannbehandlingsanlegg. Som en del av konkurransegrunnlaget fikk interesserte leverandører utdelt et anbudsbrev som skulle innleveres i utfylt stand som en del av leverandørens tilbud. I anbudsbrevet fremgikk det at kostnader i forbindelse med reise til og fra arbeidsstedet var inkludert. Leverandør X underskrev anbudsbrevet, og hadde verken under rubrikken «forbehold» eller andre steder i anbudsbrevet tatt forbehold mot forutsetningen om at kostnader i forbindelse med reiser skulle være inkludert. Leverandør X innleverte i tillegg det de omtalte som et kompletterende tilbud med mer utfyllende informasjon om tilbudet. Her fremgikk det imidlertid at reisekostnader kom i tillegg til de kostnadene som var angitt. Kommunen fant at dette sitatet var i strid med anbudsbrevet leverandøren hadde undertegnet, og tok derfor kontakt med leverandør X for å avklare uklarheten. I e-post opplyste leverandør X at utgifter i forbindelse med reiser var inkludert i den pris som var opplyst i anbudsbrevet. Forskjellen i totalpris mellom leverandør X og leverandør Y var på ca. 30 000 kr i favør av leverandør X. Kostnadene til reiser var av begge to beregnet til minst 50 000 kr. Dette medførte at spørsmålet om reiser var inkludert var avgjørende for hvilket av de to tilbudene som hadde lavest pris. Klagenemnda uttalte at oppdragsgiver ikke har adgang til å foreta en avklaring som på virker rangeringen av tilbudene. Nemnda mente uklarheten i tilbudet til leverandør X inneholdt en vesentlig uklarhet og at den medførte tvil om hvordan tilbudet skulle bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene. Nemnda mente derfor at oppdragsgiver skulle avvist tilbudet, og at det var i strid med forhandlingsforbudet å avklare om reiser var inkludert i tilbudet. Endringer som gjelder priser, godtas normalt neppe som avklaringer (KOFA sak 2005/306): Oppdragsgiveren hadde hatt elektronisk kontakt med to tilbydere i konkurransen. Kontakten gjaldt blant annet enhetspriser. Klagenemnda hadde ikke grunnlag for å ta stilling til om det ble foretatt ulovlige forhandlinger eller tillatte avklaringer i henhold til regelverket i samtalene, men understrekte at endringer som gjelder priser normalt neppe kan godtas som avklaringer. Leverandøren bærer risikoen for tilbudet Det er leverandøren som har risikoen for at tilbudene er klart og korrekt utformet. Avklaringsadgangen er i utgangspunktet bare en rett, og ikke en plikt for oppdragsgiveren. De grunnleggende prinsippene kan imidlertid føre til at oppdragsgiveren likevel i noen tilfeller kan ha en plikt til å avklare uklarheter og ufullstendigheter.
Plikt til å avklare Dersom oppdragsgiveren har latt en leverandør presisere visse forhold ved tilbudet, tilsier like behandlingsprinsippet for det første at også andre leveran dører gis tilsvarende muligheter. Oppdragsgiveren må altså gi samtlige leverandører samme mulighet til å avklare tilbudene. Dersom en avklaring med en leverandør fører til at leveran dørene forskjellbehandles, vil likebehandlingsprinsippet være brutt. Åpenbare feil Dersom oppdragsgiveren blir oppmerksom på åpenbare feil i tilbudet, plikter oppdragsgiveren å rette opp feilen dersom det er utvilsomt hvordan feilen skal rettes. En feil er åpenbar dersom en normalt forstandig oppdragsgiver burde ha oppdaget feilen. Eksempler på dette kan være regnefeil, skrivefeil, overføringsfeil eller lignende der det er åpenbart hvordan feilen skal rettes opp. Ved den minste tvil om hvordan feilen skal rettes opp, skal oppdragsgiveren ikke rette feilen. Oppdragsgiveren har ikke adgang til å ta kontakt med leverandøren for å få avklart om det foreligger en feil, og hvordan feilen eventuelt skal rettes opp. Bakgrunnen for den snevre adgangen til å rette feil, er å sikre at forhandlingsforbudet og likebehandlingsprinsippet overholdes. Det kan også oppstå en plikt til å avklare der konkurransegrunnlaget er uklart utformet, og dette fører til tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes. I sak KOFA sak 2009/9, som gjaldt bl.a. kjøp av toalettpapir, fremgikk det ikke av konkurransegrunnlaget at leverandørene skulle angi hvor mange meter hver rull hadde. Ettersom det var av betydning for hvordan tilbudene ble evaluert, burde oppdragsgiveren ha avklart dette med leverandøren. Dersom det er tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene, foreligger det en plikt til å avvise i en anbudskonkurranse, og en rett til å avvise i en konkurranse med forhandling. Det vil også kunne være tilfellet der uklarheter i konkurransegrunnlaget fører til tvil om tilbudet skal avvises eller ikke. I noen tilfeller kan det også være plikt til å avklare misforståelser hos leverandører. I sak KOFA sak 2009/83 var konkurransegrunnlaget klart og utvetydig, men leverandøren hadde likevel åpenbart misforstått hvilke kontraktsvilkår som skulle gjelde og tatt et formålsløst forbehold. En avvisning av denne leverandøren ville være hensiktsløs og konkurransebegrensende. KOFA mente derfor at oppdragsgiveren hadde brutt kravene til konkurranse og god forretningsskikk ved ikke å foreta avklaring. Det følger av krav til etterprøvbarhet og gjennomsiktighet at oppdragsgiveren må sørge for å dokumentere de avklaringene som foretas.
Hvis det foreligger en ikke ubetydelig feil har oppdragsgiveren rett til å avvise tilbudet. Åpenbare feil, men likevel avisning (Borgarting lagmannsrett, LB- 2008-103502): Under en åpen anbudskonkurranse om løfteplattformer og trappeheiser, mottok oppdragsgiveren et tilbud som inneholdt åpenbare feil. Ved leverandørens utfylling av et Excel-skjema hadde svarene på bortimot tre firedeler av postene forskjøvet seg én kolonne til venstre, slik at utfyllingen ikke gav mening. Det var imidlertid uklart hvordan feilen skulle rettes, og oppdragsgiver hadde derfor ikke brutt anskaffelsesregelverket ved å avvise tilbudsgiveren. Åpenbar feil, men regelbrudd å kontakte leverandøren (KOFA sak 2003/292): Under en åpen anbudskonkurranse om drifts- og vedlikeholdstjenester av veinettet, mottok kommunen et tilbud de mente inneholdt en åpenbar feil. Kommunen kontaktet leverandøren per e-post og ba om å få bekreftet at prisen var feil, samt å få opplyst korrekt pris. Kommunen gav uttrykk for at de mente prisene var meget høye. Leverandøren justerte deretter prisene sine slik at de ble lavere, og vant anbudskonkurransen. Klagenemnda mente det ikke var utvilsomt hvordan feilen skulle rettes, og viste til at kommunen var nødt til å kontakte leverandøren for å få dette gjort. Nemnda konkluderte derfor med at kommunen ikke hadde hjemmel i forskriften for å rette feilen. Det var derfor et brudd på forhandlingsforbudet å kontakte leverandøren.