Justis og beredskapsdepartementet (innsendt via regjeringen.no) Deres ref 18/3837 ES KMW / KBÅ/bj Vår ref 2018 0632 JVA/OKR Dato 19.10.2018 HØRINGSSVAR FORSLAG TIL ENDRINGER I TVISTELOVEN (TVISTELOVEVALUERINGEN) 1 INNLEDNING Vi viser til høringsbrev 12. juli 2018, med frist for høringssvar 20. oktober 2018. Regjeringsadvokaten er statens prosessfullmektig i sivile saker, og fører dermed et stort antall sivile saker for domstolene hvert år. Det er på denne bakgrunn Regjeringsadvokaten på egne vegne avgir høringsuttalelse i saken. Regjeringsadvokaten vil generelt slutte seg til forslagene i høringsnotatet, uten at vi i høringssvaret har funnet det nødvendig å gå inn på hvert enkelt endringsforslag. I dette ligger også at vi slutter oss til de punktene hvor departementet ikke har foreslått å gjøre endringer. Vi nøyer oss derfor med å kommentere enkelte forslag hvor vi har særskilte merknader. 2 MERKNADER TIL ENKELTFORSLAG 2.1 Planmøte (høringsnotatet punkt 3.1) Regjeringsadvokaten slutter seg til at ordningen med planmøte i hovedsak fungerer bra. Ordlyden i tvisteloven 9 4 (2) kan indikere at alle punktene i bokstav a j skal drøftes i planmøte. Effektive dommere begrenser seg imidlertid til å ta opp de punktene som er relevante for den aktuelle saken, selvsagt med mulighet for advokatene til å uttale seg til slutt, sml. annet ledd bokstav j. Regjeringsadvokaten ser gjerne at dette understrekes i forarbeidene, eventuelt ved at ordlyden i 9 4 (2) justeres på dette punktet, f.eks. slik at innledningen til listen i annet punktum endres til «Dette kan omfatte». Etter loven skal planmøte avholdes «straks» etter at tilsvar er inngitt. Dette kravet er etter vår oppfatning mer rigid enn de underliggende hensyn skulle tilsi. Som hovedregel er det hensiktsmessig at planmøtet holdes straks etter inngitt tilsvar, men det gjelder slett ikke alltid. Et planmøte som holdes for tidlig vil sjelden være fruktbart. I dag er dette i stor grad opp til forberedende dommers skjønn, og slik bør det fortsatt være. Etter vårt syn bør ordlyden i 9 4 (2) endres slik at planmøtet som hovedregel skal avholdes straks. Det følger allerede av 9 4 (1) POSTADRESSE: POSTBOKS 8012 DEP 0030 OSLO TELEFON: +47 22 99 02 00 / +47 22 99 02 19 TELEFAKS: +47 22 99 02 50 E POST: OKR@.NO BESØKSADRESSE: UNIVERSITETSGATA 8 OSLO
og 11 6 (1) at retten som alternativ til planmøte må sette frister mv. for å sikre en tilstrekkelig fremdrift. Regjeringsadvokaten ser det som uhensiktsmessig at fremdriftsplanen som en generell regel skal fastsettes allerede i planmøtet (høringsnotatet punkt 3.1.3.2). Regjeringsadvokaten slutter seg med andre ord til departementets konklusjon og begrunnelse, slik at det er opp til forberedende dommers skjønn om dette skal tas opp. Det samme gjelder avklaring av påstander og påstandsgrunnlag (høringsnotatet punkt 3.1.3.3). Regjeringsadvokaten er imidlertid enig i at retten gjerne kan gis oppfordring til å drøfte omfanget av bevisførselen i planmøtet, og støtter derfor departementets forslag på dette punktet (høringsnotatet punkt 3.1.3.4). Tilskjæring av bevisførselen er et viktig virkemiddel for å oppnå en effektiv avvikling av saken, men vår erfaring er at bevisførselen tilskjæres noe mer sjeldent enn hva som var lovgivers intensjon da tvisteloven ble vedtatt. 2.2 Prosessuell preklusjon (høringsnotatet punkt 3.2) Etter Regjeringsadvokatens syn er rekkevidden av forslaget til endring av tvisteloven 16 6 (3) uklar. Utgangspunktet etter tvisteloven er at man frem til avsluttet saksforberedelse fritt kan fremme nye bevis, nye påstandsgrunnlag, utvide påstanden og fremme nye krav (innenfor rammene av reglene om kumulasjon). Partene kan under saksforberedelsen oppfordre retten til å sette en frist, og retten bør normalt sette frister for prosesshandlinger som ledd i saksforberedelsen, jf. 11 6 og 9 4. Dersom en slik frist ikke overholdes, vil prosesshandlingen senere kunne nektes i medhold av 16 6 (3). Dersom det skulle gjelde en alminnelig plikt til å foreta slike prosesshandlinger så snart som mulig, burde det fremgått av loven, slik det gjør for innsigelser til prosesshandlinger etter 9 6 (2). Regjeringsadvokaten kan på denne bakgrunn ikke se at det er tilstrekkelig sterk støtte i ordlyden for at 16 6 (3) hjemler prosessuell preklusjon også i tilfeller hvor det ikke foreligger noen fristoversittelse. Dersom det er meningen at 16 6 (3) skal kunne anvendes i slike tilfeller, bør ordlyden i bestemmelsen endres. Regjeringsadvokaten har imidlertid ikke noe sterkt syn på hvorvidt preklusjonsadgangen i 16 6 (3) også skal kunne benyttes i tilfeller hvor det ikke foreligger noen fristoversittelse. Sett hen til at tvisteloven 9 16 ikke gjelder i småkravprosessen, ser Regjeringsadvokaten det imidlertid som klart at forslaget i kapittel 3.2.5 (om en tydelig generell preklusjonsregel i småkravprosessen) har gode grunner for seg. 2.3 Fristangivelser (høringsnotatet punkt 4.1) Regjeringsadvokaten støtter departementets forslag om at det bør gjøres endringer i reglene om fristangivelse. Dagens regler er unødvendig kompliserte og prosessdrivende, både hva gjelder fristens utgangspunkt (forkynnelse) og den nærmere fristberegningen (herunder suspensjon av fristen i ferier og ved annet fravær). På denne bakgrunn vil Regjeringsadvokaten understreke at departementets vurderinger i høringsnotatet har gode grunner for seg, og at reglene bør endres slik at det skapes minst mulig usikkerhet om når frister utløper. At viktige frister settes til en bestemt dato har også den fordel at fristene da vil kunne fremgå av Aktørportalen under «frister» og derfra eksporteres til advokatenes kalendere. Spørsmålet er hvordan slike endringer lovteknisk bør gjennomføres. Man kan enten endre reglene om fristfastsetting, som følger av en rekke bestemmelser i tvisteloven, slik at domstolene i større grad gis mulighet til å fastsette fristens utløp til en bestemt dato (slik ordningen er i dag for blant annet tilsvarsfrister, jf. tvisteloven 9 3). Dette vil, som
departementet peker på, kreve endringer av en rekke enkeltbestemmelser. Praktisk viktig er bestemmelsen om ankefrist i 29 5 (1), som i dag er én måned, uten hjemmel for domstolene til å fastsette fristens utløp. Alternativet er å beholde dagens regler for fristfastsetting, men snarere endre reglene for forkynning og fristberegning i domstolloven, slik også departementet har vært inne på. Man vil da beholder tvistelovens regler for fristens varighet, men innfører isteden regler som gjør at domstolene med autorativ virkning beregner en frist, basert på gjeldende regler i tvisteloven og antatt forkynnelsestidspunkt. Obligatorisk bruk av Aktørportalen gjør at vi for vår del ser en slik fremgangsmåte som mer aktuell enn tidligere: Nå kan domstolene med rimelig grad av sikkerhet fastslå når et dokument anses forkynt, og man kan ved enkle grep utvikle systemer som automatisk fastsetter en beregnet frist, slik at denne fristen gjøres tilgjengelig for partene samtidig som forkynningen. Ordningen vil likne den man i dag har ved postforkynning, hvor det settes en autorativ forkynningsdato i forbindelse med forkynningen, jf. postforkynningsforskriften 7. Forskjellen vil være at det nå også må gis en hjemmel og utvikles et system for at domstolene generelt skal (eller kan) fastsette fristens utløp med autorativ virkning. Regjeringsadvokaten antar at sistnevnte løsning vil være rettsteknisk enklere å gjennomføre, ettersom den kun krever en mindre endring i domstollovens regler om forkynnelse og fristberegning. Til gjengjeld vil den kreve noe utviklingsarbeid, ved at domstolenes systemer automatisk må beregne en frist. Regjeringsadvokaten legger imidlertid til grunn at en slik løsning på sikt vil være klart prosessbesparende. Etter vårt syn er departementets forslag til ny bestemmelse i domstolloven kapittel 11 i utgangspunktet dekkende. Regjeringsadvokaten er også enig i at reglene om fristens avslutning må ses i sammenheng med regelverksarbeidet som pågår i forbindelse med elektronisk saksbehandling i domstolene. Vi slutter oss til at bestemmelsen i postforkynningsforskriften 7 annet ledd, om et 5 dagerstillegg ved forkynning i Aktørportalen (som visstnok ikke har trådt i kraft), ikke har gode grunner for seg ved elektronisk forkynning. Bestemmelsen bør derfor oppheves. Regjeringsadvokaten er imidlertid ikke enig i at den bør erstattes av et generelt tillegg på to dager, slik departementet er inne på. Gjeldende praksis for underhåndsforkynning innebærer at et eventuelt tillegg på to dager må være konkret begrunnet, for eksempel i reisefravær. Også denne regelen er det et mindre behov for ved elektronisk forkynning. Hovedregelen bør derfor være, som i dag, at dokumentet anses forkynt når det gjøres tilgjengelig i Aktørportalen. Departementets forslag til tillegg i kapittel 11 bør i så fall suppleres med et nytt annet ledd som hjemler muligheten for å få endret forkynnelsesdatoen, for eksempel i følgende retning: «Dersom adressaten godtgjør at forkynning skjedde på et senere tidspunkt enn det som ligger til grunn for fristberegningen, og vil påberope seg dette, må vedkommende straks si fra til retten. Fristen skal da beregnes på nytt basert på det retten legger til grunn til som riktig forkynnelsestidspunkt.» Utformingen av bestemmelsen må med andre ord koordineres med utformingen av postforkynningsforskriften 7. Reelt sett dreier det seg altså om å få endret forkynnelsesdatoen, men regelverket må innordnes slik at det også får virkning for domstolenes autorative fristberegning. 2.4 Frist for avsluttet saksforberedelse og sluttinnlegg (høringsnotatet punkt 4.2) Regjeringsadvokaten slutter seg til departementets forslag om å endre lovens hovedregel for avsluttet saksforberedelse til tre uker før hovedforhandling. Etter vår oppfatning er det sentrale
at det er en viss avstand mellom frist for avsluttet saksforberedelse og sluttinnlegg. Det er derfor ikke nødvendig å sette lovens frist for avsluttet saksforberedelse noe tidligere enn tre uker før hovedforhandling. Regjeringsadvokaten slutter seg derfor til at lovens utgangspunkt for avsluttet saksforberedelse og sluttinnlegg bør være hhv. tre og to uker før hovedforhandling, men slik at retten i begge tilfeller kan fravike dette utgangspunktet. 2.5 Oppnevning av juridisk fagkyndige meddommere Etter Regjeringsadvokatens syn er det betenkelige sider ved å åpne for en vidtgående bruk av juridisk fagkyndige meddommere i de alminnelige domstolene. Å stille et tvisteløsningsapparat tilgjengelig for borgerne er i utgangspunktet en offentlig oppgave. Staten garanterer for kvaliteten på domstolsbehandlingen gjennom fastsatte prosedyrer for oppnevning av dommere. Til disse dommerne stilles det blant annet krav om faglige ferdigheter og erfaring, men også objektivitet og uavhengighet. Dette gjenspeiles i at domstolene har et selvstendig ansvar for rettsanvendelsen, jf. tvisteloven 11 3. Vi legger til grunn at juridisk fagkyndige meddommere kun vil være aktuelt i tingretten og lagmannsretten. Men også avgjørelser fra disse instansene vil kunne ha en viss rettskildemessig verdi, som igjen innebærer at det er en offentlig interesse å føre kontroll med hvem som opptrer som juridiske dommere. På denne bakgrunn er det etter Regjeringsadvokatens oppfatning prinsipielt betenkelig å åpne for at partene skal kunne oppnevne juridisk fagkyndige meddommere. Det gjelder også dersom oppnevningen forutsetter enighet mellom partene og samtykke fra retten. Partenes behov for å sette retten med privat oppnevnte dommere, bør etter vårt syn være ivaretatt ved adgangen til å få tvister løst ved voldgift. 2.6 Rettens innledende klargjøring (høringsnotatet punkt 4.4) Regjeringsadvokaten slutter seg til forslaget om å videreføre dagens ordning, slik at det ikke gjøres endringer i tvisteloven 9 15 (1). Erfaringsmessig vil rettens innledende klargjøring variere, avhengig både av sakens karakter og dommerens skjønn. Etter vårt syn er det ikke behov for å gjøre endringer i ordningen som sådan. I noen tilfeller er det imidlertid bebudet anførsler og bevisførsel som det kan være vanskelig å se relevansen eller forholdsmessigheten av, gitt sakens tema. Etter vår oppfatning er det sentrale at retten innledningsvis tar tak i denne type spørsmål, noe som i dag kun finner sted i noen tilfeller. Vi ser det imidlertid slik at dette er et spørsmål om å bringe dagens praksis i samsvar med lovens ordning, ettersom retten også etter gjeldende rett skal avklare denne type spørsmål ved oppstart av hovedforhandlingen, jf. tvisteloven 9 13 (1). 2.7 Partenes innledende innlegg (høringsnotatet punkt 4.5) Det er et grunnleggende hensyn at partene får likeverdige muligheter til å argumentere for sin sak og føre bevis, jf. tvisteloven 1 1 (2). Regjeringsadvokatens oppfatning er at dagens ordning ivaretar dette hensynet ved at det åpnes for å gjøre tilpasninger i rammene for saksfremstillingen til partene i den enkelte sak, slik også departementet har lagt til grunn. I saker hvor det er store bevismessige uenigheter, og stor uenighet om hva saken reelt sett dreier seg om, vil det ofte være behov for to fullstendige innledningsforedrag. Det sentrale må være at innledningsforedragene ikke byr på unødvendige gjentakelser. Vår oppfatning er at tvisteloven 9 15 gjennomgående praktiseres på denne måten. På denne bakgrunns slutter Regjeringsadvokaten seg til at det ikke er nødvendig å gjøre endringer i bestemmelsen.
2.8 Kostnadsbegrensninger i saker med lav tvistesum (høringsnotatet punkt 6.2) Regjeringsadvokatens syn er at tvisteloven bare i begrenset grad har ført til en slik kontroll av sakskostnadene som forarbeidene la opp til. Etter vår oppfatning bør det fortsatt tilstrebes å redusere advokatkostnadene som påløper i sivile saker for domstolene. Regjeringsadvokaten slutter seg derfor til departementets forslag om å innføre en begrensning på hvilke kostnader som kan kreves dekket. Til det konkrete forslaget bemerkes det at forslaget vil gjelde i saker som behandles etter reglene for allmennprosess, og der tvistegjenstandens verdi overstiger terskelen for krav til samtykke etter tvisteloven 29 13. Ved en behandling i to instanser vil det samlede omkostningskravet kunne bli like høyt som tvistesummen (40% x 2 pluss merverdiavgift). 2.9 Rettens overprøving etter tvisteloven 20 5 fjerde ledd (høringsnotatet punkt 6.3) Regjeringsadvokaten slutter seg til at uttalelsesretten i tvisteloven 20 5 (5) antakeligvis fører til at partenes kostnadskrav i noen tilfeller ikke settes ned, selv om forholdene ligger til rette for det. Det vil nok ofte vurderes som upraktisk med en etterfølgende skriftlig behandling av kostnadskravets størrelse, dersom retten under domsskrivingen kommer til at kostnadskravet er noe for høyt. Etter vår oppfatning bør regelverket derfor tilpasses, slik at retten i større grad settes i stand til å sette ned kostnadskravet. Dette må veies mot partenes behov for kontradiksjon. Regjeringsadvokaten slutter seg til at regelen i tvisteloven 20 5 (5) annet punktum bør oppheves. Adgangen til kontradiksjon er etter vårt syn ivaretatt ved at partene er kjent med at retten kan sette ned kostnadskravet, samtidig som partene har adgang til å begrunne sitt krav nærmere dersom de ser behov for det. En passende utforming av 20 5 (3) fjerde punktum kan derfor være noe i denne retning: «Utgiftspostene skal spesifiseres slik at retten har tilstrekkelig grunnlag for å foreta utmålingen, og partene skal gis adgang til å begrunne kravet nærmere dersom de ser behov for det.» 2.10 Rettens fastsetting av prosessfullmektigens godtgjørelse (høringsnotatet punkt 6.4) Regjeringsadvokaten slutter seg til at partenes adgang etter tvisteloven 3 8 bør benyttes noe oftere. Etter vårt syn kan det være hensiktsmessig å flytte bestemmelsen til tvisteloven kapittel 20. Selv om adgangen bør benyttes oftere, vil det formodentlig fortsatt bare være et mindretall av saker hvor det reelt sett ligger til rette for å redusere prosessfullmektigens godtgjørelse. Vi antar derfor at det er unødvendig å opplyse om adgangen etter 3 8 ved avslutningen av hver enkelt hovedforhandling. Vi ser det som mer hensiktsmessig om informasjonen inntas i den veiledning som rutinemessig følger avgjørelser fra tingretten og lagmannsretten. I tillegg kan retten, som i dag, etter omstendighetene trekke frem adgangen under sin begrunnelse. 2.11 Ankenektelse (høringsnotatet punkt 7.5) Regjeringsadvokaten støtter forslaget om at fristen for å varsle om at anken nektes fremmet, jf. tvisteloven 29 13 (4), til to måneder. Dagens frist er knappere enn formålet med regelen skulle tilsi.
Departementet har også bedt høringsinstansene om innspill til spørsmålet om adgangen til ankenektelse bør utvides. Spørsmålet er praktisk viktig. Etter Regjeringsadvokatens oppfatning fungerer dagens kriterium tilfredsstillende, og balanserer på en passende måte behovet for rettslig overprøving mot hensynet til prosessøkonomi. Det er viktigere at lagmannsrettene benytter adgangen aktivt i de sakene som ligger til rette for det, slik enkelte lagmannsretter allerede gjør noe oftere enn før. Med hilsen Ole Kristian Rigland advokat Dokumentet er godkjent elektronisk og sendes uten håndskrevet signatur.