OSLO BYFOGDEMBETE KJENNELSE Avsagt: Sak nr.: Dommer: Saken gjelder: 5. oktober 2018 i Oslo tinghus 18-137445TVI-OBYF/2 Dommer Helge Johannessen Midlertidig forføyning Tv 2 AS Advokat Sigurd Holter Torp mot Nordic Entertainment Group UK Limited Advokat Are Stenvik Ingen begrensninger i retten til offentlig gjengivelse
KJENNELSE Saken gjelder krav om midlertidig forføyning for stans av videreformidling av avtalt eksklusivt innhold. Sakens bakgrunn: Saksøker TV2 AS sender lineær tv gjennom kanalene TV2, TV2 Zebra, TV2 Livsstil, TV2 Humor, TV2 Nyhetskanalen og TV2 Sportskanalen. TV2 har også to premiumkanaler TV2 Sport 1 og TV2 Sport 2. TV2 yter dessutan VOD-tjenester (Video On Demand) via TV2 Sumo. TV2 får sine inntekter fra reklame, betaling fra TV-distributører (som krever betalt fra sluttkunden) og direkte fra sluttkunder via TV2 Sumo. Saksøkte har skiftet navn til Nordic Entertainment Group UK Limited (heretter NENT). NENT har i lang tid hatt rettighetene til Champions League (heretter CL) i Norge. NENT og konsernselskaper sender lineær tv gjennom basiskanalene TV3, Viasat4 og Viasat6 samt premiumkanalene Viasport+, Viasport 1, Viasport 2, Viasport 3 og ViasatFilm. NENT yter dessuten VOD-tjenester gjennom produktet Viaplay, herunder Viasport. Tv-signaler kan distribueres som en kontinuerlig programstrøm, dvs. lineær-tv, via satellitt, kabel, fiber eller digitalt bakkenett eller som VOD over internett. Tv-signaler distribueres av en rekke selskaper i Norge. Canal Digital kabel distribuerer signaler via kabler eller fiber (CATV). Det samme gjør GET. Canal Digital satellitt og Viasat distribuerer via satellitt (DTH Direct to Home). RiksTV distribuerer via det digitale bakkenettet (DTT, Digital Terestrial Television) og Altibox distribuerer via IPnettverk ofte fiber eller xdsl (telefonnettet) forkortet IPTV. De store VOD-aktørene i Norge er NRKTV, TV2 Sumo, HBO, Viaplay og Netflix. VOD distribueres over internett og brukerne kan se videoinnhold når de ønsker. Også direktesendinger, som i denne saken fotballkamper, kan formidlets via VOD. Sluttbrukermarkedet for tv-distribusjon i Norge er på om lag 2,2 millioner kunder. Det er opplyst at Canal Digital (Telenor) har en markedsandel på ca. 50 %, GET ca. 20 %, Altibox ca. 15 % og Rikstv ca. 12 %. Viasat har en liten markedsandel. TV2 og NENT konkurrerer i sluttbrukermarkedet, knyttet til seerandeler på TV og abonnementer på strømmetjenester (VOD). Partene konkurrerer også i distributørmarkedet ved at deres innhold selges til distributører, eks. GET og Canal Digital. NENT har siden 1992 hatt rettighetene til CL i Skandinavia alene. I forbindelse med at rettighetene for årene 2018-2021 for Norden ble utlyst våren 2017 ønsket TV2 å by på - 2-18-137445TVI-OBYF/2
rettighetene. Det ble opprettet kontakt mellom partene ved Kjetil Nilsen og Peter Nørrelund om et samarbeid om budgivning. Etter at disse to ble enige om prinsippene ble utformingen av avtalen overlatt til Tomas Myrbostad i TV2 og Karen Rønde i NENT. Avtaleforhandlingene varte bare noen få dager. Fristen for å inngi bud til UEFA var mandag 8. mai 2017. Den 3. mai 2017 sendte Myrbostad, på bakgrunn av samtalene mellom partene, et utkast til avtale mellom partene. Dette utkastet hadde i punkt 4.5 det i saken omstridte unntaket, som ble videreført uendret i avtalens punkt 4.6. Det fremgår av vedlegg 1 til utkastet hvilke kanaler en ønsket å sende innholdet på. Det fremgikk både for kamp 1 og kamp 2 at «Live Match» skulle sendes på TV2 Sportskanalen, TV2 Zebra eller TV2. Det fremgikk også av vedlegget at TV2 hadde 95 % distribusjon, TV2 Sportskanalen hadde 70 % distribusjon, TV2 Zebra 95 % og TV2 Nyhetskanalen hadde 75 %. Det fremgår videre at TV2 Sumo har over 350 000 abonnenter og at alt CL-innhold vil bli gjort tilgjengelig der. Den 5. mai 2017 inngikk partene avtale om «Sub-licensing of rights to Champions League in Norway», (heretter avtalen). Saksøkte er i avtalen omtalt som MTG. Avtalen gikk ut på at partene skulle samarbeidet om et bud på CL-rettighetene, se punkt 3 i avtalen. For det tilfellet budet ble akseptert av UEFA skulle partene dele rettighetene ved at TV2 fikk en sublisens, se punkt 4. Det følger av punkt 2.1 i avtalen at en så for seg å lage en utfyllende avtale. Det ble ikke gjort og det følger av punkt 2.1 at avtalen også for et slikt tilfelle er bindende mellom partene. Det følger av punkt 2.4 at avtalen er begrenset til Norge. Avtalen kan bare sies opp ved vesentlig mislighold, jf. punkt 2.3. Under bakgrunn og formål i punkt 1 står bla.: the parties have decided to enter into this Term Sheet for the purpose of enabling MTG to secure the rights to Champions League for Norway for the period 2018-2021 as set out in the Tender (the "Rights") for the Rights Period. The Rights shall be shared between the parties for the Norwegian territory under a sub-licence agreement between MTG (licensor) and TV 2 (licensee). The Parties deem that the sub-licence agreement and sharing of rights and matches under such agreement will enable both Parties to offer additional matches on basic channels, sufficiently strengthen the editorial exposure of Champions League, thereby enabling the Parties to offer a more accessible and more attractive total offering of Champions League to the benefit of end users. I punkt 3 reguleres budsamarbeidet. I punkt 3.1 fremgår at NENT ikke kan levere inn bud på en måte som forhindrer at TV2 får en sublisens. I 3.2 forbys TV2 å by på de aktuelle rettighetene. I punkt 3.3 står følgende: This Term Sheet is exclusive, and neither Party shall enter into sub-iicense agreements, joint bidding agreements, or other agreements with any third party that prevents a Party from fulfilling its obligations under this agreement. - 3-18-137445TVI-OBYF/2
I punkt 3.4 fremgår det at det skal regnes som vesentlig mislighold hvis NENT ikke byr innen fristen, eller hvis TV2 ikke sikres en sublisens som avtalt. Dessuten er et brudd på punkt 3.3 vesentlig mislighold. Partene avtalte at vesentlig mislighold av punkt 3 skulle medføre en konvensjonalbot på 500 millioner NOK, se punkt 7.2. Det følger av punkt 4 at NENT mot et vederlag på 80 millioner NOK pr. sesong skal gi TV2 eksklusive rettigheter. De eksklusive rettighetene er beskrevet slik i punkt 4.2: For the Play Offs, Group Stage Qualifications, Round of 16 and Quarter Finals, TV 2 has the exclusive Live Match Programme right to (i) the first pick match for Tuesday and (ii) the second pick match for Wednesday. If match days are changed, TV 2 shall still have one first pick and one second pick match for each round. Og i punkt 4.3: For the Semi-Finals, TV 2 has the exclusive Live Match Programme right to the Tuesday match». I punkt 4.4 og 4.5 gis TV2 noen ikke-eksklusive rettigheter. Partene avtalte i punkt 4.6 følgende unntak fra TV2s eksklusive rettigheter: Regardless the exclusive rights of TV 2, MTG shall have the right to include the unaltered TV2 signal for TV 2's exclusive live matches as part of its premium offering to its own customers on (i) the OTT platform exclusively owned and controlled by MTG (currcntly known as Viaplay) and (ii) the DTH platform exclusively owned and controlled by MTG. Den 12. mai 2017 skrev Myrbostad følgende e-post til Rønde: We have been contacted by Canal Digital regarding our agreement for Champions League 2018-2021. Apparently, Viasat in Norway has confirmed to Canal Digital that they will include the TV 2-exclusive live matches in Viasat's offering on the Canal Digital DTH and cable platforms. The Viasat offering on Canal Digital platforms (or any other distributor) is clearly not included in the exception from TV 2's exclusivity, ref. Clause 4.6 of the agreement. To avoid further discussions and misunderstandings, I kindly ask that you communicate this to your colleagues in Norway. Rønde svarte at hun ville følge opp. Det kom ingen innsigelser til denne avtaleforståelsen fra NENT. Det ble ingen sendinger på plattformer til hørende Canal Digital, med TV2s eksklusive kamper. - 4-18-137445TVI-OBYF/2
Den 18. januar 2018 sendte Rønde i NENT en e-post til Myrbostad i TV2 med en oppsummering av avtalt sendeplan. Det fremgår av denne oppsummeringen at TV2 skal sende tirsdagskampen i uke 1-14 av cupen på TV2 Sportskanalen eller TV2 Zebra og på TV2 Sumo. I kamper på tirsdager i uke 15 og 16 av cupen skal kampene sendes på TV2. Hvis norske lag spiller fremgår det at sendingen skal være på TV2. For onsdagskampene fremgår at disse sendes på TV2 eller TV2 Zebra og på Sumo. Finalen sendes på TV2. Høsten 2018 tok TV2 kontakt med NENTs vedrørende en endring i TV2s kanaler. TV2 har etablert kanalene TV2 Sport 1 og TV2 Sport 2. NENTS bistod TV2 overfor UEFA med endringen. I e-post av 27. august 2018 vedla Rønde et utkast til endret vedlegg 1 til avtalen. Det fremgår der at TV2, TV2 Zebra og TV2 Sport 1 (pay) og TV2 Sport 2 (pay) skal være «Designated Channels». Den 4. september 2018 skriver Myrbostad en e-post om en del praktiske forhold og skriver følgende: According to our agreement, Viasat may utilize our signal for the TV 2 exclusive matches to its own customers, as part of the premium offering on the OTT and DTH platform. We kindly ask that you describe how this will be implemented in practice, and give us comfort that all the requirements will be met. Rødne svarer 10. september uten å svare på dette direkte. Hun viser til at det er god dialog mellom partene knyttet til de ulike temaer som er tatt opp i mailen. TV2 blir etter hvert klar over at GET markedsfører tilgang til TV2s eksklusive kamper. Den 13. september 2018 kl. 1049 skriver Myrbostad e-post til Rønde. Det står bla: We have just become aware that the third-party distributor Get is marketing that its customers will have access to "all Champions League matches" when subscribing to the Viasport package (see marked text in the attached screenshot from www.get.no). We have also been in contact with representatives of Get management who confirm that Get, in their view, is entitled to offer all matches, including those exclusively sub-licensed to TV 2, to their customers as part of the Viasat offering. Han viser så til punkt 4.6 i kontrakten og ber om at NENT straks kontakter GET slik at kontrakten følges og TV2s rettigheter respekteres. Han ber om bekreftelse innen utgangen av arbeidsdagen. Det gis også frist til 17. september 2018 til å fremlegge dokumentasjon som viser at TV2s eksklusive rettigheter vil bli beskyttet. Rønde svarer den 13. september kl. 17:48. Hun skriver: As you correctly point out, our agreement gives NENT the right to include - 5-18-137445TVI-OBYF/2
the TV 2 signal for TV 2's exclusive live matches as part of our premium offering to NENT's customers on our OTT and DTH platform. NENT will not be providing the TV 2 signals to any third-party distributor. NENT has, as TV 2, several partnerships, one of which is with Get. In this particular case, a customer can choose to buy a bundled product consisting of a number of Viasat branded premium sports channels (provided by Get) and Viaplay (provided by NENT). In order to gain access to the Viaplay, the customer must sign up with Viaplay separately and activate a Viaplay account. The partnerships and Viaplay bundle have existed for quite a while and was well known in the market long before the sublicensing happened. Det er opplyst i saken at NENT har avtaler om distribusjon med GET fra 14. desember 2015 og med Canal Digital fra 15. juni 2016 hvor avtale om slikt pakketilbud er regulert. Det har siden 2013 vært slik praksis. Det er kun to mindre deler av avtalene som er lagt fram. Hun skriver at hun skal kontakte GET for å få dem til å presisere markedsføringen. Dagen etter den 14. september 2018 kl. 14:52 skriver Myrbostad til Rønde. Han skriver der at markedsføringen er blitt noe endret, men at hovedproblemet gjenstår: Get has confirmed to us that their subscribers will be offered access to TV 2 exclusive matches as an integrated part of their premium subscription with Get. As we understand the arrangement with Get, Get customers will establish an "account" on the Via play site, using their customer credentials from Get. Thus, no direct customer relationship is established to NENT and NENT does not charge any additional fee from the Get customer. We cannot see how this could in any way fulfill the conditions of our agreement. Further, a practice where customers of third party distributors, who subscribe to Viasport, are offered free access to Viaplay as part of their Viasport subscription, will under any circumstances be disloyal and in breach of our agreement, as it would completely undermine the purpose of the regulation and the value of TV 2's exclusivity. Mandagen etter den 17. september kl. 9.46 svarer Rønde og skriver bla: As stated in my e-mail from 13 September 2018 with reference to our agreement, NENT has the right to include the signal for TV 2's exclusive live matches in our offering to Viaplay customers. The agreement does not distinguish between different partnership models and this is deliberate since it is of course up to NENT to decide at its sole discretion how to distribute Viaplay. Viaplay is 100% a NENT product, not a Get product, and customers subscribing to Viaplay are Viaplay customers. Samtidig med korrespondansen mellom Myrbostad og Rønde hadde Myrbostad korrespondanse med GET. - 6-18-137445TVI-OBYF/2
I e-post av 13. september 2018 kl. 1707 til GET beskriver Myrbostad situasjonen og anfører at dette er mislighold av distribusjonsavtalen mellom TV2 og GET. GET ved Aamodt svarer samme dag kl. 20:50. Han viser til at en fikk henvendelse fra Viasat (NENT) om markedsføringen: «Vi har i alle år hatt et godt samarbeid med Viasat om deres premium sportstilbud til Gets kunder. Dette inkluderer Viaplay, som det har gjort i en årrekke, og vi har naturligvis en viktig informasjonsjobb til våre kunder om hvor CL kampene spilles gjennom Viasats tilbud. Informasjonen vi har fått fra Viasat om CL kampoppsettet har, som alltid, blitt benyttet i vår informasjon til kundene. Dessverre inneholdt det vi fikk fra Viasat denne gangen også informasjon om TV2. Dette ble meldt til oss fra Viasat i dag og rettet opp umiddelbart på Get.no slik at det nå kun vises til hvor alle CL kampene kan sees med et Get Viasats Premium sport abonnement. Slik jeg forstår det skal det ha vært fjernet allerede når vi mottok brevet fra dere tidligere i dag.vi håper dette var oppklarende og vil også orientere Viasat/NENT om dette». I e-post av 14. september 2018 fra Myrbostad ber han om et møte der en kan avklare nærmere hvordan TV2s kamper bli tilgjengeliggjort for GETs kunder. Aamodt svarer samme dag kl. 15:39: «Vi har en avtale med Viasat som også dekker deres Premium sport tilbud. Viaplay tjenesten er inkludert for Gets Viasat Premium sport kunder og er en helt lik Viaplay tjeneste som for øvrig er tilgjengelig i det norske markedet. Dette produktet har eksistert i lang tid hos oss og representerer ingen endring. Om det er forhold rundt dette som dere lurer på eller ønsker å få verifisert så kan dere kontakte Viasat». Myrbostad svarer og oppsummerer sitt syn på hva som har skjedd. Aamodt svarer igjen og henviser til Viasat for informasjon om kundeforholdene. Partene har fremlagt dokumentasjon knyttet til hvordan tilgang til TV2s eksklusive Champions League-kamper markedsføres hos enkelte distributører. Følgende er hentet fra Canal Digital AS nettside den 13. september 2018 vedrørende Canal digital kabel, som altså distribuerer via kabel/fiber: «Samtlige komper som går Viasat4 eller en av Viasport-kanlene har du inkludert i Grunnpakken, og dermed kan du se dem både på T-We-boksen i stua eller gjennom appen for mobil, nettbrett og Apple TV». Det står videre om forhandlingene med TV2: «Men to av denne ukens kamper, Liverpool - Paris Saint-Germain og Real Madrid - Roma, får du dessverre ikke sett på en ordinær kanal gjennom Canal Digital kabel, med mindre noe endrer seg i dagene som kommer. - 7-18-137445TVI-OBYF/2
Rettighetene til disse kampene (og totalt 30 kamper i løpet av Champions Leaguesesongen) er nemlig videresolgt til TV 2, som vil vise dem på en nylansert kanal kalt TV 2 Sport 1. Vi er i forhandlinger med TV 2 om å distribuere denne kanalen til våre kunder». Altibox skriver på sin hjemmeside den 20. september 2018 at en med Viasport-pakken hos Altibox «kan du se de aller fleste kampene». De skriver videre: «TV 2 kjøpte tidligere i år rettigheter fra Viasat til å vise en kamp hver kampdag i UEFA Champions League, inkludert finalerundene. De har i den forbindelse valgt å lansere en helt ny kanal; TV 2 Sport 1, og sender to utvalgte kamper fra hver runde på denne kanalen. Altibox har per dags dato ingen avtale med TV 2 om å distribuere TV 2 Sport 1. Det har vært og er fortsatt dialog mellom Altibox og TV 2 om dette. Slik det ser ut nå, har vi liten tro på at vi kommer til en snarlig løsning». Canal Digital Satellitt skriver på sine nettsider den 17. september bla følgende: «I år vil dessuten enkelte av UEFA Champions Leaguekampene sendes på TV2s nye sportskanal, som Canal Digital dessverre ikke fører. Du kan likevel få sett kampene som Canal Digital-kunde ved å opprette en bruker på Viaplay.no og strømme dem der. Dette koster ingenting ekstra, dersom du har Viasport-pakken». Det gis på Canal Digitals nettside en oppskrift på hvordan en går fram. Det beskrives tre forskjellige steg. De fremgår at en må klikke seg inn på Viaplay.no. En skal så finne lenken «Viaplay inngår» på Viaplays sider. Det lenkes alternativt til siden http://signup.viaplay.no/. Når en har fulgt en av disse fremgangsmåtene kommer en inn på en dialog som heter «Aktiver Viaplay», med underoverskriften «Uten ekstra kostnad for deg som har Viasats TVpakke». Det fremgår av steg 1 i Canal Digitals veiledning at en på Viaplays side skal velge «Canal Digital» fra rullegardinmenyen. I de feltene som dukker opp skal en ifølge veiledningen steg 1 legge inn «kundenummer hos Canal Digital, ditt postnummer og din e- post, og trykk fortsett». Når en har gjennomført steg 1 i veiledningen, alt på Viaplays nettside, kommer dialogen «Opprett en Viaplay-konto» opp. Over knappen for «aktiver» må brukeren krysse av en boks der en godtar Viaplays brukervilkår. Under overskriften «Steg 2» i Canal Digitals veiledning står følgende: «Du har nå aktivert kundenummeret ditt, og må opprette Viaplay-bruker. Har du allerede bruker hos Viaplay, kan du logge inn med din tidligere bruker. Om du ikke har bruker fra før, registrerer du dette ved å fylle ut feltene under eller registrere deg med din Facebook-konto.» Det er forklart at kundenummeret hos Canal Digital må tastes inn slik at Viaplay.no kan kontrollere at det er betalt for tilgangen. Kunden betaler en samlet sum for pakken til Canal Digital og inntektene fra dette fordeles etter avtale mellom Canal Digital og Viapaly - 8-18-137445TVI-OBYF/2
(NENT). Hvis kunden sier opp pakken hos Canal Digital stopper tilgangen til Viaplay. Kunden kan da aktivere strømmingen ved å gå inn på sin opprettede bruker å angi ny betalingskilde, eksempelvis et kredittkort. Når steg 2 er gjennomført kommer dialogen «ferdig» opp på Viaplays sider. På Canal Digitals sider står følgende under overskriften «Steg 3»: «Når brukeren er opprettet får du meldingen i skjermbildet under. Du kan nå begynne å strømme sport på Viaplay. Dersom du klikker på annet innhold enn sport, vil du få melding om at du ikke har tilgang. Dette fordi tilgangen til viaplay.no via oss kun gjelder Viasat Sport». Det er også fremlagt dokumentasjon på hvordan ordningen omtales på Canal Digitals Facebookside den 20. september 2018. Som svar på et spørsmål fra en kunde skriver Canal Digital: «I år har TV 2 kjøpt cirka 30 kamper som vil bli sendt på TV2 Sport 1. Per i dag har ikke Canal Digital noen avtale om distribusjon av TV2 Sport 1. Vi jobber kontinuerlig med å tilpasse våre kanalpakker, innhold og tilbud. Per i dag har vi ikke noen konkret informasjon om akkurat TV2 Sport 1 kanalen i fremtiden. Når det gjelder Champions League vil du fortsatt som Canal Digital kunde få tilgang til alle kampene hver runde, men noen utvalgte kamper vil sendes kun via strømming. Med programpakken Viasport på ditt abonnement vil du fortsatt få tilgang til alle kampene, forskjellen er at noen kamper ikke blir sendt linjert på Viasport kanalene. Utvalgte kamper er tilgjengelig for streaming via Viaplay. Mer info om hvordan aktivere dette finner du her: https://satellitt.canaldigital.no/... /viktige-endringer.». Den 18. september 2018 uttaler kommunikasjonsdirektør Sandstø i Canal Digital til VG at en ikke har noen avtale om lineær distribusjon av TV2 eksklusive kamper. Han uttaler i tillegg følgende: «Vi skjønner at folk kan bli litt forvirret. Da svarer vi at vi ikke har kanalen per i dag, men forklarer kundene hvordan de likevel kan få tilgang til alle Champions League-kanalene. Vi opplever at det har blitt tatt godt imot,sier Sandstø. Han påpeker at Canal Digital Satelitt-kunder som abonnerer på Viasport-pakken på lineær TV, får tildelt en kostnadsfri Viaplay-bruker slik at de får tilgang til blant annet PSG-Liverpool på strømmetjenesten. Dette gjelder ikke Canal Digital Kabel-kunder». Også for GETs kunder er det etablert en tilsvarende ordning som for Canal Digitals kunder (ikke kabelkundene). På GETs hjemmeside den 13. september fremgår bla. følgende: «Nytt av året er at noen kamper kun sendes på strømmetjenesten Viaplay. Denne følger automatisk med i ditt Viasat-abonnement. For å kunne gjennomføre bestillingen på nett, vil du måtte logge deg inn på MIN GET med din registrerte e-postadresse eller mobilnummer». - 9-18-137445TVI-OBYF/2
Dette tilbudet førte til den over refererte e-postkorrespondanse mellom GET og TV2 den 13. og 14. september. Som det fremgår over må Canal Digitalkunder og GETkunder som ønsker å strømme kampene på Viaplay gå inn på Viaplays nettside og registrerer seg som kunder. I prosessen krysser de av for at de godtar brukervilkårene. Brukervilkårene er fremlagt. Retten vil her sitere utvalgte deler av vilkårene. Under overskriften «Tilgang til og bruk av tjenesten» står bla. følgende: «For å bruke Tjenesten må du bli kunde hos oss ved å opprette en brukerkonto og kundeprofil på Nettstedet.» Ordet «Nettstedet» er definert i vilkårene som Viapaly.no og Viaplay.com. Det står videre at en etter å ha opprettet brukerkonto på nettstedet får tilgang til tjenesten på flere alternative måter. En kan betale enkeltbeløp for særskilt innhold, en kan tegne abonnement på en eller flere innholdspakker og betale et månedlig beløp og en kan abonnere med bindingstid. Etter oppregningene av disse alternativene for tilgang står følgende: «Alternativt kan du få tilgang til hele eller deler av Viaplays innholdstilbud ved å kjøpe en annen tjeneste som tilbys av Viaplay, konsernselskaper eller tredjeparter og der slik tilgang inngår.» Det fremgår at brukervilkårene og personvernerklæringen utgjør hele avtalen mellom kunden og NENT. Det er fremlagt dokumentasjon på at den som abonnerer direkte på Viasport betaler 299 kr/mnd. GET markedsfører sin Viasportpakke som inkludere tilgang til Viaplay uten ekstra kostand for 349 kroner/mnd. Det er opplyst at det pr. rettsmøtet var 4021 kunder i Viaplays system som har tegnet seg som kunder via Canal Digital og GET på den måten som er beskrevet over. Det er disse kundene og tilsvarende kunder i fremtiden som er omstridt mellom partene. TV2 AS fremmet den 18. september 2018 begjæring om midlertidig forføyning overfor NENT (på begjæringstidspunktet var saksøkte benevnt Modern Times Group MTG Limitied). Rettsmøte ble avholdt 26. september 2018. Det vises til rettsboken. Saksøker, TV2 AS, har i det vesentlige anført: Vilkårene for midlertidig forføyning er til stede. NENT bryter avtalen og krenker TV2s eksklusivitet ved å tillate Canal Digital og GET å inkludere Viaplay, med TV2s kamper, som en integrert del av distributørens tilbud til sine egne kunder. Dette følger av en tolkning av avtalen. Uansett opptrer de i strid med lojalitetsplikten i kontraktsforhold. Den kostbare avtalen, TV2 betaler 80 millioner pr. sesong, gjøres verdiløs for TV2 ved at NENT tilbyr kamper til Canal Digital og GET. I tillegg forklarte Rønde at de anser seg - 10-18-137445TVI-OBYF/2
berettiget til å inngå tilsvarende avtaler med andre distributører i tiden fremover. Dette er en illojal opptreden som hindrer TV2 i å selge sine kamper til distributørene. Ved avtaletolkning mellom profesjonelle næringsdrivende må det legges stor vekt på ordlyden, jf. Rt. 2011 side 1553. Ved tolkningen må det videre legges vekt på hvilke berettigede forventninger partene hadde og lojalitetsplikten. Det følger av dette at NENT pliktet å gjøre det klart i forhandlingene hvilken mening de la i avtalen. TV2 hadde en berettiget forventning om at de eksklusivt kunne selge «sine» kamper til andre distributører enn NENT. NENT opplyste ingenting som kunne rokke ved denne forventningen. Heller ikke da e-posten av 12. mai ble sendt. Selv om den gjaldt lineære sendinger var det nærliggende at NENT presiserte sitt syn på distribusjon via VOD. NENTs forståelse av avtalen innebærer en vesentlig utvidelse av ordlyden både for «premium offering» og hva som er egne kunder. Det er etter unntaksregelen i punkt 4.6 ikke nok at en sender på egen plattform (Viaplays nettside), det er to tilleggsvilkår som ikke er oppfylt. TV2 ønsket opprinnelig å by på de samlede rettighetene alene og finansiere dette ved avtaler med distributørene. Finansiering var sikret ved slike avtaler. Etter henvendelse fra NENT kommer avtalen og budsamarbeid og sublisens i stand. TV2 planla innhenting av kostnadene ved avtalen ved å selge til distributørene. NENT måtte forstå dette da avtalen ble inngått. NENT fikk kun et unntak og det var punkt 4.6 som gjelder NENTs egne premiumkunder på egen plattform. Fordi dette var tale om en begrenset kundekrets og det ikke berørte forholdet til de øvrige distributørene godtok TV2 dette unntaket. NENTs forståelse av avtalen, om å gi Viaplay med TV2s kamper til distributørenes kunder ville aldri blitt akseptert av TV2. Dette ville undergrave hele bakgrunnen for avtalen. Da ville TV2 inngitt bud alene på rettighetene. Formålet med punkt 4.6 var at NENT kunne sende kampene til sine egne premiumkunder og at TV2 ble sikret full eksklusivitet overfor andre distributører. TV2 skrev førsteutkastet til avtale, herunder punkt 4.6. Punkt 4.6 ble akseptert av NENT uten endringer. De kom ikke men materielle innspill til punkt 4.6. Bestemmelsen nevner intet om NENTs anførte partnersamarbeid (de tre modellene). NENT pliktet å si ifra hvis avtalen skulle omfatte det de nå hevder. Det er tre vilkår for unntak i punkt 4.6. Det er vilkåret om «Premium offering» og «own customers» som kommer på spissen. Tilbudet til Canal Digital og GETs kunder skjer via NENTs plattformer, slik at det tredje vilkåret ikke kommer på spissen. Det følger av punkt 4.6 at TV2s signal bare kan inkluderes som del av NENTs premiumtjeneste. Det innebærer at tjenesten må tilbys på toppen av et basisprodukt/grunnpakke mot ekstra betaling, eventuelt at det selges frittstående til høy pris. Det er tale om et selvstendig og kostbart produkt som ikke kan være inkludert i et annet produkt. Viaplay Sport koster 299 kr./mnd hos Viaplay. Dette kan ikke gis bort til andre distributørers premiumkunder. Det er da ikke lenger et premiumprodukt. - 11-18-137445TVI-OBYF/2
Ved tolkningen må det legges vekt på at begrensingen til «premium offering» er en viktig beskyttelse for TV2. Vilkåret sikrer begrenset spredning i markedet. Oppsummert innebærer vilkåret at NENT ikke kan gi bort produktet inkludert TV2s signaler og heller ikke kan tilby det som del av et basisprodukt. Avtalen med Canal Digital og GET bryter dessuten med vilkåret i punkt 4.6 om distribusjon til NENTs «own customers». NENTs egne kunder er Viasat-kunder som har kjøpt Viasport på satellitt og Viaplaykunder som har kjøpt premiumproduktet Viaplay Sport på internett. NENT har ingen andre premiumkunder enn dette. Begrepet omfatter bare kunder som kjøper direkte av NENT mot betaling. Dette understøttes av definisjonen av kunde i kringkastingsloven 8-5. At kunden må være NENTs egne følger direkte av ordlyden i avtalen. Dette støttes av bakgrunnen for avtalen og TV2s berettigede forventninger. Andres kunder kan en ikke distribuere TV2s signaler til. NENT omgår begrensningen ved å gi gratis tilgang til Viaplay til Canal Digitals og Gets kunder som allerede abonnerer på Viasport. NENT gir bort TV2s kamper til distributørenes premiumkunder. At dette er GET og Canal Digitals kunder fremgår klart av måten tilgangen til Viaplay og CL-kampene markedsføres på. TV2 og retten har ikke fått innsyn i avtalene fra 2015 og 2016 med de aktuelle distributørene. NENT var nærmest til å regulere sitt syn da avtalen ble skrevet. Canal Digital kabel og Altibox etterlever avtalen og forhandler med TV2. Punkt 4.6 gjør derfor et snevert inngrep i TV2s eksklusive rett. At det er snevert støttes også av at TV2 betaler et betydelig beløp for eksklusiviteten. Punkt 3.3 i avtalen er en tolkningsfaktor ved forståelsen av punkt 4.6. NENT kan ikke inngå noen avtale som tilsidesetter TV2s eksklusive rett. Punkt 3.3 er generell og kan ikke begrenses til kapitel 3 i avtalen. At avtalene fra 2015 og 2016 allerede var inngått kan ikke være relevant, det var illojalt å fortie disse. Uten begrensningene som er avtalt kunne NENT selv tilbudt TV2s signaler til distributørene. Det ville effektivt undergravet hele avtalen for TV2. TV2 har et hovedkrav om at den avtalte eksklusive rettigheten etterleves. TV2 har videre opphavsrett etter åndsverksloven 22 til sine egne sendinger. TV2s signaler videreformidles i strid med avtalen og derfor også i strid med åndsverksloven 22 og 2. Tolkningstvil skal bæres av den som erverver rettighetene, jf. åndsverksloven 67. TV2 har ikke overdratt en mer omfattende rett enn det avtalen gir utrykk for. Eventuell tolkningstvil må gå ut over NENT. Avtalen brytes ved illojal opptreden og illojal konkurranse i distribusjonsmarkedet. Det foreligger dessuten sikringsgrunn både etter tvisteloven 34-1 første ledd bokstav a og bokstav b. - 12-18-137445TVI-OBYF/2
Hvis distribusjonen fortsetter vil TV2 bli påført et vedvarende tap og skade og det vil foreligge en vedvarende krenkelse av eneretten og opphavsretten. Krenkelser av immaterielle rettigheter gir normalt sikringsgrunn i seg selv fordi krenkelsen ikke kan stanses på annen måte og heller ikke avbøtes med etterfølgende erstatning. NENT er en direkte konkurrent til TV2 i distribusjonsmarkedet og i sluttbrukermarkedet. Manglende etterlevelse av avtalen påfører TV2s markedsposisjon varig skade. TV2s tap vil være vanskelig å fastslå og beregne. Det kan være vanskelig å påvise årsakssammenheng om en senere får medhold fra voldsgiftsretten i at distribusjonen var rettstridig. Umiddelbart forbud er den eneste måten å sikre TV2 krav. En forføyning er ikke inngripende overfor NENT fordi den kun vil innebære at inngått avtale må følges. Hensynet til å hindre presedens og utvidelse av slike avtaler til andre distributører gjør forføyning nødvendig. Uten forføyning blir TV2s eksklusivitet ikkeeksisterende fram til endelig avgjørelse i voldgiftsretten. Saksøker la ned følgende påstand: 1. Nordic Entertainment Group UK Limited v/styrets leder forbys å inkludere TV2 AS eksklusive Champions League-kamper i tjenesten Viaplay, i de tilfeller Viaplay tilbys som en integrert og/eller rabattert tjeneste til sluttbrukere som har abonnement på tjenesten Viasport, hos Get AS, Canal Digital Norge AS eller andre tv-distributører i det norske markedet. 2. Nordic Entertainment Group UK Limited v/styrets leder pålegges straks å implementere tiltak som hindrer at sluttbrukere som nevnt i punkt 1 får tilgang til TV2s sendinger fra eksklusive Champions League-kamper, for eksempel gjennom blokkering, sladding eller lignende. 3. Nordic Entertainment Group UK Limited v/styrets leder på legges å erstatte TV2 AS sakens kostnader. Saksøkte, Nordic Entertainment Group UK Limited, har i det vesentlige anført: Det foreligger ikke noe hovedkrav og det foreligger ikke sikringsgrunn. Dessuten vil en forføyning være uforholdsmessig. Ved tolkningen er det i hovedsak uenighet om hva som ligger i egne kunder og hva som ligger i vilkåret om «premium offering». Når en skal vurdere hva som ligger i egne kunder må en se på realiteten og ikke på hvordan Canal Digital og Get velger å markedsføre dette på sine nettsider og på Facebook. Heller ikke omtale i VG har betydning ved tolkningen. NENT er etter avtalen ikke ansvarlig for Canal Digitals og GETs markedsføring. Spørsmålet om markedsføring av Viaplay er ikke - 13-18-137445TVI-OBYF/2
regulert i avtalen. Det kan etter avtalen ikke være noen prinsipiell forskjell alt etter hvordan Viaplay er markedsført. NENT har ikke brutt avtalen, fordi sendingene tilbys kun til egne kunder. Distribusjonen skjer bare fra Viaplays nettside og bare til personer som har opprettet en bruker med passord og dermed et selvstendig kundeforhold til NENT. Alle har akseptert brukervilkårene ved aktivt å krysse av i boksen. Hvordan betalingen skjer og hvordan markedsføringen skjer er ikke relevant etter avtalen. Det kan ikke være tvil om at kundene juridisk er NENTs. Dessuten opplever kundene at de også i realiteten er NENTs kunder. De må som nevnt aktivt lage en bruker med passord og gi betalingsinformasjon og må forholdet seg til NENTs nettside. Kundeforholdet er uavhengig av om de opprettholder sitt kundeforhold med GET/Canal Digital. NENT overholder avtalen om ikke å tilby TV2s signaler til andre distributører. At kundeforholdet oppstår som følge av en pakke solgt av GET og Canal Digital er ikke avgjørende. Tilgangen er klart nok ikke gratis for kundene som må betale den fulle pakkeprisen. GET/Canal Digital og NENT fordeler inntektene fra slike pakker. Det følger av forklaringene at NENT har om lag samme netto fortjeneste på kunder rekruttert via slike pakker som på kunder rekruttert på annet vis. Det er derfor ikke riktig at tilbudet gis bort gratis til GET og Canal Digitals kunder. Det alt vesentlige av TV2s eksklusivitet er tilbake også med NENTs forståelse av avtalen. Sluttkundemarkedet er på 2,2 millioner kunder. Pr. nå har 4021 kunder knyttet seg til Viaplay på den måten som er omstridt mellom partene. Det utgjør under 0,2 % av markedet. NENT har ikke opptrådt illojalt. Sakens reelle bakgrunn er at TV2 har skiftet kanalstrategi. Opprinnelig skulle TV2s kamper sendes på de alminnelig tilgjengelige kanalene, TV2, TV2 Zebra og TV2 Sportskanalen. Etter at avtalen kom i havn har TV2 opprettet to sportskanaler som de ønsker å sende innholdet på. NENTs synbare forutsetning og formål med avtalen og unntaket i 4.6 var at alle kunder av selskapet skulle ha tilgang til kampene på NENTs plattformer. Det var viktig at innholdet i Viaplay ikke varierte avhengig av hvordan kunden var rekruttert. NENT forstod det slik at TV2 satset på bred distribusjon i basiskanaler og reklameinntekter, i tillegg til Sumo. Planen om distribusjon på to nyopprettede sportskanaler var ikke kjent da avtalen ble inngått. Da avtalen ble inngått viste vedlegg 1 at kampene skulle sendes på kanaler med 95 % og 75 % distribusjon. At TV2 skulle hente penger via avtaler med distributørene var ikke kjent for NENT da avtalen ble inngått. TV2s ny modell endrer ikke avtalen. Vederlaget gir ikke holdepunkter for en annen forståelse. Vitneforklaringene viser at TV2 var gode forhandlere og fikk en god pris. E-posten av 12. mai gir ikke utrykk for en felles forståelse av den type TV2 nå hevder. Mailvekslingen bekrefter snarere NENTs forståelse. Åndsverkloven får ikke selvstendig betydning ved siden av avtaletolkningen. Dessuten kan ikke tvilsregelen i 67 anvendes overfor NENT, fordi det er tale om en sublisensiering. Det er NENT som gir en rettighet. - 14-18-137445TVI-OBYF/2
Det foreligger etter dette intet hovedkrav. Selv om retten skulle komme til at det foreligger et hovedkrav foreligger ikke en sikringsgrunn. Etter tvisteloven 34-1 første ledd bokstav a kan det ikke gis en forføyning som foregriper hovedkravet, jf. Rt 1998 side 139 og Rt 2009 side 154. TV2 begjærer i realiteten en foregrepet fullbyrdelse når hovedkravet er formulert som et krav om at gjeldende avtaleverk etterleves. Det foreligger dessuten ikke en akutt situasjon som tilsier forføyning, se LB 2008 183125. I saken var vurderingen at saksøker på en tilfredsstillende måte kunne håndheve sitt krav ved søksmål. Dette gjelder enn mer i denne saken hvor partene har avtalt voldgift. En voldgiftsdom vil være endelig, slik at en rettskraftig avgjørelse vil komme raskere enn i ordinære saker. Det taler mot forføyning. Uansett er ikke kravene til vesentlig vanskeliggjort posisjon for TV2 i bokstav a oppfylt. Det er heller ikke sikringsgrunn etter bokstav b. Kontraktsbrudd anses i utgangspunktet ikke som «vesentlig skade eller ulempe», se Rt. 1999 side 1220. Dessuten er TV2s interesse hovedsakelig økonomisk. Slike interesser kan ivaretas ved et senere erstatningskrav, se LB 2008-183125 og LB 2018-4746. Tvisten dreier seg om et lite antall viaplaykunder som har betalt for tjenesten via GET eller Canal Digital Norge. Tvisten gjelder ikke viaplaykunder som har betalt direkte eller via Viasat. De omtvistede kundene utgjør en liten del av viaplaykundene. De omtvistede kundene utgjør en ubetydelig del av kundene til GET og Canal Digital Norge som har tilgang til TV2s basiskanaler. Viaplay er ingen direkte konkurrent til TV2s basiskanaler. TV2 blir derfor ikke påført «vesentlig skade eller ulempe». En vesentlig økonomisk skade kan avbøtes ved senere erstatning. Eventuelle ulemper knyttet til TV2 Sport 1 og TV2 Sport 2 skyldes ikke «saksøktes adferd», men TV2s nye forretningsmodell. Det foreligger derfor ingen sikringsgrunn. Det er et selvstendig vilkår for forføyning at den er proporsjonal. Det gjelder en grunnsetning om proporsjonalitet. For NENT er det viktig å kunne fortsette en allerede etablert ordning der en tilbyr alle kunder på viaplay det samme innholdet. Det er også viktig for NENT som har hatt rettighetene til CL å fortsette å gi fulle rettigheter til sine kunder. Det følger av avtalen. Hvis de gis forføyning som krevet vil det kunne påføre NENT alvorlig skade på omdømme ikke bare over for sluttbrukerne, men også overfor kontraktsmotparter og mot potensielle kontraktsmotparter. Svekket omdømme i en forhandlingssituasjon er vanskelig å kvantifisere, men er betydelig. - 15-18-137445TVI-OBYF/2
TV2s interesse av forføyningen kommer i hovedsak av at selskapet har skiftet kanalstrategi etter at avtalen ble inngått. At TV2 ønsker å forhandle gode priser med distributørene for sine to nye sportskanaler har ikke vekt i avveiningen mellom partene. For det tilfellet retten skulle komme til at det gi forføyning må det stilles krav om at TV2 stiller sikkerhet på flere titalls millioner kroner. Det må også gis kort frist for å reise voldgiftssak. NENT la ned slik påstand: Prinsipalt: 1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge. 2. TV2 AS dømmes til å erstatte Nordic Entertainment Group UK Limiteds sakskostnader. Subsidiært: 1. Nordic Entertainment Group UK Limited gis adgang til å avverge ikrafttredelsen og gjennomføringen av forføyningen ved å stille sikkerhet etter rettens skjønn. 2. TV2 AS pålegges å stille sikkerhet fastsatt etter rettens skjønn som vilkår for ikrafttredelse og gjennomføring av forføyningen. 3. Den midlertidige forføyningen bortfaller dersom TV2 AS ikke reiser voldsgiftssak om kravet innen en av retten fastsatt frist. Retten skal bemerke: For å få medhold i en midlertidig forføyning må TV2 AS sannsynliggjøre både et hovedkrav og en sikringsgrunn. Retten vurderer først om det foreligger et hovedkrav, dvs. om NENTs distribusjon av TV2s signaler til viaplaykunder som har etablert kundeforholdet på den måten som er beskrevet over, er i strid med avtalen. Avgjørende er forståelsen av bestemmelsen i avtalens punkt 4.6. Ved tolkning av avtaler mellom profesjonelle forretningsdrivende må det legges stor vekt på ordlyden. I Rt 2011 side 1553 skriver Høyesterett: «Kontrakter og andre avtaledokumenter mellom profesjonelle næringsdrivende må i utgangspunktet fortolkes objektivt» og «Dersom det er klart at partene hadde en felles forståelse av teksten i et avtaledokument, kan den vanligvis legges til grunn uten at det er nødvendig å gå nærmere inn på tolkingen av ordlyden. Men det må særlig i forretningsforhold mellom profesjonelle parter kreves nokså klare holdepunkter for at partene har en omforent forståelse som avviker fra ordlyden». Det er ubestridt mellom partene at kundene (pr nå noe over 4 000) mottar de relevante signalene dvs. «unaltered TV 2 signal for TV2 s exclusive live matches»- på en plattform «exclusively owned and controlled by MTG (currently known as Viaplay)». Signalene formidles via nettsiden til Viaplay og ikke via plattformer kontrollert av GET eller Canal Digital. - 16-18-137445TVI-OBYF/2
Spørsmålet er om signalene er tilbudt NENTs own customers som del av NENTs premium offering. Retten vurderer først spørsmålet om egne kunder. Det er på den ene side enighet mellom partene om at punkt 4.6 tillater NENT å sende signaler til eksisterende og fremtidige premiumkunder som har tegnet avtale direkte på Viaplays nettside og betaler til NENT. På den annen side er det enighet om at punkt 4.6 ikke tillater NENT å videreformidle de relevante signalene til kunder av GET, Canal Digital eller annen distributør. Det er også enighet om at kundene må tilbys signalene som ledd i NENTs premiumtilbud, selv om partene har ulikt syn på hva som utgjør et premiumtilbud når tjenesten gis i en pakke. Retten legger til grunn at kundene det er tale om (de nå om lag 4000) er tilbudt et inkludert viaplayabonnement av GET og Canal Digital. Kundene betaler eksempelvis til GET 349 kroner pr. måned for en pakke der en mottar en rekke kanaler formidlet av GET over GETS plattform og i tillegg mottar kundene inkludert i prisen rett til å strømme på Viaplay, herunder TV2s eksklusive signaler fra de aktuelle kampene. Betalingen skjer til GET som så betaler en avtalt sum, som er ukjent for retten og TV2, til NENT i tråd med en samarbeidsavtale. For å oppnå retten til å strømme på Viaplay må kunden gå inn på Viaplays (NENTs) nettside og registrere seg som kunde med brukernavn og passord. Det gis opplysning om kundens e-post og kundenummer hos GET. For å kunne strømme må kunden godta NENTs brukervilkår. Kundenummeret hos GET må skrives inn slik at NENTs datamaskiner kan se at det er betalt for tjenesten slik at den åpnes. Hvis kundens avtale med GET faller bort blir dette registrert som en stopp i betalingen i systemet og tilgangen til Viaplay sperres. I et slikt tilfelle kan kunden ved å gi nye betalingsopplysninger og mot å betale en ny pris for et produkt direkte til NENT fortsette kundeforholdet fra samme brukerkonto. Retten legger til grunn at det gjelder en tilsvarende ordning for Canal Digital-kundene. Det foreligger klart nok en egen kunde hvis alle forhold ved mottak av signaler og betaling for dette reguleres i avtale mellom kunden og NENT og ingen tredje personer er involvert i avtaleforholdet eller etablering av dette. Spørsmålet blir hvordan avtalen av 5. mai 2017 må forstås når det foreligger involvering av tredjemann i avtaleforholdet og ved etableringen av dette. Ordlyden egne kunder («own customers») innebærer ikke at enhver involvering fra tredjemann fratar avtalen karakter av et kundeforhold mellom NENT og kunden. Kundene blir ledet til Viaplays nettsider og det fremgår der at de må godtas NENTs brukervilkår som sammen med personvernerklæringen utgjør hele avtalen mellom NENT og kunden. Således er avtalen om å sende signalene inngått mellom NENT og kunden slik at det er oppstått et rettsforhold knyttet til signalene mellom NENT og kunden. Dette kundeforholdet varer også ut over kundeforholdet til distributøren, likevel slik at signalene stopper når avtalen med distributøren avsluttes og at kunden må sette signalene i gang igjen som beskrevet over. Gjør ikke kunden det har kunden en passiv bruker på nettsidene og ingen betalingsplikt. Betaling via en tredjeperson er ikke nok til å si at det ikke er tale om NENTs kunde. Også de kunder som inngår kundeavtale direkte på Viaplays nettside kan oppgi en - 17-18-137445TVI-OBYF/2
betalingsformidler. Det er i bevisføringen nevnt at Klarna og itunes forestår betalingsformidling i kundeforholdene. Dette er også regulert i brukervilkårene. Det må altså noe mer til av involvering fra tredjemann før en står overfor en avtale som ikke faller inn under ordlyden. I de tilfellene en taler om her er kundens rettigheter i avtaleforholdet med NENT avhengig av at en kjøper en annen tjeneste fra tredjemann. NENTs egne brukervilkår viser til flere måter kunden kan betale for innholdet på. En metode beskrives som at kunden kan «få tilgang til hele eller deler av Viaplays innholdstilbud ved å kjøpe en annen tjeneste som tilbys av [ ] tredjeparter og der slik tilgang inngår». NENTs egne vilkår viser at tilgangen for kunden er avhengig av det andre kjøpet/avtaleforholdet. Brukervilkårene må forstås slik at NENT ikke kan kreve betaling av kunden ved bortfall av kjøp av «en annen tjeneste» fra tredjemann. Slikt krav krever en aktiv reetablering fra kunden. Dette stemmer også med forklaringen i retten om at signalet da stopper uten at det løper noen betalingsplikt for kunden. Straks denne koblingen (avtalen med distributøren) faller bort faller altså retten til å motta signaler fra Viaplay bort. Kunden må da ikke bare taste inn nye betalingsinformasjon, men ta standpunkt til Viaplays isolerte produkt(er), kunden må ta standpunkt til om han vil kjøpe tilgang for 299 kroner måneden, eller eventuelle andre produkter Viaplay tilbyr. Bortfall av avtalen med distributøren medfører altså at kunden aktivt inngår ny avtale om et nytt produkt, med en ny pris og med plikt til å betale til Viaplay. Selv om kunden hele tiden har vært bundet av brukervilkårene er den økonomiske realiteten derfor at kunden må reetablere kundeforholdet. Det må skje et nytt salg som helt ut er avhengig av kundens valg. Kunden må forhold seg til to motparter for å motta signalene fra Viaplay. Et sentralt forhold i kundeforholdet, kundens betaling og størrelsen på denne, reguleres av avtaleforholdet med distributøren. Dette taler mot at en står overfor NENTs egne kunder, en står overfor et trepartsforhold som går ut over betalingsformidling og annen teknisk eller praktisk tredjemannsinvolvering. Det er heller ikke klarlagt hvilke rettigheter kunden har overfor distributøren vedrørende mangler ved NENTs tjeneste. Eksempelvis om kunden kan holde tilbake betalingen (deler av denne) hvis leveringen fra NENT skulle svikte. Fordi avtalen ikke er gjort kjent for retten, må retten ut fra alminnelig bakgrunnsrett legge til grunn som mest sannsynlig at kunden vil har rett til å holde tilbake i alle fall deler av betalingen hvis distributøren ikke kan videreformidle Viaplays signaler på grunn av forhold på NENTs side. NENT har av hensyn til forretningshemmeligheter ikke fremlagt informasjon om avtaleforholdet mellom NENT og distributøren, ut over to bruddstykker. Det fremgår ikke der hvor mye NENT får betalt i slike tilfeller og om NENT er ansvarlig også overfor distributøren for mangler ved tjenesten. Ut fra forklaringene må det legges til grunn at NENTs får en andel av det kunden betaler til distributøren og at netto fortjenesten på disse kundene er omtrent den samme som for ordinære NENT-kunder. Betydelige deler av et avtaleforhold mellom kunden og leverandøren av TV-signaler er derfor avhengig av avtaleforholdet mellom kunden og distributøren. Det nærmere innhold av denne er ikke kjent for retten. Rettsforholdet mellom NENT og kunden påvirkes i praksis betydelig av innholdet i avtalen mellom NENT og distributøren. Faller avtalen med GET bort må kunden i realiteten reetablere et kundeforhold ved dels aktivt å taste inn ny betalingsinformasjon og dels ved å vurdere om en ønsker å betale en ny pris, herunder type abonnement. Disse forhold taler mot at en står overfor egne kunder. - 18-18-137445TVI-OBYF/2
NENTs tolkning av avtalen innebærer at en skal legge avgjørende vekt på at kunden er bundet av brukervilkårene og aktivt har gått inn på NENTs nettsider for å etablere kundeforholdet i form av en brukerkonto og at signalene kommer direkte fra NENT. En slik forståelse ville gjøre kravet om egne kunder nærmest overflødig ved siden av kravet om at signalene må komme på NENTs plattform, nettsidene. For å få signalene fra nettsidene må kundene koble seg teknisk opp der, i praksis ved å registrerer brukernavn og passord. At det også etableres en kontrakt om signalene kan ikke være nok for å falle inn under ordlyden i punkt 4.6. Avtalen mellom partene regulerer ikke hvordan NENT markedsfører Viaplay og hvilke samarbeid de kan inngå i den forbindelse. Det reguleres ikke nærmere hvordan NENT kan rekruttere nye kunder. At NENT alene eller sammen med andre markedsfører sin tjeneste taler ikke alene for at en ikke står overfor NENTs egne kunder. Det er ikke opplyst hvordan avtalen mellom NENT og den enkelte distributør om felles markedsføring er utformet. Innholdet må bevismessig bedømmes ut fra markedsføringen som er fremlagt. For kunder av distributøren fremstår tilbudet om å se TV2s eksklusive kamper som en inkludert tjeneste ved kjøp av distributørens sportspakke. I markedsføringen fremstilles tilbudet som en tilleggstjeneste uten ekstra kostnad. Selv om pengene som betales for pakken fordeles i avtale mellom distributør og NENT har det mindre betydning for kunden. Dette taler for at en ikke står overfor egne kunder. Ordlyden taler for TV2s standpunkt knyttet til spørsmålet om egne kunder. Ved tolkningen må det ha betydning at NENT i tiden før avtalen ble inngått markedsførte sin Viaplay tjeneste samme med andre produkter fra andre distributører. Det vises til avtalene med GET og Canal Digital. Selv om TV2 ikke hadde innsyn i disse avtalene må de forutsettes å ha fulgt med på markedsføringen ut mot sluttkundene og derfor vært klar over markedsføringssamarbeidet. Partene har heller ikke regulert nærmere NENTs markedsføring. NENT må derfor ha stor frihet mht. hvordan nye egne kunder rekrutteres. Dette er imidlertid noe annet enn hvordan kundeforholdet utformes når kunden aksepterer tilbudet. At NENT hadde tilsvarende samarbeid med distributører før avtalen, taler ikke avgjørende mot TV2s tolkning, som altså har støtte i ordlyden, fordi situasjonen er en annen etter at TV2 betaler et stort beløp for å være med å dele rettighetene. Når rettighetene deles har TV2 rimelig grunn til å forstå ordlyden slik at den pålegger NENT begrensninger i etablert praksis knyttet til samarbeidsmodellene. Særlig når slike begrensninger er viktig for TV2s forhandlingsposisjon ved utnyttelse av egen rettighet. Det er videre et vilkår etter avtalen at de relevante signalene videreformidles til egne kunder «as part of its premium offering» til disse. NENT kan følgelig ikke inngå avtaler med egne kunder om tilgang som ikke er ledd i et premiumtilbud. Avtalen definerer ikke hva som ligger i et premiumprodukt, men det følger av bevisføringen at tilbudet må være enten et høyt priset produkt solgt alene, eller være et tilleggsprodukt som det betales ekstra for på toppen av et basisprodukt. Sentralt er at - 19-18-137445TVI-OBYF/2