NOTAT Til: Statsbygg Fra: Wikborg Rein Advokatfirma AS Dato: 18. august 2017 Ansvarlig advokat: Alf Amund Gulsvik LEIEUNNTAKET I FOA - VEILEDNING 1 OVERSIKT Forskrift om offentlige anskaffelser (FOA) gir et unntak fra regelverket (både loven og forskriften) for leie av bygg. 1 Formålet med denne veiledningen er å gi bistand til å vurdere om unntaket kommer til anvendelse i konkrete tilfeller. Til grunn for veiledningen ligger et lengre notat som foretar en mer utførlig drøftelse av rettskildene og noen problemstillinger. Unntaket gjelder dersom kontrakten anskaffelsesrettslig defineres som en tjenestekontrakt, men ikke dersom kontrakten er en bygge- og anleggskontrakt. Tjenestekontrakter er definert negativt som kontrakter som ikke er bygge- og anleggskontrakter. 2 Avgjørende for om unntaket kommer til anvendelse, og man dermed er unntatt lov og forskrift om offentlige anskaffelser, er om kontrakten rettslig skal klassifiseres som en bygge- og anleggskontrakt. 3 Der en kontrakt både inneholder elementer av tjenestekontrakt og bygge- og anleggskontrakt må man se hen til hva som utgjør hovedformålet med kontrakten. 4 For at en leiekontrakt skal utgjøre en bygge- og anleggskontrakt er det to vilkår: leiekontrakten må være resultat av et sett av bygge- og anleggsaktiviteter som i sin helhet er tilstrekkelig til å oppfylle en økonomisk eller teknisk funksjon bygge- og anleggsarbeidene må oppfylle krav som er satt av en oppdragsgiver som har avgjørende innflytelse på arbeidets art eller planlegging Begge vilkår må være oppfylt. 5 Dersom bare et av vilkårene er oppfylt, så er kontrakten en tjenestekontrakt, og unntaket for leie av bygg får anvendelse. 1 FOA 2-4 bokstav a 2 FOA 4-1 bokstav c 3 FOA 4-1 bokstav d 4 EU-domstolens avgjørelse I C-213/13, Impresa Pizzaroti, premiss 41. 5 Dersom det inngås leiekontrakt på tomt som gjennom salg eller på annen måte stilles til rådighet for utleier er det kun spørsmål om det skal utføres et bygge- og anleggsarbeid (det første vilkåret).
2/5 Dersom bygget som det blir inngått leiekontrakt for er et nybygg som ikke er oppført på tidspunktet for inngåelsen av leiekontrakten, den vesentlige delen av leie skjer i et påbygg eller det skal skje en omfattende renovering av et eksisterende bygg vil det første vilkåret være oppfylt. Dersom man på tidspunktet når Statsbygg skal velge prosedyreformen, leie etter unntaket for leie av fast eiendom eller som en kunngjort konkurranse om en bygge- og anleggskontrakt, og man ikke sikkert vet om ulike aktører vil tilby et nybygg, en løsning med påbygg, omfattende renovering av eksisterende bygg eller et ferdig eksisterende bygg må man ta høyde for at man kan komme til å inngå en kontrakt som innebærer at det første vilkåret vil være oppfylt. Dersom Statsbygg går ut med en konkurranse etter leieunntaket, hvor det viser seg at flere av de tilbudte byggene er nybygg og dermed et bygge- og anleggsarbeid, og det andre vilkåret også er oppfylt, vil det klart være et usaklig hensyn å velge leieobjekt basert på hva som lovlig kan karakteriseres å ikke være et bygge- og anleggsarbeid. Dersom det ved enden av en prosess viser seg at man feilaktig ikke kunngjorde som bygge- og anleggskontrakt, må Statsbygg avlyse og starte prosessen på nytt etter ny prosedyre. Da Statsbygg i de fleste tilfeller vil ha begrenset oversikt og kontroll over om det beste leieobjektet er et nyoppført bygg eller et bygg hvor det gjennomføres slik grad av renovering at det vil utgjøre et bygge- og anleggsarbeid, bør man, med mindre man kan utelukke dette, alltid ta høyde for at det første kumulative vilkåret vil kunne være oppfylt. Det er dermed i praksis det andre kumulative vilkåret, om oppdragsgiver har avgjørende innflytelse på arbeidets art eller planlegging, som vil være styrende for hvilken konkurranseform man bør velge. Etter tidligere norsk praksis skulle man ved spørsmålet om noe var en tjenestekontrakt eller en byggeog anleggskontrakt foreta en helhetsvurdering. Momenter i denne helhetsvurderingen var oppdragsgivers påvirkning på byggearbeidene, hvem som har risikoen for byggekostnadene, grad av spesialtilpasning til oppdragsgivers behov, kontraktens varighet, kjøpsopsjon og om oppdragsgiver var eneste leietaker. Nyere praksis fra EU-domstolen har klargjort at det avgjørende er om de to kumulative vilkårene er oppfylt. Man skal altså ikke, som tidligere, foreta en helhetsvurdering, men vurdere om de to kumulative vilkårene er oppfylt. 2 DET FØRSTE VILKÅRET BYGGE- OG ANLEGGSARBEID - OM HVA SOM I SEG SELV OPPFYLLER EN ØKONOMISK OG TEKNISK FUNKSJON Et bygge- og anleggsarbeid er "resultatet av et sett av bygge- og anleggsaktiviteter som i sin helhet er tilstrekkelig til å oppfylle en økonomisk eller teknisk funksjon". Et nybygg vil alltid som sådan oppfylle en teknisk funksjon alene. 6 Ved leie av et nybygg vil dermed kriteriet alltid være oppfylt. I den andre enden av skalaen ved leie av et eksisterende bygg hvor det ikke gjøres noen endringer vil det ikke foregå noen bygge- og anleggsaktiviteter. Kriteriet vil da aldri 6 Unntak fra dette er der man kun leier en begrenset del av et bygg, typisk der man deler alle fellesfunksjoner, og den begrensede delen som man leier ikke oppfyller en teknisk funksjon alene.
3/5 være oppfylt. Grensetilfellene oppstår der det foretas påbygging og eller renovering av eksisterende bygg. Det følger av praksis at dersom det tilbys eksisterende bygninger som renoveres, må det vurderes om renoveringsarbeidene kan sies å oppfylle en teknisk og økonomisk funksjon alene. 7 Renoveringsarbeidene er ikke nødvendigvis tilstrekkelig til å oppfylle en teknisk og økonomisk funksjon - arbeidene fyller denne funksjonen sammen med den eksisterende bygningsmassen. I juridisk teori er det antydet at: "a fit-out of an existing building would not seem to involve realisation of a new work, whereas in some cases extensive adaptations of an existing building may do so." 8 Noe mer presis veiledning om grensen for når renovering blir et bygge- og anleggsarbeide er det dessverre ikke mulig å finne. Om påbygging/ombygging kan det særlig hentes veiledning fra KOFAs avgjørelse i sak 2015/77. Saken gjaldt leie av et bygg for bydrift. Det som ble leieobjektet ble av KOFA beskrevet slik: "(8) ( ) Total størrelse på bygget var 10500 kvm, med dobbelt så stor tomt. Det som ikke ble leid ut til innklagede, ville leies ut til andre. Det var lagt opp til noen tilpasninger som blant annet nytt brannalarmanlegg, nye aggregater, utskifting av porter, diverse oppussingsarbeider, bygging av halltekker og asfaltering. Det fremgikk også at det ville bli bygget et nytt verksted og ny monteringshall. Nytt verksted innebar påbygg på 17 meter, montering av fire nye porter og etablering av verkstedsgrav. Ny monteringshall ville inneholde tre nye yttervegger. I henhold til arealoversikten var omfanget av verksted og ny monteringshall 572 kvm. (33) I vår sak utgjør det nye verkstedet og monteringshallen i henhold til arealoversikten, totalt 572 kvm av ca. 3559 kvm. ( )" KOFA vurderte at dette ikke innebar et bygge- og anleggsarbeid: "(23) Kontrakten i foreliggende sak gjelder leie av eksisterende lokaler, med opsjon på ytterligere lagerplass. Det skulle gjøres enkelte tilpasninger i eksisterende bygningsmasse og det skulle bygges nytt verksted og ny monteringshall. Kontrakten gjelder altså både «leie» av «eksisterende bygninger», jf. forskriften 1-3 (2) bokstav b, men også bygge- og anleggsaktiviteter, jf. forskriften 4-1 bokstav c. Ettersom den vesentligste delen av bygningsmassen var oppført, kan kontrakten ikke klassifiseres som utførelse av et bygge- og anleggsarbeid i henhold til 4-1 bokstav c, se i denne retning klagenemndas avgjørelse i sak 2012/58 (KOFA-2012-58) premiss 32." Ved påbygg synes dermed KOFA å mene at man skal hen til hva som utgjør den vesentligste delen av bygget. I saken KOFA behandlet forstår vi at påbygget utgjorde påbygget en ca 5 % økning i totalarealet til bygget og ca 15 % av arealet som skulle leies. Det var dermed tydelig at den vesentligste delen av bygningsmassen var oppført og KOFA hadde ikke incentiv til å uttale seg nærmere om grensen. 7 KOFA 2016/80 8 Sue Arrowsmith, The Law of Public and Utilities Procurement, 3. utg., s. 566.
4/5 Der leieobjektet er et nybygg, som skal kobles sammen med et eksisterende bygg og ha visse funksjoner overfor et eksisterende bygg, så vil nybygget normalt være tilstrekkelig til å oppfylle en teknisk funksjon alene. 9 3 DET ANDRE VILKÅRET - OPPDRAGSGIVER HAR AVGJØRENDE INNFLYTELSE PÅ ARBEIDETS ART ELLER PLANLEGGING Det andre vilkåret er at bygge- og anleggsarbeidet må oppfylle krav som er satt av en oppdragsgiver som har avgjørende innflytelse på arbeidets art eller planlegging. Dette er utdypet som 10 : "Such is the case where that authority has taken measures to define the characteristics of the work or, at the very least, has had a decisive influence on its design". For leiekontrakter for bygg som skal oppføres eller påbygges/renoveres over grensen for å utgjøre et bygge- og anleggsarbeid er det avgjørende hvilken innflytelse Statsbygg har på bygget. EU-domstolens avgjørelse i saken Impresa Pizzaroti gjaldt leiekontrakt for et bygg for samlokalisering av domstolene i området Bari. Det ble uttalt om kravspesifikasjonen: lists the specific requirements of each of the courts coming within that judicial district (number of offices and of courtrooms, conference rooms, meeting rooms and archive rooms required, surface area of rooms, methods of internal communication), along with certain common requirements, such as car park capacity. EU-domstolen kom til at oppdragsgiver hadde avgjørende innflytelse på bygget. Det er ut fra dommen uklart om det i seg selv å ha fastsatt et romprogram innebærer at man har avgjørende innflytelse på designet av bygningen. Etter vår forståelse må dette tolkes i lys av at oppdragsgiver skulle få oppført en domstolsbygning. En domstol vil ha spesielle krav til bygningen, herunder krav til interne ganger for dommerne, i tillegg til et normalt gangsystem for øvrige i domstolen. Etter hva vi forstår er en rekke tinghus i Norge leiet av private aktører, men hvor anskaffelsen har fulgt prosedyrene for å inngå en bygge- og anleggskontrakt, nettopp da det er bygg som i motsetning til leie av kontorlokaler er spesialtilpassede bygg. Vi kan dermed ikke se at et romprogram som sådan innebærer avgjørende innflytelse på designet av bygningen. Det fremgår også om kravene til bygget fra generaladvokatens avgjørelse: "the competent public authorities specified a number of structural, functional and organisational requirements to be met by the project for a single judicial centre ( )Those requirements, which are set out on several dozen pages, seem to me to far exceed the usual requirements of a tenant in relation to newly-constructed premises of a certain size." Det avgjørende synes å være at kravene til bygget "far exceed" de normale kravene en leietaker stiller for et nybygg av tilsvarende størrelse. I en nylig avgjørelse fra KOFA i sak 2016/80 kom nemnda til at oppdragsgiver ikke hadde avgjørende innflytelse. Kontrakten ble fremstilt slik: 9 KOFA 2016/80 10 EU-domstolen i C-213/13, Impresa Pizzarotti, premiss 44
5/5 "(7) Generelle krav til lokaler er angitt i konkurransegrunnlaget punkt C0.1, hvor det fremgår at «[g]enerelt er bygget tenkt å være et kontorbygg med tillegg av noen spesialfunksjoner. Spesialfunksjonene er spesifisert senere i dette kapittel. Bygningsmessige muligheter, begrensninger og krav skal gjøres rede for og spesifiseres nærmere i tilbudet for prosjektet. FLEKSIBILITET: Leietaker ønsker at de nye lokalene skal fremstå som åpne og transparente. Organiseringen av hver enkelt avdeling er ikke beskrevet i detalj. Dette for å gi utleier frihet og mulighet til å foreslå lokaler som har kreative løsninger og funksjoner. Dette skal gi lokalene dynamikk i forhold til fleksibilitet, der rom og områder kan tilpasses endrede behov.» (8) Det er angitt i konkurransegrunnlaget punkt C0.4 at kravene etter TEK10 må følges dersom lokalene som tilbys befinner seg i et nybygg. Lokaler i eksisterende bygninger, kan inneholde mindre avvik fra TEK10. (9) I konkurransegrunnlaget punkt C1 - C6 fremgår funksjonskravene til lokalene, herunder kontor, arbeidsplasser, stillerom og behandlingsrom. Det er videre angitt hva rommene skal brukes til, størrelse på rommene, og antall rom av den aktuelle typen. For eksempel er det angitt for kontoret til helsesøster: Stk: 2, Funksjon: Ca 16 m2. For førskolekontroller/ konsultasjoner. Nært lege i SKH. Må kunne utføre synstest, 3 meter. Kommunikasjon: Litt diskret plassert, dog gjerne i nærheten av helsestasjonen. Også tilleggsfunksjoner som utstyrsrom, kopieringsrom og testrom er angitt med antall, størrelse på rommet og hvor i lokalene disse bør legges. Tilsvarende er angitt for fellesområdene." Om dette uttalte KOFA: "(28) I denne forbindelse er det relevant, som innklagede påpeker, at kravene som stilles til lokalene ikke synes å være mer omfattende enn det som normalt oppstilles for tilsvarende leieavtaler, og at konkurransegrunnlaget gir leverandørene stor frihet i hvordan de vil oppfylle forespørselen. Dette skiller konkurransegrunnlaget i foreliggende sak fra faktum i sak C-536/07, omtalt foran." KOFA anvender dermed også målestokken hva som normalt oppstilles for tilsvarende leieavtaler. Ved inngåelse av leiekontrakter for et bygg som på tidspunktet for oppstart av dialog mellom oppdragsigver og utleier ikke er bygget, men allerede ferdig prosjektert, vil dette tale for at oppdragsgiver ikke har hatt avgjørende innflytelse på utformingen. 11 Særlig ved innredning er det akseptert at oppdragsgiver normalt vil ha en innflytelse. 12 Avgjørende er her også om leietaker har større innflytelse enn det som en leietaker vanligvis vil ha. 11 KOFA-sekretariatets avvisningsvedtak i sak 2017/2 12 KOFA 2007/112 og 2009/16.