Hvor går grensen for lovlig samarbeid mellom konkurrenter? Håkon Cosma Størdal 3. juni 2015
2 ADVOKATFIRMAET WIERSHOLM AS 2
Hvor går grensene? Ulovlig Lovlig 3 ADVOKATFIRMAET WIERSHOLM AS 3
Agenda Introduksjon samarbeid mellom konkurrenter 01 Prosjektsamarbeid 02 Produksjonsfellesskap 03 Innkjøpssamarbeid 04 Informasjonsutveksling ADVOKATFIRMAET WIERSHOLM AS 4
Introduksjon samarbeid mellom konkurrenter
Horisontale vs. vertikale samarbeid Horisontale samarbeid - mellom faktiske eller potensielle konkurrenter Vertikale samarbeid - mellom aktører på ulike trinn av verdikjeden ADVOKATFIRMAET WIERSHOLM AS 6
01 Prosjektsamarbeid ADVOKATFIRMAET WIERSHOLM AS 7
Samarbeid om enkeltprosjekter Ett felles (evt. flere) bud I mange tilfeller nødvendig for at partene skal kunne inngi anbud Kan være konkurransebegrensende av to hovedgrunner: Et felles bud Antall faktiske konkurrenter i et anbud reduseres Flere bud Antall tilbydere i konkurransen øker, men kan: involvere fiktive bud (cover bids), eller budene er ikke kompetitive ADVOKATFIRMAET WIERSHOLM AS 8
Ett felles bud Ingen kan løfte prosjektet alene Normalt tillatt Én part kan løfte prosjektet alene Virkningsvurdering Utelukkes andre konstellasjoner? Proporsjonalitetsstandard? Begge kan løfte prosjektet alene Formål eller virkningsvurdering? Urealistisk med separate bud? Andre samarbeidskonstellasjoner? ADVOKATFIRMAET WIERSHOLM AS 9
Konkurrent som underleverandør Utgangspunktet Forutsetninger Enkeltstående tilfeller av kjøp og salg mellom konkurrenter er tillatt Begrenset til enkeltstående tilfeller Ikke ytterligere forpliktelser Ikke del av bredere forretningsforhold Avtalt i forkant av anbudskonkurranse Avtalt etter tildelt kontrakt Vurdering som ved prosjektsamarbeid Potensielt samme virkning som ved felles anbud Kunne underleverandør levert konkurrerende bud? Normalt tillatt Ref. ovennevnte forutsetninger ADVOKATFIRMAET WIERSHOLM AS 10
To sjekkpunkter Er dere konkurrenter? Er samarbeidet mer omfattende enn det enkelte prosjekt? Hvis ja samarbeid utelukket (LG i Taxi-saken) Hvis nei samarbeid kan være lovlig, men må vurderes konkret Samarbeidet må analyseres som et varig og mer omfattende produksjons- og salgssamarbeid ADVOKATFIRMAET WIERSHOLM AS 11
02 Produksjonsfellesskap ADVOKATFIRMAET WIERSHOLM AS 12
Typiske eksempler Varierer i form og omfang Bare en part skal produsere To eller flere parter skal produsere i et fellesforetak Horisontale underleverandøravtaler Ensidige spesialiseringsavtaler Gjensidige spesialiseringsavtaler Utvidelse av produksjon Kan nyte godt av gruppeunntaket for spesialisering hvis markedsandelene under 20 % ADVOKATFIRMAET WIERSHOLM AS 13
Produksjonssamarbeid er ikke forbudt i seg selv Det må foretas en konkret vurdering av mulige konkurransemessige virkninger Slike samarbeid kan ofte være egnet til å realisere effektivitetsgevinster (reduserte produksjonskostnader) Mulige positive og negative virkninger må veies mot hverandre ADVOKATFIRMAET WIERSHOLM AS 14
Overordnede retningslinjer Det er normalt forbudt å avtale: Felles pris Begrensninger i produksjon eller salg Markeds- og kundedeling Ellers må virkninger vurderes: Legger samarbeidet til rette for koordinering? Mulige spillover-effekter Utestengingsproblemer for tredjemenn i et tilknyttet marked ADVOKATFIRMAET WIERSHOLM AS 15
Punkter til vurderingen + - Begrenset felles markedsandel - God konkurranse nedstrøms - Lave etableringshindre - Marked i vekst - Differensierte produkter nedstrøms - Liten grad av kostnadslikhet - - Høy felles markedsandel - Konsentrert marked - Partene nære konkurrenter - Kunnskap om kostnader og volum - Homogene produkter - Modent marked ADVOKATFIRMAET WIERSHOLM AS 16
03 Innkjøpssamarbeid ADVOKATFIRMAET WIERSHOLM AS 17
ADVOKATFIRMAET WIERSHOLM AS 18
Innkjøpssamarbeid er ofte OK Ulike innkjøpsordninger Innkjøp via fellesforetak Løsere samarbeidsformer Innkjøpsallianser Tar normalt sikte på å skape kjøpermakt Kan gi lavere priser og/eller bedre kvalitet ADVOKATFIRMAET WIERSHOLM AS 19
Når kan innkjøpssamarbeid være problematisk? Innkjøpsmarkedet Betydelig kjøpermakt? Utestengelse av konkurrerende kjøpere? Salgsmarkedet Betydelig markedsmakt på salgsmarkedet Lavere innkjøpspris ikke overført til forbrukerne? Felles kostander Innkjøpssamarbeidet omfatter en betydelig andel av partenes produkter Koordinering nedstrøms? Normalt OK hvis samlet markedsandel er maks. 15 % i begge markeder. ADVOKATFIRMAET WIERSHOLM AS 20
Overordnede retningslinjer Høy felles markedsandel (50%) og betydelig omfang Moderat felles markedsandel og omfang Felles markedsandel under 15 % ADVOKATFIRMAET WIERSHOLM AS 21
04 Informasjonsutveksling ADVOKATFIRMAET WIERSHOLM AS 22
Ulike typer av informasjonsutveksling Data deles Direkte mellom konkurrenter Indirekte gjennom en: Felles formidler Tredjemann (bransjeforening) Markedsundersøkelser/benchmarking Gjennom selskapets leverandører eller forhandlere ADVOKATFIRMAET WIERSHOLM AS 23
ADVOKATFIRMAET WIERSHOLM AS 24
Utgangspunkt for vurderingen Begrensninger på hvilken informasjon som kan utveksles mellom konkurrenter Vurderingen varierer ut i fra marked og type opplysninger Utveksling av strategisk/kommersielt sensitiv informasjon er normalt forbudt: pris/kapasitet kostnadsstrukturer salg kundelister markedsføringsplaner, markedsstrategi etc. Motsatt: utveksling av informasjon som allerede er kjent i markedet ADVOKATFIRMAET WIERSHOLM AS 25
Hvordan håndtere dette i praksis? Risiko for overtredelse reduseres dersom informasjonsutvekslingen: Har et legitimt formål, f.eks. DD-prosess, forhandlinger/planlegging av en transaksjon Er begrenset til det som er strengt nødvendig for å oppnå det legitime formålet Partene har søkt å begrense kretsen av personer som får tilgang til informasjonen ("need to know") Krevende vurdering utenfor de åpenbare tilfellene Noen typer informasjon må uansett ikke utveksles direkte mellom partene uavhengig av om formålet er legitimt. ADVOKATFIRMAET WIERSHOLM AS 26
Oversikt Offentlig tilgjengelig informasjon Aggregert informasjon Historisk informasjon Informasjon om ikke-sensitive forhold Regnskaper og annen generell økonomisk informasjon Pris og volum, herunder rabatter, kommisjon mv. Produksjonskapasitet, FOU og fortrolig informasjon Fremtidige handlinger strategier, planer osv. (eks. lansering av nytt produkt eller en prisøkning) Detaljert informasjon om kostnader, marginer og inntjening Kundespesifikk informasjon ADVOKATFIRMAET WIERSHOLM AS 27