Adgangen til å fremstille midlertidige eksemplar uten rettighetshaverens samtykke.

Transkript

1 Adgangen til å fremstille midlertidige eksemplar uten rettighetshaverens samtykke. Universitetet i Oslo Det juridiske fakultet Kandidatnummer: 636 Leveringsfrist: Til sammen ord

2 Innholdsfortegnelse 1 Introduksjon Innledning Rettskilder og metode Redegjørelse for relevante rettskilder Tolkningen av opphavsrettsdirektivet Betydningen av tretrinnstesten En nærmere angivelse av oppgavens tema Eksemplarbegrepet Relevante tekniske begreper Presiseringer og avgrensninger 21 2 Åndsverkloven 11a Introduksjon av vilkårene Kort om bestemmelsens rettslige bakgrunn Hvorvidt det er grunnlag for en streng tolkning av 11a Reguleringen av datamaskinprogrammer og databaser Den videre fremstilling 33 3 Visse midlertidige eksemplar Tilfeldig eller forbigående Integrert og vesentlig del av en teknisk prosess Selvstendig økonomisk betydning 40 4 Sluttbruken Innledning Lovlig bruk Når foreligger lovlig bruk? Spørsmålet om tilgangskontroll Forarbeidenes forståelse av hvilke handlinger som utgjør lovlig bruk Vurdering Nettverksoverføringer 55 I

3 4.3.1 Om vilkåret i 11a litra b Forholdet til ehandelsloven 59 5 Opphavsrettsdirektivet art Avslutning 66 7 Litteraturliste 68 II

4 1 Introduksjon 1.1 Innledning Oppgaven omhandler adgangen til å fremstille midlertidige eksemplar av opphavsrettsbeskyttet materiale. Den overordnede problemstilling kan dermed plasseres på opphavsrettens område. En redegjørelse for midlertidig eksemplarfremstilling kan enten fokusere på rettighetshaverens stilling eller allmennhetens adgang til å fremstille slike eksemplar. Formålet med denne oppgaven er i all hovedsak å fastlegge innholdet av åndsverkloven 1 11a. Bestemmelsen regulerer allmennhetens adgang til å fremstille midlertidige eksemplar uten rettighetshaverens samtykke. Paragrafen er plassert i lovens kapittel 2, hvor man finner regler om avgrensning av eneretten. Med rettighetshaver menes den person har frembrakt noe som er beskyttet av reglene i åndsverkloven. Dette vil først og fremst være den som har opphavsrett til et verk. En slik enerett forutsetter at vilkårene for at det er skapt et åndsverk er oppfylt, jfr. åvl. 1. Loven regulerer likevel også en annen gruppe rettigheter i kapittel 5 de nærstående rettigheter. Mange av bestemmelsene i dette kapittel gir 11a tilsvarende anvendelse. Dette gjelder 42, 43, 43a, 45 og 45a. Av denne grunn har jeg valgt å bruke begrepet rettighetshaveren i den overordnede problemstilling, og ikke opphavsmannen. 2 Ved redegjørelsen av 11a er forståelsen av midlertidige eksemplar sentral. I opphavsrettslig forstand omfatter uttrykket mer enn det som er tema i oppgaven. Det som skal behandles her, er de midlertidige lagringer som skjer ved behandling av åndsverk i 1 Lov nr. 2/1961 om opphavsrett til åndsverk. 2 I det følgende vil begrepene bli brukt noe om hverandre. 1

5 digitale nettverk og lokalt på en brukers datamaskin. Bakgrunnen for reguleringen av slike lagringer er den teknologiske utviklingen og dermed nye utnyttelsesmåter. Midlertidige lagringer forstås som deler av en teknisk prosess som muliggjør en større bruk av verket. Denne større bruken, kan man godt beskrive som den normale bruken. Med dette menes her å nyttiggjøre seg av verket i en digital kontekst, enten det er å lese en bok, avspille en låt eller lese en avisartikkel. Ulike midlertidige lagringer og prosesser de er en del av, er i stor grad avgjørende for at man skal kunne utnytte informasjon så effektivt som mulig i en digital sammenheng. I takt med at det oppstår nye utnyttelsesmåter, blir det utviklet systemer og funksjoner som gjør selve utnyttelsen mer effektiv. I tillegg får man nye arenaer hvor den aktuelle bruken kan gjennomføres. Oppgaven her fokuserer på midlertidige lagringer i tilknytning til bruk av datamaskiner og Internett. Utviklingen av Internett fra tidlig 1990-tallet og deretter etableringen av det globale kommunikasjonssystem vi har i dag, har medført at man har fått en helt ny arena for distribusjon av åndsverk. Dette har kommet overraskende på mange, og kanskje særlig opphavsrettslovgivningen. Helt frem til i dag, har likevel enerettsbegrepene i åvl. 2 vært tøyelige nok til å ta inn i seg nye utnyttelsesmåter. Nå er det i 2(1) også hjemlet en enerett til midlertidig eksemplarfremstilling for opphavsmannen. For at det skal være mulig for brukere, og tjenesteytere som opptrer som mellommenn ved overføring av informasjon i nettverk, å opptre uten å krenke denne vide eneretten til eksemplarfremstilling, har man fått 11a. Bestemmelsen i 11a gir kun adgang til å fremstille visse midlertidige eksemplar, jfr. dens overskrift. Den skal omfatte de midlertidige lagringer som skjer av seg selv, har kort varighet og som ikke har selvstendig betydning i den forstand at de truer opphavsmannens enerett. 2

6 1.2 Rettskilder og metode Redegjørelse for relevante rettskilder Det mest sentrale regelverket for oppgavens tema, er den norske åndsverkloven (åvl.). Denne har regler som blant annet fastsetter en enerett til opphavsmannen, oppstiller vilkår for hva som utgjør et åndsverk og gir hjemmel for avgrensninger til fordel for allmennheten. Det er en rekke ganger gjort endringer i loven. Relevant her er endringene i forbindelse med gjennomføringen av opphavsrettsdirektivet. Disse ble innført ved lov nr. 97/2005, og trådte i kraft Det ble da blant annet lovfestet en enerett til midlertidige eksemplar i 2(1) og avgrensningen i 11a. Av relevans for denne oppgave er også opphavsrettsdirektivet 3. Dette ble vedtatt i 2001 og er hjemlet i TEUF 4. Direktivet bygger på EUs Grønnbok om opphavsrett og nærstående rettigheter i informasjonssamfunnet, og WIPO-traktatene. 5 De aktuelle WIPO-traktatene er WIPO Copyright Treaty (WCT) og WIPO Performances and Phonograms Treaty (WPPT). 6 Den norske åvl. 11a gjennomfører opphavsrettsdirektivet art Også ehandelsloven 7 bør nevnes. Loven inneholder regler som gjennomfører direktivet om elektronisk handel 8. Direktivet har bestemmelser om ansvarsfrihet for tjenesteytere som overfører informasjon i nettverk, og ble gjennomført ved lov nr. 8/2004. Reglene om ansvarsfrihet i ehandelsloven supplerer 11a litra b om regulering av mellomleddets stilling ved overføringer i nettverk. 3 Dir. 2001/29/EC. Gjerne kalt infosoc-direktivet (information society directive). 4 Traktaten om den Europeiske Unions Funksjon. 5 Opinion of the Economic and Social Commitee, 1998, s Norge har ikke tiltrådt disse, men forventes å gjøre det, jfr. Ot.prp.nr. 46 ( ) s Lov nr. 35/2003 om visse sider av elektronisk handel og andre informasjonssamfunnstjenester. 8 Dir. 2000/31/EC. 3

7 1.2.2 Tolkningen av opphavsrettsdirektivet I dette avsnitt skal det gjennomgås noen særskilte rettskildefaktorer som er relevante ved tolkningen av opphavsrettsdirektivet, og dermed den norske bestemmelsen i 11a. Ved siden av den gjennomførte direktivbestemmelsen 9, kan man for det første ta i betraktning direktivets fortale. Alle rettsakter skal etter TEUF begrunnes 10, så i fortalen finner man som regel hjemmelen for rettsakten og formålet med den. Som rettskildefaktor kan den ha stor betydning som bakgrunn for tolkning, og fyller noe av den samme funksjonen som forarbeidene gjør i norsk rettskildelære. 11 Det vil også være relevant å undersøke direktivets forarbeider. Noe forarbeider vil bli brukt i denne oppgave. Det er likevel slik at forarbeider til direktiver ikke har samme vekt ved tolkningen av den endelige tekst i EU-sammenheng, som i norsk rett. 12 Årsaken er blant annet at lovgivningsprosessen er annerledes, og resultatet er gjerne preget av kompromisser man kommer frem til etter forhandlinger. En tredje rettskildefaktor som kan være til hjelp ved tolkningen, er relevant praksis. EUdomstolen anvender EU-reglene som er vedtatt av de kompetente organer. Den gir blant annet tolkningsuttalelser til nasjonale domstoler i forbindelse med en pågående sak i den aktuelle stat, jfr. TEUF art Domstolen avgjør ikke saken, men redegjør for hvordan fellesskapsretten er å forstå. Dette ender i en generell uttalelse, og det er opp til den nasjonale domstol å bruke den i sin avgjørelse. EU-domstolens sammensetning og hvorvidt den avgjør et konkret spørsmål eller ikke, har betydning for vekten av slik praksis Med tanke på at 11a er en mer eller mindre ordrett gjengivelse av art. 5.1, vil ikke den gjennomførte direktivbestemmelsen gi særlig veiledning ved tolkningen her. 10 jfr. traktatens art. 296(2). 11 Sejersted m.fl., 2. utgave (2004) s ibid. s ibid. s

8 Før EU-domstolen kommer med den endelige uttalelsen, vil Generaladvokaten legge frem sitt forslag, jfr. TEUF art. 252(2). Dette er bare rådgivende, og den rettskildemessige vekt av slike forslag varierer. 14 Generaladvokaten gjør en del juridisk grovarbeid, systematiserer og gir domstolen et alternativ. Dermed kan forslagene sammenlignes med rettsvitenskapen, som har samme funksjon. I norsk rett har rettsvitenskapen generelt liten vekt som rettskildefaktor, men kan likevel øve stor faktisk innflytelse. 15 Det kan konkluderes med at forslagene kan være relevante å ta i betrakting for å forstå et EU-direktiv, men de er på ingen måte avgjørende i en tolkningsprosess. I denne oppgaven vil uttalelser av generaladvokaten anvendes som forklaring av det foreliggende tema, eventuelt som et forslag til en løsning der det ikke finnes veiledning i andre relevante rettskildefaktorer Betydningen av tretrinnstesten Et rettskildespørsmål som oppstår i denne oppgaven, er om man ved anvendelsen av en norsk lovbestemmelse er forpliktet til å ta i betrakting den såkalte tretrinnstesten. 16 Problemstillingen oppstår på grunn av opphavsrettsdirektivet art Kriteriene i testen er her tatt inn som en generell ramme for alle unntak direktivet hjemler. 17 Tretrinnstesten er for øvrig også oppstilt i Bernkonvensjonen, jfr. dens art Norge er formelt bundet av begge regelverk. 14 Sejersted m.fl., 2. utgave (2004) s Eckhoff, 5. utgave (2001) s I dette avsnitt skal kun det prinsipielle spørsmålet vurderes. En nærmere redegjørelse for kriterienes anvendelse ved vurderingen av midlertidige eksemplar etter åvl. 11a, og hvordan man eventuelt skal foreta en slik vurdering, kommer i kapittel Ot.prp.nr. 46 ( ) s I tillegg finnes den i WCT, WPPT og TRIPS. 5

9 Testen har altså en konvensjonsrettslig bakgrunn, og den må derfor anses som en internasjonal forpliktelse, jfr. også opphavsrettsdirektivets fortale, avsnitt 44. De norske forarbeidene til gjennomføringen av opphavsrettsdirektivet bekrefter dette når det uttales at testen i dag inngår som en internasjonalt anerkjent ramme for nasjonal handlefrihet når det gjelder adgangen til å gjøre unntak fra eneretten. Tretrinnstesten er som navnet tilsier et prinsipp alle nasjonale unntak skal kunne testes mot. 19 Fordi tretrinnstesten kan gjenfinnes i flere overnasjonale regelverk, er det egentlig feil å snakke om testen i entall. 20 Dette fordi at det (f)ormelt sett dreier ( ) seg om en rekke konvensjonsspesifikke regler som i prinsippet er uavhengige av hverandre. Og selv om de helt åpenbart er bygget opp over samme lest, kan det påvises visse mindre ordlydsforskjeller mellom de ulike versjonene. 21 Aktuell for drøftelsen her er opphavsrettsdirektivets formulering i art Når det tales om tretrinnstesten, er det denne det vises til. Art. 5.5 sier at unntak etter art. 5 kun skal gjelde i visse spesielle tilfeller, de må ikke stride mot den normale utnyttelse av verket, og de må ikke innebære urimelig skade for rettighetshaverens legitime interesser. Umiddelbart ser det ut til at kriteriene er rettet mot lovgiver. Testen er altså relevant som skranke for lovgiver ved lovfesting av avgrensningsregler i nasjonal rett. Dette er bekreftet ved lovrevisjonen i Det ble da, av enkelte høringsinstanser, tatt opp spørsmålet om å ta testen inn i åndsverkloven. Departementet avsto fra dette, med bakgrunn i at det ikke er tradisjon i norsk rett for å lovfeste alle prinsipper som lovtekster bygger på, og som gjeldende rett skal forstås med utgangspunkt i, og at testen i utgangspunktet er et verktøy for lovgiver Ot.prp.nr. 46 ( ) s Rieber-Mohn (2010) s ibid. s. 2. Samme sted sies det likevel at det er vanskelig å finne holdepunkter (for) at testens materielle innhold skulle variere fra konvensjon til konvensjon. 22 Ot.prp.nr. 46 ( ) s

10 Selv om dette er utgangspunktet, kan det anføres at konvensjonsforpliktelser som Norge har påtatt seg, setter grenser for rekkevidden av de ulike avgrensningsreglene. Dermed vil slike forpliktelser kunne få betydning også for den som skal anvende reglene. Rettsgrunnlag for en slik slutning kan man finne i prinsippet om at norsk rett presumeres å stemme overens med Norges folkerettslige forpliktelser. Når det gjelder bestemmelsen i direktivets art. 5.5, kan man i tillegg finne støtte for synspunktet i det EØS-rettslige prinsippet om direktivkonform fortolkning. 23 Det er derfor et visst grunnlag for å konkludere med at art. 5.5 også har relevans for den som skal anvende den norske bestemmelsen. 1.3 En nærmere angivelse av oppgavens tema Hovedtemaet i oppgaven er reguleringen av midlertidige eksemplar som oppstår i digital sammenheng, herunder hvordan bestemmelsen i 11a skal forstås. Dette er en av de bestemmelser som gir adgang til å utføre enerettsbelagte handlinger, uten at det kreves samtykke fra opphavsmannen. Den hviler da på en forutsetning om at det er i samfunnets interesse å ha en slik lovfestet adgang. Dette har sin bakgrunn i åndsverklovens oppbygning loven bygger på en interesseavveining mellom opphavsmannens interesser i å beskytte sitt verk, og samfunnets interesser i å nyttiggjøre seg av de verk som er skapt. Synspunktet om balanse er bekreftet i forarbeidene til gjennomføringen av opphavsrettsdirektivet, hvor det er uttalt at det er lagt vekt på å opprettholde den etablerte balanse mellom disse interessene (min kursivering). 24 Midlertidige eksemplar eller lagringer, tjener et viktig formål i det digitale liv. De oppstår, blant annet, for å effektivisere nettverksoverføringer og for å gjøre tilgangen til informasjon som ligger ute på nettet hurtigere. I tillegg utgjør de en viktig del av prosessen ved kjøring av en program i en datamaskin. Lagringene skjer mens brukeren venter på tilgang til den 23 Rognstad (2009) s Ot.prp.nr. 46 ( ) s. 5. 7

11 fullstendige informasjonen han har sendt en forespørsel om, og er ikke synlige for ham. Den fullstendige informasjonen kan eksempelvis være et åndsverk. For brukeren vil da den endelige bruken av åndsverket være det sentrale. Opphavsmannens interesse er produksjon, distribusjon og overdragelse av verket for å oppnå økonomisk innvinning. Det er derfor viktig at han har mulighet til å kontrollere slike handlinger, for at ikke andre skal kunne berike seg på hans skapende innsats. Dette fremgår av opphavsrettens begrunnelse, jfr. grunnleggende rettferdighets- eller rimelighetssynspunkter. 25 Dermed er det ikke sagt at den vide eneretten til alle midlertidige lagringer i 2(1) kan begrunnes i samme hensyn. Det at opphavsmannen har full kontroll over alle slike prosesser som inkluderer hans verk, kan gjøre at det blir vanskelig å gjennomføre dem. En slik kontroll kan også få konsekvenser for utvikling av nye og mer effektive systemer for overføring av informasjon i nettverk. Dette fordi de aktuelle brukere og tjenesteytere blir pålagt retningslinjer om arten av de midlertidige lagringer som lovlig kan utføres. På denne bakgrunn oppstår det spørsmål om begrunnelsen for opphavsretten støtter en enerett til midlertidig eksemplarfremstilling, som i stor grad omhandler tekniske prosesser. I denne forbindelse kan man se på et annet hensyn, nemlig opphavsrettens incentivfunksjon eneretten er viktig for at andre skal ha motivasjon til egen produksjon. Det kan anføres at en enerett og adgang til full kontroll over midlertidige lagringer, ikke umiddelbart skaper incentiv til å skape nye verk. I den situasjonen vi har nå, med uttrykkelig regulering av midlertidige lagringer, er det likevel slik at 11a kan sies å virke nøytraliserende på uønskede konsekvenser av den vide eksemplarfremstillingsretten. En slik konsekvens er at grensen mellom tilgjengeliggjøringsretten og retten til midlertidig eksemplarfremstilling ikke er klar, altså 25 Rognstad (2009) s

12 at enerettene overlapper hverandre. 26 En slik overlapping kan føre til at rettighetsklarering blir en vanskelig oppgave for de som er involvert. 27 Synspunktet er at 11a kan gjøre dette skillet klarere. Dersom det er tilfellet, oppfyller bestemmelsen viktige formål. Og selv om vilkårene i 11a er vanskelig tilgjengelige, kan man ved å lese disse i sammenheng med reguleringen av eneretten, forstå noe av bakgrunnen for bestemmelsen: Midlertidige lagringer har stor kommersiell interesse. I forarbeidene til opphavsrettsdirektivet, om art. 2, er det uttalt at the Information Society will only be encouraged if rightholders can control what will ultimately be the only commercial use of their works online, which will largely be through the making and usage of temporary or transient copies. 28 De lagringene som skal være omfattet av 11a, og som derfor er avgrenset fra eneretten, kan ikke ha en slik betydning for opphavsmannen. Ved behandlingen av oppgavens tema, oppstår dermed spørsmålet om hvordan man nå skal foreta balansevurderingen i opphavsretten. Nye utnyttelsesmuligheter medfører behov for ny regulering. I en slik prosess vil det være nødvendig å lovfeste hensiktsmessige løsninger. Handlinger som krever midlertidige lagringer, foretas av mange mennesker hver dag, og spesielt brukerne vil ha behov for å vite hva som er lov. Vanskeligheter oppstår når man skal regulere noe så utpreget teknisk, slik det er gjort i 11a. Et synspunkt er at dagens opphavsrettslige regulering lett leder oss bort fra den reelle verksutnyttelsen som skjer og inn i diskusjoner om tekniske spørsmål som burde vært saken uvedkommende IVIR, Final Report (2007) s l.c. 28 Opinion of the Economic and Social Commitee, 1998, s Rognstad, NIR 2009 s. 531, på side

13 Intensjonen om balanse mellom de ulike interesser i en digital kontekst, kan formuleres slik: The protection of copyright should not on the one hand prevent the normal functioning and the development of new technologies, but on the other hand it is necessary to ensure an adequate protection of copyright in the information society. Technological development allows in fact faster and easier reproduction of works, for which reason protection of copyright must adapt to this technological development Eksemplarbegrepet Det fremgår av bestemmelsen i åvl. 2(1) at opphavsmannen har enerett til å råde over verket ved å fremstille varig eller midlertidig eksemplar av det ( ) i opprinnelig eller endret skikkelse, i oversettelse eller bearbeidelse, i annen litteratur- eller kunstart eller i annen teknikk. Umiddelbart ser man at eksemplarbegrepet er gitt en vid definisjon. Etter annet ledd regnes også overføring til innretning som kan gjengi verket, som fremstilling av eksemplar. Tidligere ble eneretten beskrevet i loven som en rett til mangfoldiggjøring. Det var først i loven av 1961 at man endret begrepet til eksemplarfremstilling. Årsaken til endringen var at man ønsket å understreke at fremstilling av kun noen få eller ett enkelt eksemplar, også omfattes av eneretten. 31 I EU-direktivene brukes uttrykket reproduksjon 32, jfr. eksempelvis opphavsrettsdirektivet art. 2. Begrepet er beskrevet slik av generaladvokaten: I believe that reproduction of a work can de defined as fixation of the work in a given information medium Sak C-5/08 Infopaq International A/S v Danske Dagbladets Forening, generaladvokatens uttalelse, avsnitt Ot.prp.nr. 26 ( ) s Dette er synonymt med det norske begrepet eksemplarfremstilling. 10

14 Det som er relevant her, er selve eksemplarbegrepet. Definisjonen av hva som utgjør et eksemplar har med tiden blitt utvidet, særlig på grunn av den nye digitale kontekst. For å forstå reguleringen av midlertidige eksemplar, er det hensiktsmessig å se noe på utviklingen av eksemplarbegrepet. I tidligere tider var det kun aktuelt å medta fysiske eksemplarer i begrepet, eksempelvis bøker, malerier, skulpturer mv. Dette er former av verket som gir en umiddelbar opplevelse av det. Etter hvert som man fikk tilgang til kassettspillere, båndopptakere og fjernsyn mv., ble det mulig å fremstille en annen form for eksemplar. Det er da særlig de analoge eksemplar man snakker om. Etter åvl. 2(2) regnes som fremstilling av eksemplar også overføring til innretning som kan gjengi verket. Formuleringen ble gjennomført ved den åndsverkloven vi har i dag. Formålet var, for tydelighetens skyld, å vise at enhver fremstillingsmåte omfattes, ikke bare fremstilling av originaleksemplaret. 34 Man ønsket å la begrepet også omfatte ethvert annet ytre hjelpemiddel som er egnet til å formidle opplevelse av åndsverket 35. Det er uttalt at formuleringen i 2(2) henspiller på de såkalte middelbare eksemplar, dvs. eksemplar der verksinnholdet ikke kan iakttas umiddelbart. 36 Dette i motsetning til de som er nevnt ovenfor, slik som malerier, bøker og skulpturer. 33 Sak C-5/08 Infopaq International A/S v Danske Dagbladets Forening, generaladvokatens uttalelse, avsnitt Ot.prp.nr. 26 ( ) s l.c. 36 Rognstad (2009) s

15 Eksemplarbegrepet er dermed teknologi- og medienøytralt 37, og formuleringen i annet ledd vil i dag eksempelvis omfatte en cd eller dvd et musikk- eller filmverk er plassert på enheten, og denne kan gjengi verket ved avspilling. Forarbeidene nevnte som eksempel opptak, direkte og indirekte, på grammofonplater, lydbånd og fjernsynsinnretninger. 38 Formuleringen gir også rom for å medta elektroniske eksemplar i datamaskiner under det samme begrepet. 39 Slike datamaskiner kan for eksempel være mp3-spillere og mobiltelefoner. Etter hvert ble det behov for å inkludere også digitale eksemplar. På grunn av utviklingen av datamaskiner og Internett, ble det mulig å lagre verkene i sin helhet også i slikt format. Dersom man sammenligner med tidligere utnyttelsesmåter, er det spesielt kopieringsmuligheten som ble større ved de digitale lagringene. Man kan nå kopiere på en enklere måte, og kopiene er av like god kvalitet som originalen. På grunn av den utstrakte interaktivitet på nettet, kan man i tillegg spre de kopierte eksemplarene raskt mellom seg. Det siste skritt i utviklingen, er utvidelsen av eksemplarbegrepet slik at det også omfatter midlertidige eksemplar. I 2005 ble dette lovfestet i åvl. 2(1). Bakgrunnen var gjennomføringen av opphavsrettsdirektivet art. 2. Uttalelser i forarbeidene til gjennomføringen fremhever likevel at slike eksemplarer var omfattet av eneretten også før presiseringen kom inn i loven, og det henvises deretter til forarbeidene som angår gjennomføringen av databasedirektivet. 40 Her foretas det en gjennomgang av gjeldende rett på det tidspunkt, med tanke på eksemplarbegrepet. 41 Gjennomgangen viser at den rettslige situasjonen ikke var så klar som lovgiver forutsatte i Dette illustreres av utvalgte uttalelser fra høringen som ble gjennomført ved lovfestingen av reglene i 37 Rognstad (2009) s Ot.prp.nr. 26 ( ) s Rognstad (2009) s Ot.prp.nr. 46 ( ) s Ot.prp.nr. 85 ( ) s. 14 flg. 12

16 databasedirektivet. 42 Departementet uttalte blant annet at fikseringen må ha en viss varighet og selvstendighet for å være en enerettshandling etter Både mellomlagringer som skjer ved nettverksoverføringer og lagringer som skjer ved en brukers konsultering av et digitalt tilgjengelig verk, ble omtalt som sideordnede, tilfeldige og flyktige fikseringer som ikke utgjør eksemplar i opphavsrettslig forstand. 44 Det var altså åpnet for at midlertidige eksemplar var omfattet av eneretten, men ikke i like stort omfang som lovgiver forutsatte senere i Teknikken som blir brukt for å muliggjøre digital utnyttelse, forutsetter fremstilling av midlertidige kopier. 45 Et eksempel på slik digital utnyttelse er online fremføring av et verk, eksempelvis streaming. De midlertidige kopiene fremstilles normalt kun for å muliggjøre selve fremføringen sluttbruken. Nå som man har hjemmel for slike lagringer i 2(1) er det klart at også disse omfattes av eksemplarbegrepet. Tidligere var det slik at rettighetshaveren kunne kontrollere handlinger som produksjon, salg og publisering gjennom enerettighetene fastsatt i 2. Situasjonen kan beskrives slik at rettighetshaveren hadde adgang til å kontrollere andres tilgjengeliggjøring av verket. Spesielt etter utvidelsen av eksemplarbegrepet, slik at det også omfatter midlertidige, digitale lagringer, har det vært en diskusjon om opphavsmannen nå i realiteten har en rett til å kontrollere brukernes tilgang til verket. 46 Rettighetshaveren legger for eksempel ut en 42 Ot.prp.nr. 85 ( ) s. 14 og ibid. s l.c. 45 Ot.prp.nr. 46 ( ) s Gjerne kalt en access control right (tilgangskontroll). Om diskusjonen, se blant annet rapporten fra ALAI-konferansen i 2001: ALAI 2001 USA (2002), What is the Appropriate Scope of Copyright in a World of Technological Protections?, Subpart 1: The New or Evolving Access Right, s , samt Thomas Heide: EIPR s og Jane 13

17 musikkfil på nettet. En bruker ønsker å spille av denne på sin maskin. Når forespørselen om dette iverksettes, vil det skje midlertidige lagringer som jobber for å få frem verket i sin helhet for ham. Fordi opphavsmannen har en enerett til disse lagringene, kan man si at han kontrollerer brukerens tilgang til verket. Det er jo de midlertidige lagringene som muliggjør tilgangen som brukeren ønsker. En slik rett gir rettighetshaveren mulighet til kontroll av bruken av verket, også etter første tilgjengeliggjøring. Spørsmålet om tilgangskontroll var blant annet et tema på ALAI-konferansen i 2001, og i rapporten finner man en rekke artikler om dette, skrevet av ulike personer. 47 I innledningen til temaet er det forklart noe om diskusjonen. Der uttales det at legal control over access may be retrieved ( ) through the doctrine of temporary copies made in computer memory or in the course of digital transmissions. As a result, copyright laws that prohibit unauthorized temporary reproductions might be viewed as establishing an access right. 48 Det er vel først og fremst hvor rettighetshaveren anvender et såkalt teknisk beskyttelsessystem, at man tenker på en rett til å kontrollere tilgang. Et slikt system fungerer som en lås som kun kan åpnes etter tillatelse fra den som har eneretten, og det er forbudt å omgå den, jfr. eksempelvis åvl. 53a. Det er likevel anført at the notion of access right is not limited to situations in which there is implemented an actual control mechanism ( ). 49 Dermed vil en enerett til midlertidige eksemplar muligens kunne utgjøre en rett til kontroll av brukerens tilgang til et verk i en digital kontekst. C. Ginsburg: From Having Copies to Experiencing Works: the Development of an Access Right in U.S. Copyright Law (2000). 47 ALAI 2001 USA (2002) s Questionnaire prepared by Jon Bing, Introduction, ALAI 2001 USA (2002) s Bing (2002) s

18 1.5 Relevante tekniske begreper Vilkårene i 11a viser til prosesser som i stor grad skjer automatisk i et nettverk. For å kunne relatere bestemmelsen til det faktiske den er ment å regulere, kreves forståelse av forskjellige typer midlertidige lagringer som skjer ved digital behandling av åndsverk. I dette avsnitt skal det forklares ulike begreper som brukes om midlertidige lagringer, herunder hvordan disse lagringene faktisk oppstår og fungerer, samt hvilket formål de tjener. Avsnittet bekrefter at eksemplarbegrepet i åvl. 2 har fått en litt annen rekkevidde enn det som var aktuelt da loven ble til. Eneretten til midlertidige eksemplar medfører at opphavsmannen i utgangspunktet kan kontrollere de lagringer som er beskrevet nedenfor. Behandling av åndsverk digitalt, kan skje både online og offline. Ved online behandling, foregår aktiviteten gjennom Internett, herunder på det såkalte world wide web. Dette er den engelske betegnelsen på det globale informasjonsrom som gjør ulik informasjon tilgjengelig over Internett. 50 Informasjonen på www vises ved hjelp av en webside. For å få tilgang til websiden, trenger man et program i en datamaskin som kalles nettleser (web browser). Eksempler på slike nettlesere er Microsoft Explorer, Safari og Firefox. Ved offline behandling skjer aktiviteten utenfor internett, og lokalt innenfor den aktuelle brukers datamaskin. Et eksempel på slik behandling av åndsverk, er kjøring av et datamaskinprogram etter man har plassert programmet i maskinen, eksempelvis ved en CD-ROM. Det kan være hensiktsmessig å gi en forklaring av begrepet klient. Ved bruk av internett gjennom en nettleser, skjer det forespørsler fra brukeren fordi han ønsker en viss informasjon. Dette kan for eksempel skje ved at man skriver inn en URL 51 i nettleserens 50 ( ). 51 Uniform Resource Locator. Dette er et dokuments adresse på internett. 15

19 adressefelt. Hjemmet til denne forespørselen, er den datamaskin som forespørselen kommer fra klienten. Idet forespørselen er besvart og informasjonen er kommet opp på skjermen, kan man lese det som står på den aktuelle nettside. Dette kalles nettlesing (browsing). For å få tilgang til www, og dermed mulighet til å innhente informasjon ved hjelp av en nettleser, må man ha internettilgang. Dette leveres av ulike nettverksoperatører, eksempelvis Telenor og Netcom. Ved en forespørsel om informasjon i nettverk, skjer det overføringer 52 fra sender til mottaker. Det er slike tjenesteytere 53 som nevnt, som foretar overføringene av informasjon, ved at de tilbyr tilgang til nettet. Overføringene skjer gjennom kanaler av ulike typer. Som eksempel kan nevnes satelitter og lokale kabelnett. 54 All informasjon som overføres, må være i digital form. I en overføring, blir informasjonen transportert gjennom forskjellige pakker. For å kunne opprette og opprettholde kontakt mellom datamaskiner gjennom nettet, slik at informasjon kan bli utvekslet, anvendes to ulike protokoller. 55 Disse blir kalt Transmissions Control Protocol (TCP) og Internet Protocol (IP). 56 Dette er standardiserte prosedyrer som sørger for at pakkestrømmer kommer frem til riktige destinasjoner, og at overført informasjon kommer frem slik den ble sendt, altså korrekt. 57 IP er en protokoll som gir informasjon om adressene til datamaskinene på nettet, slik at avsendermaskinen vet hvor den skal adressere dataene. 58 Protokollen som kalles TCP jobber for at informasjonen som kommer frem er 52 Også kalt transporter. 53 De kalles gjerne ISP internet service provider, jfr. Jørgensen (2008) s ( ). 55 Jørgensen (2008) s l.c ( ). 58 Jørgensen (2008) s

20 den samme som ble sendt. 59 Dette er viktig fordi de ulike pakkene ikke nødvendigvis sendes i samme rute. Ved oversendelse av disse pakkene, kan det forekomme forsinkelser. TCP bruker, for å forhindre at data blir borte, en såkalt buffer. 60 Her kan derfor nevnes de apparater som kalles routere. Dette er datamaskiner som er programmert til å formidle en overføring gjennom ulike kanaler. Overføringsnettet som transporterer informasjon i internett består av ulike kanaler knyttet sammen av slike routere til et maskenett. 61 Den anvendte bufferen, er et område som befinner seg hos mottakermaskinen, og dette kan være en slik router. Den gjør det mulig å lagre informasjonen midlertidig inntil den kan bli sendt videre, eksempelvis hvis noen av pakkene i en transport er forsinket. Formålet med bufferen er å forsikre at informasjonsstrømmen er jevn og nøyaktig. 62 Informasjonen som ligger i bufferen blir byttet ut kontinuerlig når en pakke blir sendt videre, kommer det nye data inn. 63 Det neste begrep som krever forklaring er server, eller tjener. Dette er en maskin som har blitt konfigurert til å dele sine ressurser og kjøre applikasjoner for andre maskiner. 64 En server kan ha ulike funksjoner, men det som er aktuelt her, er dens funksjon som midlertidig lagringsplass. Mer konkret er det her relevant å nevne såkalte proxyservere. Dette er en server som står mellom en klientapplikasjon, eksempelvis en nettleser, og hovedserveren. 65 Den fungerer slik at den intercepts all requests to the real server to 59 Jørgensen (2008) s ibid. s ( ). 62 Jørgensen (2008) s l.c. 64 ibid. s ( ). 17

21 see if it can fulfill the request itself. If not, it forwards the request to the real server. 66 Med slike requests menes forespørsler om informasjon fra en klient, gjennom en nettleser. Proxyserveren sjekker altså først om den selv kan oppfylle forespørselen. Dette kan den gjøre på grunn av funksjonen som midlertidig lagringsplass. Midlertidige lagringer som skjer i proxyserveren kalles cache -lagringer. 67 Det er uttalt om slike typer tjenester at (m)ed de overføringshastigheter for data som er tilgjengelig for det store antall internettbrukere ( ) ville fraværet av proxy-caching-tjenestene føre til overbelastning av internettinfrastrukturen som helhet, og internett ville slutte å fungere ordentlig. 68 For å forstå hvilket formål proxyserveren skal oppfylle, er det hensiktsmessig å nevne dens to vanlige funksjoner. Den har for det første en sikkerhetsfunksjon. 69 Med dette menes at den kan brukes til å sile forespørsler gjennom sitt filter. Det kan for eksempel være slik at en bedrift har et ønske om å stenge tilgangen til enkelte websider. 70 Da bestemmer proxyserveren om forespørselen skal besvares positivt eller ikke. For det annet vil serveren forbedre overføringshastigheten. 71 Det er fordi den oppretter en lokal kopi av alle websider som er besøkt. Serveren sparer altså resultater av alle forespørsler i en viss tid. 72 Dette medfører at hovedserveren slipper å motta alle forespørsler som kommer. Som eksempel kan nevnes et universitetsnettverk. På nettverket til UiO kan flere tusen klienter være pålogget samtidig, og i tillegg besøke samme nettside. Dersom den aktuelle nettside er lagret i cache-minnet i nettets proxyserver, fordi den er besøkt før, unngår man at hovedserveren blir overbelastet, og at forespørselen tar lang tid å besvare. Dermed vil disse 66 ( ). 67 Begrepet caching brukes om forskjellige typer midlertidige lagringer, og er dermed ikke et entydig begrep. 68 Balstad (2002) s Jørgensen (2008) s ( ). 71 Jørgensen (2008) s ( ). 18

22 lagringene øke transportenes hastighet, fordi proxyserveren sender en cached kopi av siden. Denne kopien vil ligge i en server nærmere klienten, og ikke i den opprinnelige nettsidens server. Dette minsker belastningen på nettet, i tillegg til at det går fortere og er mer effektivt. 73 Brukeren vil ikke merke forskjell på om han får tilsendt den opprinnelige siden eller en kopi, forutsatt at oppdateringen av informasjonen i cache-kopien skjer i samme takt som oppdatering av hovedsiden. En annen form for caching, er den som kalles browsercaching. 74 Slike lagringer gjøres av en nettleser. Lagringene skjer, i motsetning til ved cache-lagringer i proxyserveren, lokalt og er kun tilgjengelig for brukeren av den aktuelle datamaskin, ikke for et helt nettverk. 75 Med tanke på all informasjon som er samlet på internett, og vanskeligheten med å finne frem uten den riktige URL, har søkemotorene en viktig funksjon. Disse gjør det mulig å foreta søk ved hjelp av enkeltord. Etter man har gjort dette, presenterer søkemotoren resultatene av søket. Resultatene vises som såkalte linker. Ved å klikke på disse, kommer man til den siden som linken viser til. Man kan skille mellom driften av søkemotorer og produksjonen av linker. Sistnevnte er ikke tema her, idet linker er aktuelle i forbindelse med drøftelsen av hva som omfattes av eneretten til tilgjengeliggjøring for almenheten, jfr. åvl. 2(1). Når det gjelder selve 73 Ot.prp.nr. 4 ( ) s Kan være klientcaching eller minnescaching, jfr. Ot.prp.nr. 4 ( ) s. 7 og note 2, hvor det uttales: Ved klientcaching sparer den såkalte webleseren (et dataprogram for henting og visning av informasjon via world wide web) de sist åpnede sidene på brukerens harddisk (sekundærminnet), slik at disse sidene raskt kan hentes opp når brukeren trykker på tilbaketasten. Minnescachingen innebærer at sidene lagres i primærminnet istedenfor på harddisken. 75 Jørgensen (2008) s

23 driften av søkemotorer, kan man skille mellom indekseringen de foretar og cachelagringene. Det vil føre for langt å gjennomgå søkemotorenes indeks og selve indekseringsprosessen. Det skal bare nevnes at indeksen er nødvendig for å gjøre innhentet data søkbar på en effektiv måte. 76 Søkemotorene innhenter data ved hjelp av en søkerobot. Dette er et program som samler data fra nettsider på internett. Dataene blir funnet ved hjelp av sidenes respektive URL s. 77 Det er ikke alle søkemotorer som lagrer i cache, men dersom dette gjøres, er lagringene på flere måter annerledes enn de som er beskrevet ovenfor om proxyservere. En viktig forskjell er den potensielle lagringstiden. Lagringen som foretas av søkemotorene vil bare bli oppdatert når søkerobotene besøker den aktuelle nettsiden igjen. 78 Nettaviser vil bli besøkt regelmessing, og dermed vil lagringen bli oppdatert. For andre nettsider, som ikke blir besøkt like ofte, kan det potensielt ligge utdatert eller fjernet informasjon i søkemotorens cache. Lagringene skjer, på samme måte som ved proxyservere, ikke ved en lokal kopi, men ved kopier på servere som alle brukere har tilgang til. Ved søkemotorenes lagringer, får den aktuelle nettsiden en egen URL som er forskjellig fra den opprinnelige. 79 Dette medfører at brukerne ser at de får opp en cache-lagring, og ikke den opprinnelige siden lagret på hovedsidens server. Også her er det forskjell på proxy-cache og browsercache på den ene side, og cache foretatt av søkemotorene på den annen. Ved de førstnevnte, vil brukerne ikke legge merke til prosessen. Til slutt kan nevnes at søkemotorenes cache-lagringer ikke er nødvendige for å gjøre driften mer effektiv de er mer av praktisk karakter. 80 Dette i motsetning til proxyserverens lagringer, som er avgjørende for effektiviteten av nettverksoverføringer. 76 Jørgensen (2008) s ibid. s ibid. s En opprinnelig URL kan eksempelvis være 80 Jørgensen (2008) s

24 Det skal også nevnes en type lagring som skjer i maskinens RAM. 81 Dette er en form for lagringsplass som gir tilgang til alle de lagrede dataene i vilkårlig rekkefølge. 82 RAM brukes ofte om maskinens hovedminne, som er den delen av minnet i en datamaskin der prosesser ligger klare for kjøring av et program. 83 En datamaskin har altså selv et hurtigminne, og lagringer som skjer her, kalles også cache. De blir slettet når maskinen skrus av 84, og er dermed midlertidige. Dette i motsetning til informasjon som blir lagret på maskinens harddisk denne forsvinner ikke når maskinen skrus av Presiseringer og avgrensninger I åndsverklovens kapittel 2 er det som nevnt oppstilt en rekke avgrensningsbestemmelser. Bestemmelsen i 12 er en av disse. Denne gir adgang til eksemplarfremstilling til privat bruk når det ikke skjer i ervervsøyemed. Bestemmelsen medfører at den generelle eksemplarfremstillingsretten i 2 er avgrenset til kun å gjelde utenfor det private område. 86 Det vil si at mye av den midlertidige eksemplarfremstilling etter 11a dekkes av Sistnevnte bestemmelse har likevel et annet formål enn 11a, og den gjelder kun fremstilling av enkelte eksemplar. Vilkårene i 12 er derfor ikke lett anvendelige ved vurderingen av midlertidige lagringer. I tillegg vil bestemmelsen kun være relevant der den midlertidige eksemplarfremstillingen ikke kan hjemles i 11a. I denne oppgave skal det ikke foretas noen vurdering av midlertidige lagringer etter Random Access Memory ( ) ( ) ( ) ( ). 86 Dette likevel med betydelige modifikasjoner. 87 Ot.prp.nr. 46 ( ) s

25 Det er ovenfor nevnt noe om eneretten til tilgjengeliggjøring for almenheten, jfr. 2(1). Dette var i forbindelse med plassering av tema, herunder ved synspunktet om at 11a kan medvirke til at skillet mellom enerettene blir klarere. Denne andre formen for enerett nevnes her først og fremst for oversiktens skyld, men også for å få frem at den har kvaliteter som grenser til eksemplarfremstillingsretten i den digitale kontekst. Med synspunktet om at skillet er uklart, menes mer konkret skillet mellom eneretten til midlertidige eksemplar og overføringsretten, herunder retten til såkalte på forespørseltjenester. Sistnevnte inngår i fremføringsbegrepet etter. åvl. 2(3) litra c, jfr. 2(4). Dette begrepet er hjemmel for tilgjengeliggjøringshandlinger som ikke involverer fysiske eksemplar. 88 Skillet blir uklart på grunn av den vide eneretten til midlertidige eksemplar, og de uklare grensene for overføringsretten 89. En overføring i nettverk vil eksempelvis involvere både fremstilling av midlertidige eksemplar og tilgjengeliggjøringshandlinger. Ved vurderingen av vilkåret om nettverksoverføringer i 11a litra b, er det relevant å si noe om bestemmelsene i ehandelsloven. Denne loven oppstiller regler om ansvarsfrihet for tjenesteytere som foretar midlertidige lagringer ved slike overføringer, jfr I denne oppgaven skal det ikke foretas noen vurdering av vilkårene i de aktuelle bestemmelsene. Fokuset er i stedet å plassere de relevante reglene i forhold til åvl. 11a. 88 I motsetning til visningsbegrepet i litra b som er avgrenset i den forstand at den kun gjelder visning av nettopp slike eksemplarer. 89 Det at grensene for overføringsretten ikke er klar, bekreftes av diskusjonen om hvordan man skal plassere linker i den gjeldende opphavsrettslovgivningen. 22

26 2 Åndsverkloven 11a 2.1 Introduksjon av vilkårene Åvl. 11a(1) oppstiller flere vilkår som må være oppfylt for at en eksemplarfremstilling skal omfattes av bestemmelsen. Den taler om tilfeldig eller forbigående fremstilling av midlertidig eksemplar. Disse må utgjøre en integrert og vesentlig del av en teknisk prosess som har til eneste formål å muliggjøre enten lovlig bruk av et verk eller en overføring i nettverk av et mellomledd på vegne av tredjeparter. Lagringen omfattes av bestemmelsen dersom disse vilkår er oppfylt, med mindre den har selvstendig økonomisk betydning. Man ser umiddelbart at det ikke er meningen å gi en vid adgang til slike handlinger uten rettighetshavers samtykke. Bestemmelsen gir ikke selv kriterier for hvordan man skal skille mellom midlertidige og permanente eksemplarer. Det gjør heller ikke opphavsrettsdirektivet art Denne forutsetter bare at midlertidige eksemplarer er limited in time. 90 Det er likevel klart at 11a ikke omfatter alle typer midlertidige eksemplar, jfr. bestemmelsens overskrift. Dette fremgår også av bestemmelsens ordlyd, idet den bruker uttrykkene tilfeldig eller forbigående for å beskrive nærmere de midlertidige lagringer som paragrafen regulerer. Fordi det er oppstilt en rekke krav til de midlertidige eksemplar som omfattes av bestemmelsen, kan det være hensiktsmessig å vite hvordan man skal foreta vurderingen. For det første er det slik at vilkårene er kumulative alle må være oppfylt for at den midlertidige lagringen skal være omfattet. 91 For det annet skal man ved vurderingen gjøre et skille mellom de midlertidige eksemplar, og det formål de jobber for å muliggjøre. Dette er bekreftet i generaladvokatens uttalelse, i forbindelse med den såkalte Infopac-saken: 90 Walter/Von Lewinsky (2010) s. 1024, avsnitt Ot.prp.nr. 46 ( ) s. 16 og Sak C-5/08 Infopaq International A/S v Danske Dagbladets Forening, avsnitt

27 In the analysis of the basis of Article 5(1) of Directive 2001/29, it is always necessary to distinguish between temporary acts of reproduction and the final form of use of a given work which these temporary acts of reproduction make possible. That distinction will be particularly important for the analysis of the third condition of Article 5(1), pursuant to which temporary acts of reproduction must enable lawful use of the work. 92 Et eksempel på dette skillet, i forhold til faktiske prosesser, er cache-lagringer i proxyservere som muliggjør overføringer i nettverk. Her er den endelige bruken selve overføringen, og cache-lagringene er de midlertidige eksemplarer som muliggjør denne. Samme skille gjøres i denne oppgavens fremstilling av 11a. Dette kan være mer oversiktlig. I tillegg vil det illustrere forskjellen mellom de midlertidige eksemplar og den endelige bruken. 2.2 Kort om bestemmelsens rettslige bakgrunn EU har lenge, gjennom ulike direktiver, utvist aktivitet på opphavsrettsfeltet. Det er over tid vedtatt en rekke direktiver for å harmonisere reglene innenfor det indre marked. Den ble opphavsrettsdirektivet vedtatt. Formålet var å tilpasse reglene til den digitale utviklingen. Direktivets fortale, avsnitt 4, sier at (t)echnological development has multiplied and diversified the vectors for creation, production and exploitation. Det var dermed nødvendig, ikke å endre begreper eller innføre nye regler, men å gjøre reglene adapted and supplemented to respond adequately to economic realities such as new forms of exploitation. 93 Opphavsrettsdirektivet harmoniserer blant annet eneretten til reproduksjon av verk og arbeider, jfr. art. 2. I art. 5 er det oppstilt diverse regler om 92 Sak C-5/08 Infopaq International A/S v Danske Dagbladets Forening, generaladvokatens uttalelse, avsnitt Fortalens avsnitt 4. 24

28 allmennhetens adgang til utnyttelse av beskyttede arbeider uten rettighetshaverens samtykke. Art. 5.1 har vært foreslått med noe ulike formuleringer. Tidlig i prosessen hadde man ikke med kravene om tilfeldig eller forbigående midlertidig eksemplar, det var ikke krav om at de måtte utgjøre en vesentlig del av en teknisk prosess, og det var ikke nevnt noe om midlertidige lagringer som muliggjør overføringer i nettverk. 94 Disse vilkårene kom inn senere. 95 Fortalens avsnitt 33 gjentar vilkårene som er oppstilt i bestemmelsen, men gir også noe veiledning om hvilke typer lagringer som er omfattet, dersom alle vilkårene er oppfylt. Dette gjelder blant annet de som muliggjør browsing as well as acts of caching to take place, including those which enable transmission systems to function efficiently. For EØS-landene er direktivet tatt inn i EØS-avtalen. Forberedelser til gjennomføring av direktivet i nasjonal rett skjedde i et samarbeid mellom de nordiske land, og man har søkt å komme frem til felles løsninger. 96 De sentrale norske forarbeider til gjennomføringen, er Ot.prp. nr. 46 ( ). 2.3 Hvorvidt det er grunnlag for en streng tolkning av 11a I mange regelverk er bestemmelser tilsvarende de man finner i åvl. kapittel 2 omtalt som unntak fra eneretten, blant annet i våre nordiske naboland. Dette til forskjell fra den norske åndsverkloven, som omtaler disse bestemmelsene som avgrensning av opphavsretten. Det er uttalt under Stortingets behandling av loven at avgrensningsreglene hviler på et like sikkert rettspolitisk grunnlag som opphavsmannens enerett og at det ikke kan 94 Se Proposal, 1997 s Se Amended proposal, 1999 s Ot.prp.nr. 46 ( ) s

29 oppstilles noen alminnelig regel om at bestemmelsene i kapittel 2 skal tolkes innskrenkende eller strengt. 97 Spørsmålet er om det er grunnlag for en annen konklusjon. Problemstillingen er relevant, for det første, på grunn av den tekniske utviklingen. Det er uttalt at en restriktiv tolkning kan være mer passende i dag enn da loven ble gitt. 98 Dette på grunn av de utnyttelsesmuligheter som er tilgjengelige i digitale nett. For det annet kan det gjennomførte direktivets forutsetninger tilsi en strengere tolkning enn det som er forutsatt i nasjonal rett. Overskriften til art. 5 i opphavsrettsdirektivet omtaler reglene i denne bestemmelsen som exceptions and limitations 99. Bestemmelsen i art. 5.1 om midlertidige eksemplar er et obligatorisk unntak for alle medlemsstater, jfr. formuleringen shall be excempted from the reproduction right provided for in Article 2 (min kursivering). Man kan altså ikke unnlate å implementere dette unntak. Formålet med direktivet er å harmonisere medlemsstatenes lovgivning for å oppnå likt beskyttelsesnivå i alle land. Utviklingen av informasjonssamfunnet, med større mulighet for spredning av verk over landegrenser, krever at man har visshet om hvilke regler som gjelder. Når det gjelder tolkningen av vilkårene i art. 5.1, er det uttalt at it should be borne in mind that, according to settled case-law, the provisions of a directive which derogate from a general principle established by that directive must be interpreted strictly Innst. O. XI ( ) s Rognstad (2009) s Dansk: undtagelser og indskrænkninger. 100 Sak C-5/08 Infopaq International A/S v Danske Dagbladets Forening, avsnitt