Efter Forsvarergruppens syn forfølger ikke utkastet dette hensyn i tilstrekkelig grad.

Transkript

1 Forsvarergruppens innspill/merknader til Advokatlovutvalgets forslag Forsvarergruppen i Advokatforeningen vil nedenfor inngi noen særmerknader til utvalgets utkast fremlagt i juli. Dette er knyttet til forhold som særlig gjør seg gjeldende for forsvarere i straffesaker. For øvrig vises det til uttalelsen fra Advokatforeningen. Vedr. del II. Kapittel 2: Advokatbevilling Det foreslås å fjerne kravet om å ha prosedert reelle saker for domstolene. I stedet foreslås økt lengde på praksiskravet (til 3 år), samt krav om gjennomført advokatutdanning med et omfang som skal tilsvare 30 studiepoeng. Om advokatutdanningen gis bestemmelse i egen paragraf. I merknadene til denne heter det at opptak til advokatutdanningen bør være forbeholdt de som oppfyller kravet om juridisk grunnutdanning, samt personer som er i ferd med å avslutte den juridiske grunnutdanningen. Vi er kjent med at Advokatforeningen tidligere har foreslått å fjerne prosedyrekravet, men ønsker likevel å fremholde de problemer Forsvarergruppen ser i forbindelse med dette. Forsvarergruppen er skeptisk til å fjerne prosedyrekravet. Vi mener at kravet om prosedyreerfaring slik det nå fungerer har vært en viktig del av advokatutdannelsen. For det rettssøkende publikum må det representere en trygghet at den advokat man velger for sin sak har erfaring i å ha forberedt saker for domstolen, praktisk erfaring med vurdering av prosessrisiko og at vedkommende har opptrådt for domstolen - alt under en prinsipals veiledning og ansvar. Det er vårt syn at det viktigste hensyn ved fastsetting av lovbestemte vilkår for å oppnå advokatbevilling, bør være å sikre tilstrekkelig kvalifikasjoner for den som oppnår bevilling. Bare slik kan det rettssøkende publikum bibringes nødvendig trygghet for at bevillingsinnehaveren - advokaten - er en høyt kvalifisert fagperson. Efter Forsvarergruppens syn forfølger ikke utkastet dette hensyn i tilstrekkelig grad. For det første vil etter utkastet tre års praksis i «juridisk virksomhet» oppfylle praksiskravet. Som kjent er dagens krav at virksomheten må ha vært innen den egentlige rettspleie: Som hovedregel som fullmektig innen advokatfirma, domstol eller påtalemyndighet. Kjernen i dagens vilkår er at det kvalifiserende arbeid for en vesentlig del må bestå i behandling av rettssaker og annet advokatarbeid. På mange måter er fullmektigtiden i dag en «lære» i det fag man arbeider for å få bevilling i, ikke ulikt f eks kadett-tiden i militær opplæring og læretiden i ikke-akademisk tradisjon. Efter Forsvarergruppens syn har «læretiden» i faget betydelige fordeler og bør beholdes: Ved å arbeide daglig innen miljøer der en rekke ulike faglige og etiske problemstillinger oppstår, drøftes og løses, vil fullmektigen oppnå en helt annen innsikt i den egentlige advokatvirksomhet enn det kan forventes at noen teoretisk tilnærming kan gi. Forsvarergruppen uttrykker ikke ved dette noen mistillit til teoretisk og planmessig undervisning av unge jurister, men fremholder at slik opplæring

2 ikke kan sees egnet til å erstatte den praktiske virkelighetsforståelse som bibringes ved arbeid innen domstoler, påtalemyndighet eller på advokatkontor. Som kjent består dagens ordning av begge komponenter: Både kvalifiserende fullmektigtid og teoretisk opplæring (advokatkurs). Denne todeling bør etter Forsvarergruppens syn videreføres også ved den nye advokatlov. Det kompenserer efter Forsvarergruppens syn ikke for fravær av krav til innholdet i den «juridiske virksomhet» at arbeidet der må ha pågått over tre år, i stedet for krav om to års fullmektigtid. Et for advokatvirksomhet ikke-kvalifiserende arbeid innen «juridisk virksomhet» blir ikke kvalifiserende alene på grunn av varighet. Satt på spissen: En juridisk saksbehandler ved et perifert NAV-kontor vil etter tre års arbeid innen sitt felt, forhåpentlig ha opparbeidet adskillig regelkunnskap og et akseptabelt skjønn innen sitt fagområde. Fravær av erfaring med den egentlige rettspleie vil imidlertid være overveldende, og etter Forsvarergruppens syn medføre at slikt arbeid ikke bør kvalifisere til advokatbevilling. Dersom prosedyrekravet fjernes må prosedyredelen og den praktiske delen av advokatutdanningen kompensere prosedyrekravet på en betryggende og fullstendig måte. I merknadene forutsettes at forskrifter med nærmere krav til advokatutdanningen skal skje i et samarbeid mellom Advokatsamfunnet og universitetet/akademia. En konsekvens kan bli uenighet om opplegget for utdanningen, eksempelvis på grunn av kapasitets- budsjettmessige- eller prioritetshensyn hos universitetet og at det kan oppstå ulike muligheter og tilbud mellom de forskjellige universiteter. Vi mener derfor at Advokatsamfunnet gjennom forskrifter til loven må ha den avgjørende myndighet til å fastsette kravene og eventuelt også når det gjelder spørsmål om justeringer i innholdet. Det må tas høyde for lovforslagets kostnadsmessige konsekvenser for utdanningsinstitusjonen. I merknadene legges videre opp til at utdanningen kan tilbys av flere aktører. Det sies ikke noe om hvilke aktører man her tenker seg. Vi mener det er betenkeligheter ved at andre aktører enn universitetene (private aktører) administrerer og gjennomfører utdanningen, bl.a. med tanke på enhetlig utdanningstilbud. Det vil også kunne bli uforholdsmessig tungvint å følge opp, kontrollere og føre tilsyn med advokatutdanningen dersom det legges opp til bruk av flere aktører og typer utdanningsinstitusjoner. Kapittel 3: Advokatfullmektiger Ansettelse og registering av advokatfullmektiger: Utvalget foreslår å fjerne ordningen med offentlig autorisasjon av advokatfullmektiger. I stedet er det (ledelsen i) advokatforetaket som skal ha ansvaret for å påse at vilkårene er oppfylt og som skal melde inn fullmektigen til et advokatfullmektigregister hos Advokatsamfunnet. Forsvarergruppen mener at selv om offentlig autorisasjon utgår, bør godkjent registering i advokatfullmektigregisteret innebære at advokatfullmektigen kan betraktes og benevnes utad som autorisert. Utad vil dette fremstå som en kompetansegaranti som det rettsøkende publikum vil kunne føle opplysende og betryggende. Nærmere om advokatfullmektigers virksomhet:

3 Forsvarergruppen legger til grunn at første ledd i bestemmelsen er i samsvar med dagens ordning. I merknadene heter det at en advokatfullmektig ikke har adgang til å yte rettslig bistand annet enn når dette gjøres på prinsipalens vegne og at ansvaret for advokatfullmektigens virksomhet ligger på prinsipalen/e. Etter straffeprosesslovens bestemmelser om oppnevning av forsvarer anses oppnevning som personlig slik at det eventuelt er advokatfullmektigen personlig som oppnevnes uten at det er angitt noen prinsipal. Det antas at dette må ses i sammenheng med strpl 95, 2.ledd om at annen «skikket person» kan tjenestegjøre som forsvarer, se Kommentarutgave, s En annen hjemmel for oppnevnelse av fullmektiger er strpl. 105, 1. punkt. Det er likevel ansett slik i dag at prinsipalen er ansvarlig for advokatfullmektigen også for slike oppdrag og de facto innestår for at vedkommende er, eller settes i stand til å utføre forsvareroppdraget på betryggende måte. For å få harmoni mellom den foreslåtte bestemmelse i advokatloven og straffeprosessloven, vil en mulighet være at straffeprosesslovens bestemmelser tilpasses slik at det er advokaten/prinsipalen v/ fullmektigen som oppnevnes og at forsvarervervet kan utføres av advokatfullmektigen så sant den ansvarlige advokat finner det forsvarlig og slik representasjon er i samsvar med klientens ønske og med dennes samtykke. En harmonisering som her foreslått vil både sikre fleksibilitet og sikre opprettholdelse av det frie forsvarevalg, samt sikre advokatfullmektigen nyttig erfaring. I møtet mellom Advokatlovutvalgets leder og Referansegruppen, ble det fra utvalgets leder gitt uttrykk for at det var utvalgets mening at en forutsetning for at en advokatfullmektig kunne prosedere/opptre for domstolen var at vedkommende hadde fullført prosedyredelen av advokatutdanningen. Noe om dette ses ikke omhandlet i merknadene. Forsvarergruppen er uenig i at det skal oppstilles en slik forutsetning. Det vil hefte usikkerhet med hensyn til utdanningsstedenes kapasitet til å tilby advokatutdanning. Med mindre advokatutdanningen er avlagt som en del av eller i direkte tilknytning til grunnutdanningen, er det dermed usikkert når en advokatfullmektig kan få gjennomført utdanningen. Dette vil medføre en sterk begrensning for advokatfullmektigers virksomhet i forhold til dagens ordning. Vi viser bl.a. til det som anført ovenfor. Når det nå lovfestes et ansvar for prinsipalen for advokatfullmektigens virksomhet og at all rettslig bistand som fullmektigen utfører skjer på vegne av en advokat, må det tiltros advokaten/prinsipalen at denne kan vurdere om fullmektigen er kvalifisert til å opptre i retten uavhengig av om prosedyredelen i advokatutdanningen er gjennomført. At fullmektigen opptrer i retten er forutsetningsvis også betinget av at klienten ønsker dette og uttrykkelig samtykker. Det er vanskelig å se at dette på noen måte skulle være betenkelig. For forsvarsadvokater spesielt, vil bruk av advokatfullmektiger i enkelte tilfeller være nødvendig for å kunne ha fleksibilitet og kunne utføre forsvarervervet - eksempelvis ved fengslingsforlengelser og andre rettslige rettergangsskritt under en løpende etterforskning og hvor den ansvarlige advokat er berammet på annet hold.

4 Kapittel 5: Grunnleggende krav til advokater: Lojalitet: Lovforslaget: Advokaten skal opptre med lojalitet til klienten og rettssamfunnet og fremme sin klients interesser. I merknadene heter det om lojaliteten til rettssamfunnet at «advokaten skal utvise lojalitet til rettssamfunnet, dvs. til de strukturer og organer som er etablert for å ivareta borgernes rettssikkerhet». Skulle det oppstå konflikt mellom lojaliteten til klienten og lojaliteten til rettssamfunnet, vil lovverket og reglene for god advokatskikk angi grensene for hvor langt advokaten kan gå for å ivareta klientens interesse. Forsvarergruppen legger til grunn at bestemmelsen ikke er ment å skulle gjøre noen endring i den tradisjonelle oppfatning av forsvarerrollen eller de hensyn som gjør seg spesielt gjeldende for forsvarere i straffesaker, eller rokke ved det som i dag er nedfelt i «Retningslinjer for forsvarere» Lojaliteten til klienten, det å stå ved klientens side i tykt og tynt, må være grunnleggende selv om klientens standpunkt ikke nødvendigvis alltid er uttrykk for lojalitet til rettssamfunnet eller samfunnsmessige «strukturer og organer». Begrensningene for en forsvarer må derfor som nå være å ikke iherdig prosedere mot bedre vitende eller utlegge rettstilstanden på en uredelig eller bevisst villedende måte. Ut fra denne forutsetningen ser vi det ikke hensiktsmessig eller nødvendig med særskilte lovbestemmelser for forsvarere. I merknadene synes det reservasjonsløst lagt til grunn at advokaten er bundet av klientens standpunkt. (..»advokaten kan ikke håndtere saken på en måte som klienten er uenig i»). Dette er problematisk i forhold til forsvarere i straffesaker. En forsvarer må i enkelte tilfeller ha adgang til å prosedere i strid med klientens standpunkt. Forsvareren kan ikke være bundet av tiltalte/siktedes erkjennelse av straffeskyld. Eksempelvis kan det tenkes at klienten ønsker og også insisterer på å gi en falsk tilståelse eller har en klart uriktig oppfatning av de subjektive straffbarhetsvilkår og ber/instruerer forsvareren prosedere i samsvar med dette. Det kan også være situasjoner hvor forsvareren må prosedere et annet syn på tilregnelighet enn det klienten har.videre kan forsvarere ikke være bundet av klientens instruks når det gjelder bevisførselen eksempelvis hvor klienten ikke ønsker å blande inn andre eller skåne andre til tross for at dette vil kunne føre til at uriktig faktum blir lagt til grunn og føre til uriktig domfellelse. I slike og tilsvarende situasjoner må advokatens forpliktelse til å hindre at klienten blir uriktig dømt være avgjørende. Uavhengighet I avsnittet «Uavhengig av motparten» vises det til bestemmelsene i Advokatforskriften kapittel 12, punkt 3,2. Samtykke må imidlertid tillegges ulik vekt i straffesaker og sivile saker, jfr. retningslinjer for forsvarere, punkt 1.7. Forsvarergruppen er kjent med at Advokatforeningen i sin uttalelse til utvalget vil omtale den utredning av disse spørsmål som ble gjort i regi av Advokatforeningen i 2009 med etterfølgende behandling og vedtak i Representantskapet. Det presiseres på denne bakgrunn at

5 utvalget bør skille på behandlingen av sivile saker og straffesaker på dette punkt, samt vurdere å følge opp Advokatforeningens forslag til endring av straffeprosessloven. Adgang til å kombinere advokatvirksomhet med annen virksomhet. I bestemmelsen heter det: «Advokater kan ikke inneha stilling i dømmende virksomhet eller påtalemyndighet.» Avgrensningen er altså knyttet til «stilling», d.v.s. om et oppdrag er regulert med ansettelse/arbeidsavtale. Forsvarergruppen vil i denne forbindelse peke på at også andre tilknytningsformer kan være problematiske. Typisk vil et langvarig oppdragsforhold for påtalemyndigheten kunne være uheldig selv om dette ikke er knyttet til et formelt ansettelsesforhold. Arkivhold Når det gjelder bestemmelsene i kapittel 5 om arkivhold og oppbevaringsplikt for dokumenter antas å være behov for unntak fra straffesaksdokumenter som advokaten har hatt i forbindelse med oppdraget. Originaldokumentene vil være i behold hos politi/påtalemyndighet og det er verken behov for eller hensiktsmessig, at advokaten for disse dokumentene skal ha 10 års oppbevaringsplikt. Av hensyn til slike dokumenters spesielt sensitive karakter og derav følgende krav til sikkert arkivsystem, vil det også være uforholdsmessig og kostnadskrevende å pålegge oppbevaringstid for 10 år for denne type dokumenter. Det er usikkert om politiet i denne forbindelse er ment å omfattes av «annen berettiget person». I så fall bør dette sies uttrykkelig. Kapittel 6 Advokatbistand til eksterne klienter: Oppdragsbekreftelse og opplysningsplikt I straffesaker etableres oppdraget helst gjennom offentlig oppnevning av forsvarer. Det har vært ansett at slik oppnevning trer i stedet for oppdragsbekreftelse som grunnlag for oppdraget. Formelt har det også vært ansett slik at der det skjer en offentlig oppnevning fra domstolens side, vil oppdragsgiver først og fremst være domstolen og klientforholdet består mellom forsvarer og klient. Dette bør etter Forsvarergruppens syn hensynstas ved at det i lovteksten klargjøres hvilke bestemmelser som gir unntak fra kravet om oppdragsbekreftelse. Det er mulig at det bl. a. er forsvareroppnevning det siktes til i avsnittet om «noen sakstyper», hvor rammene for oppdraget er «regulert i lov eller annet regelverk». Men straffesakene er uansett en så omfattende og særskilt saksgruppe at de bør nevnes særskilt og fortrinnsvis i selve lovteksten. Gjennomføringen av advokatoppdraget. Bestemmelsen om at «Advokaten velger selv om han eller hun vil påta seg oppdraget» er formulert helt generelt og antas derfor også å omfatte straffesakene. Også her er det imidlertid behov for at man i merknadene særskilt omtaler situasjonen for forsvarere i straffesaker. Det bør presiseres at også slike oppdrag avgjør advokaten selv om han eller hun vil påta seg. I 3. ledd omtales advokatens adgang til å avbryte oppdraget og det tilsiktes en videreføring av reglene i RGA punkt I merknadene er det her gjort særlig henvisning til strprl. 104, 2. ledd, for de tilfeller at en oppnevnelse ikke endres til tross for klientens ønske om fratreden. Med bakgrunn i bestemmelsene i Retningslinjer for Forsvarere punkt 6 kan med fordel også her forholdet til straffesaker kommenteres noe mer utfyllende i utvalgets merknader. Vederlag. Det heter i bestemmelsens første ledd: «Salæret kan ikke fastsettes på en måte som går ut over advokatens uavhengighet». I merknadene har utvalget så langt ikke kommentert særskilt hvordan

6 denne bestemmelsen skal forstås i tilfelle hvor salæret fastsettes og betales av det offentlige, typisk straffesaker og saker etter lov om fri rettshjelp. Forsvarergruppen er kjent med at Advokatforeningen vil rette en særskilt henvendelse til Advokatlovutvalget om behovet for at man i forbindelse med ny Advokatlov regulerer advokatenes rammevilkår i slike saker og spesielt fastsettelsen av vederlaget. Med bakgrunn i at dette fortrinnsvis dreier seg om saker mot det offentlige er det særlig problematisk for advokatens uavhengighet at vederlaget fastsettes slik det gjør i dag. Forsvarergruppen støtter derfor fullt ut Advokatforeningens initiativ til å få disse forhold nærmere vurdert av Advokatlovutvalget. Vedrørende del III. I likhet med Advokatforeningen vil Forsvarergruppen i utgangspunktet støtte Lovutvalgets valg av den såkalte «brede modell» for organisering av advokatene i et Advokatsamfunn. Det obligatoriske medlemskap i Advokatsamfunnet vil måtte innebære at EMK artikkel 11 setter visse begrensninger for Advokatsamfunnets virksomhet. Disse begrensingene vil imidlertid etter Forsvarergruppens oppfatning ikke måtte ha så omfattende konsekvenser som Lovutvalgets synes å legge til grunn i lovtekst og premisser. Advokatforeningens bidrag i den offentlige debatt er viktig i det norske demokratiet. Dette bidrag, som primært er rettet mot å ivareta rettssikkerheten og rettssamfunnets idealer, har så langt hatt full oppslutning blant norske advokater. Selv om ikke samtlige norske advokater kan antas å ha vært enig i samtlige uttalelser fra Advokatforeningen gjennom årenes løp, er det all grunn til å anta at engasjementet for rettssikkerheten og rettssamfunnet har bred og solid støtte. Dette engasjement ligger godt innenfor ivaretagelsen av det samfunnsoppdrag advokater i sin alminnelighet har gitt seg hen til ved sin yrkesrolle. Det skal videre vises til at standpunktene som i dag inntas av Advokatforeningen i høringsuttalelser og ellers i den offentlige debatt, fremkommer som et resultat av prosesser i en demokratisk oppbygget organisasjon. Med et nytt Advokatsamfunn vil det også være sentralt at det blir en demokratisk og representativ oppbygging organisasjonsmessig. På den måten også vil også Advokatsamfunnets uttalelser og engasjementer være demokratisk forankret i organisasjonen. På denne bakgrunn har Forsvarergruppen vanskelig for å være enig i at det etter EMK artikkel 11 skal være nødvendig å fastslå i lovteksten at et Advokatsamfunn ikke skal kunne «drive rettspolitisk virksomhet». Ved bruken av et slikt uttrykk vil det lett kunne oppstå unødige diskusjoner og uklarhet om hva som faller innenfor og utenfor Advokatsamfunnets oppgaver. Den faktiske grensen for Advokatsamfunnets lovlige virksomhet vil måtte trekkes i henhold i praksis fra EMD med bakgrunn i EMK artikkel 11. Forsvarergruppen vil derfor anbefale at man i lovteksten begrenser seg til en henvisning til rammene som følger av denne bestemmelse og EMD s praksis. Forsvarergruppen vil vedrørende dette spørsmål også vise og støtte til Advokatforeningens omfattende og grundige uttalelse om spørsmålet. Når det særskilt gjelder Forsvarergruppens virksomhet og engasjement for rettssikkerheten, må det vises til at gruppens gjenforening med Advokatforeningen i 2011 nettopp var drevet av et behov for at gruppens engasjement for rettssamfunnets idealer skulle ha større styrke og gjennomslagskraft. Det vil utvilsomt være svært problematisk å kunne opprettholde et slikt engasjement innenfor den modell som Lovutvalget så langt legger opp til. Så vidt lovforslaget og merknadene forstås av Forsvarergruppen har Advokatlovutvalget tenkt seg at mer rettspolitisk engasjerte grupper av

7 advokater skal måtte organisere seg særskilt, jfr. bestemmelsen om «tjenester til andre sammenslutninger av advokater». Det kan ikke være særlig tvil om at en slik organisering utenfor Advokatsamfunnet i betydelig grad vil vanskeliggjøre arbeidet som i dag drives i Forsvarergruppen. I denne forbindelse kan det spesielt vises til at Forsvarergruppen er den grupperingen som avgir flest høringsuttalelser på vegne av Advokatforeningen i løpet av året. Høringsuttalelsene griper ofte direkte rett inn i en pågående og svært aktuell debatt. Dette er debatter som også svært ofte knytter seg til ivaretagelsen av Norges menneskerettslige forpliktelser. Det er vanskelig å tenke seg at et Advokatsamfunns engasjement for å ivareta menneskerettighetene i seg selv skal komme i strid med menneskerettighetene. Samtidig vil det være vanskelig for ikke å si umulig å se for seg at noe av denne virksomhet skal kunne skje innenfor Advokatsamfunnet og at noe må organiseres utenfor. Bakgrunnen for dette er at ressursene for slik frivillig virksomhet er sterkt begrenset, og at nettopp dette forhold var en del av begrunnelsen for gjenforeningen av Forsvarergruppen og Advokatforeningen i En oppsplitting av dette arbeidet i og utenfor Advokatsamfunnet som følge av en ny lov, vil utvilsomt medføre en forvitring både av engasjement og ressurser til skade for den offentlige debatt, særlig knyttet til rettspolitiske spørsmål og ivaretagelse av rettssikkerheten. På denne bakgrunn må Forsvarergruppen innstendig henstille til Advokatlovutvalget å ikke oppstille snevrere ramme for Advokatsamfunnets virksomhet for å sikre rettssikkerhet og rettssamfunnets idealer enn det som er absolutt påkrevet. Organisering av Advokatsamfunnet. I likhet med Advokatforeningen vil Forsvarergruppen peke på at det er nær sammenheng mellom organiseringen av Advokatsamfunnet og hvilke oppgaver Advokatsamfunnet vil kunne ivareta. Jo mer representativt Advokatsamfunnet kan anses å være for advokatstanden som helhet, jo bredere vil Advokatsamfunnets engasjement antas å kunne bli. Forsvarergruppen vil også på dette punkt vise til Advokatforeningens uttalelser om disse spørsmål. Forsvarergruppen vil særlig peke på at det er et åpenbart behov for at Advokatstyret utvides i forhold til lovforslaget slik at flere grupper og større deler av Norges advokater kan være representert. Videre er det viktig at Advokatsamfunnet forankres i en regional organisering ute blant norske advokater over hele landet. Det er viktig at lokale engasjementer for viktige spørsmål kan forankres, og dette engasjementet må så gjennom organisasjonsmessige foranstaltninger sikres videreført gjennom Advokatsamfunnets sentrale organer. Det tredje sentrale moment som Forsvarergruppen vil påpeke vedrørende organiseringen gjelder Advokatmøtet. Det er under lovutkastets tidligere behandling påpekt at det er vanskelig å se for seg at en elektronisk gjennomføring av Advokatmøtet vil kunne la seg gjennomføre. Videre er det påpekt at kravet om at bare 1/3 kan avgi stemme for at Advokatmøtet skal kunne treffe bindende beslutninger vil gjøre det umulig å få truffet slike bindende beslutninger. Det bes derfor også fra Forsvarergruppen om at Advokatlovutvalget revurderer organiseringen av Advokatmøtet.

8