Erstatning ved fødselsskader

Transkript

1 Erstatning ved fødselsskader Sviktbegrepet i pasientskadeloven ved skader på barn Kandidatnummer: 547 Leveringsfrist: Antall ord:

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Tema og aktualitet Problemstilling og perspektiv Avgrensninger og presiseringer Rettskilder Terminologi Videre disposisjon HOVEDLINJER I REGULERINGEN Hensyn Sentrale utviklingstrekk Forholdet til andre deler av erstatningsretten Årsakssammenheng Rimelighetsregelen Strukturen i sviktbegrepet Rettslig utgangspunkt Objektive og subjektive ansvarselementer Forsvarlighetskravet Alminnelig god medisinsk praksis Bevisvurderingen Sakkyndige vurderinger Journalopplysninger MOMENTER FOR SVIKTVURDERINGEN Forhold ved skadevolder Journalføring Forventninger til fødselshjelpen Informasjonsgivning Forhold ved skadelidte Skadens synbarhet Risikoen for skade Alternativ behandlingsmåte GJENNOMGANG AV UTVALGTE TYPETILFELLER Begrunnelse for utvalget Svikt under forløsning i

3 4.2.1 Forløsning ved vakuum og tang Forløsning ved håndgrep Svikt relatert til forsinket forløsning Tilkobling av overvåkningsutstyr Tilkalling av fødselshjelp Svikt relatert til valg av forløsningsmetode Vakuumforløsning vs. keisersnitt Hastekeisersnitt Tendenser i argumentasjonslinjen AVSLUTTENDE BETRAKTNINGER Oppsummering Refleksjoner KILDER ii

4 1 Innledning 1.1 Tema og aktualitet Tema for oppgaven er sviktbegrepet i pasientskadeloven 1 (passkl.) 2 første ledd bokstav a. Det følger av bestemmelsen at en pasient har rett til erstatning for pasientskade når skaden skyldes «svikt ved ytelsen av helsehjelp, selv om ingen kan lastes». Begrepet «svikt» er svært bredt, og jeg avgrenser derfor oppgaven til fødselsskader på barn. Fødselsskader på barn resulterer ofte i svært omfattende skader, med store konsekvenser for de involverte. Utfallet får dermed avgjørende betydning, både for barnets egen og de pårørendes livskvalitet. Statistikk fra Norsk pasientskadeerstatning (NPE) tyder på at terskelen for erstatningsbetingende svikt ved fødselsskader er høy. 2 I 2017 mottok NPE i underkant av 6000 saker totalt. 44 av disse sakene gjaldt skade på barn under fødsel. 37 fikk avslag og 7 fikk medhold. Det totale utbetalingsbeløpet var på nesten en milliard kroner. I overkant av 82 millioner kroner ble utbetalt til dekning av skade på barn under fødsel. Tallene viser at prosentandelen fødselsskadesaker er relativt lav, og at erstatningsutbetalingene er svært høye. Under 16 prosent fikk medhold. Dette viser et avvik mellom pasientens forventing til erstatning og den gjeldende rettstilstanden. 1.2 Problemstilling og perspektiv Problemstillingen er hvordan argumentasjonslinjen ved vurderingen av fødselsskader foretas. Jeg vil identifisere hvilke momenter som er relevante og forsøke å si noe om vekten av disse. Videre vil jeg undersøke likheter og forskjeller i saker med ulike typetilfeller av fødselsskader. De momentene som er særlig fremtredende i saker der det gis medhold, vil kunne si noe om hvor terskelen for erstatningsbetingende svikt ligger. Det vil bli trukket frem saker fra både før og etter ikrafttredelsen av passkl. i Dette gjøres fordi passkl. er en videreføring av eldre rett. 3 De ulike sakene vil kunne si noe om utviklingen av sviktbegrepet og hvorvidt loven har oppnådd sin tilsiktede virkning om å sikre pasienter et bedre erstatningsrettslig vern. 4 Oppgaven vil bli besvart ut fra et rettsdogmatisk perspektiv. Hensynet til pasienten er hovedformålet bak passkl. 5 Oppgaven vil derfor bli belyst ut fra et pasientperspektiv. 1 Lov 15. juni 2001 nr. 53 om erstatning ved pasientskader mv. 2 Se NPE.no, under fanen statistikk. 3 Ot.prp. nr. 31 ( ) s NOU 1992: 6 s NOU 1992: 6 s

5 1.3 Avgrensninger og presiseringer Oppmerksomheten vil rettes mot skade på barn oppstått som en følge av fødselshjelpen. Skade som er forårsaket av forhold før og etter fødselen vil ikke bli behandlet. Det avgrenses mot skade på mor. Oppgaven vil ta for seg somatiske skader innen spesialisthelsetjenesten. Fødselsskader oppstått ved hjemmefødsler behandles ikke. Det avgrenses mot de øvrige ansvarsgrunnlagene i passkl. 2 første ledd bokstav b til e. Unntaksbestemmelsen i passkl. 2 tredje ledd vil behandles kort for å belyse hva som faller utenfor sviktbestemmelsens dekningsområde. Det avgrenses mot erstatningsutmålingen. Frister og andre prosessuelle problemstillinger vil ikke ble behandlet. Enkelte saksbehandlingsregler vil likevel behandles kort der disse har betydning for rettskildebildet. Sentrale elementer ved bevisvurderingen vil gjennomgås for å belyse hvordan de ulike momentene vektlegges i rettsanvendelsen. Bakgrunnen for avgrensningen er å undersøke terskelen for erstatningsbetingende svikt innenfor en kort tidsperiode. Fødselshjelp er preget av vanskelige vurderinger som ofte må tas i tidsnød. Fødsel er ingen sykdom og skal i utgangspunktet gå sin naturlige gang. 6 Det er alltid en viss risiko for at det kan oppstå skade under en fødsel, også der fødselshjelpen har vært adekvat. Det foreligger ofte en større risikograd i disse sakene, sammenlignet med tilfeller der pasienten behandles for en sykdom. Jeg vil forsøke å finne ut hvor utslagsgivende fødselens naturlige risiko er ved sviktvurderingen. 1.4 Rettskilder Lovens ordlyd «svikt» gir liten veiledning. Forarbeidene er sentrale ved tolkningen av begrepet. De sier noe om de endringene som ble gjort etter at loven ble erstattet med eldre rett. 7 Enkeltsakene er basert på konkrete helhetsvurderinger. Rettspraksis får derfor generelt sett begrenset rettskildemessig overføringsverdi. Det finnes omfattende forvaltningspraksis på området. NPE og Pasientskadenemnda (Nemnda) fungerer som henholdsvis første og andre instans. Pasienten kan klage saken inn for Nemnda dersom det gis avslag i NPE. Nemnda ble etablert som et eget selvstendig forvaltningsorgan da passkl. trådte i kraft i Forvaltningspraksis er rettskildemessig relevant der den er ensartet, se Skygge (Rt s. 1757, avsnitt 45) og Sarkom (Rt s. 218, avsnitt 63). Det fremgår at praksisen er relevant dersom den gir «uttrykk for, eller har gitt 6 Se Mørtvedt (2011) s. 161 og Inngrepsterskel (LE ). 7 NOU 1992: 6 s Reiersen (2008) s

6 seg utslag i en fast og konsistent praksis». Saken kan videre bringes inn for de ordinære domstolene, etter passkl. 18 første ledd. Det følger av forarbeidene at det er erstatningskravet som er gjenstand for domstolsprøving. 9 Det vises i denne sammenheng til Angiografi (Rt s. 1217). Det fremgår at «[d]omstolene har full prøvelsesrett» (avsnitt 29), i motsetning til den ordinære gyldighetsprøvingen ved forvaltningsvedtak, jf. forvaltningsloven 10 (fvl.) 41. Domstolene har riktignok ikke den medisinskfaglige kompetansen. «Dette i seg selv tilsier en viss tilbakeholdenhet med å overprøve [N]emndas faglige vurderinger.», se Inngrepsterskel (LE ). Domstolene vektlegger praksis fra Nemnda i sin vurdering. Nemndspraksis får etter dette rettskildemessig verdi. Søk på Lovdata viser at fødselsskadesakene sjelden ankes videre til Høyesterett. Med søkeordene «*fødselsskade», «*fødsel», og «*pasientskade» (*=trunkert søk) vises ingen saker der Høyesterett vurderer sviktbestemmelsen. 11 Det finnes enkelte fordeler ved at sakene avgjøres i lagmannsretten. Hovedforhandlingen er muntlig og bevisføringen er umiddelbar i lagmannsretten, jf. tvisteloven 12 (tvl) første ledd, jf. tvl Bevisføringen er middelbar i Høyesterett, jf. tvl første ledd. Muligheten for partenes tilstedeværelse er en fordel i kompliserte fødselsskadesaker. På områder der avgjørelsene blir nektet fremmet for Høyesterett, og dermed avsluttes i lagmannsretten, kan sakene bli bestemmende for rettstilstanden. 13 Avgjørelsene kan ses som en presumsjon for gjeldende rett. Oppgaven vil fortrinnsvis basere seg på rettspraksis fra lagmannsretten og forvaltningspraksis fra Nemnda. Høyesterettspraksis vil anvendes der den har overføringsverdi til tolkningen av sviktbegrepet i pasientskaderetten. Den juridiske litteraturen har liten vekt som rettskildefaktor. 14 Teorien vil likevel benyttes som tolkningsfaktor ved gjennomgangen av regelverket. Veilederen i fødselshjelp (2014) vil også trekkes frem for å belyse de etiske og faglige retningslinjene for fødselshjelp Ot.prp. nr. 31 ( ) s. 76 og Lov 10. februar 1967 om behandlingsmåten i forvaltningssaker. 11 Oppdatert søk pr Lov 17. juni 2005 nr. 90 om mekling og rettergang i sivile tvister. 13 Eckhoff og Helgesen (2001) s Eckhoff og Helgesen (2001) s Veileder i fødselshjelp (2014). 3

7 1.5 Terminologi Helsepersonell er personell som enten har autorisasjon eller lisens, jf. helsepersonelloven 16 (hpl.) 3 første ledd. Med helsehjelp menes handling som utføres av helsepersonell, med blant annet forebyggende og behandlende formål, jf. hpl. 3 tredje ledd. En pasient er en person som mottar helsehjelp, jf. pasient- og brukerrettighetsloven 17 (pbrl.) 1-3 bokstav a. Et ufødt barn er å anse som pasient, dersom det «mottar selvstendig medisinsk hjelp under fødselen», se PSN Dette er også lagt til grunn i juridisk teori. 18 Pasientskade er skade voldt av helsepersonell under utøvelsen av helsehjelpen, jf. passkl. 1 andre ledd. De vanligste fødselsskadene på barn er cerebral parese (CP) og plexusskade. 19 CP er en hjerneskade som blant annet kan oppstå under fødselen 20. En av de viktigste årsakene til skaden er oksygenmangel (surstoffmangel) som følge av forsinket forløsning. Plexusskade er en skade på armnervefletningen. 21 Skaden er forårsaket av at armen kommer i klem under forløsningen. 1.6 Videre disposisjon Regelverkets hovedlinjer vil bli presentert i kapittel 2. Her vil bestemmelsens hovedelementer gjennomgås. Det vil først redegjøres for sentrale hensyn og utviklingstrekk. Deretter kommenteres forholdet til andre deler av erstatningsretten, før strukturen og innholdet i sviktbegrepet kartlegges. I slutten av kapittel 2 er det foretatt en forenklet gjennomgang av de mest sentrale elementene ved bevisvurderingen. De ulike momentene for sviktvurderingen blir behandlet i kapittel 3. I kapittel 4 er det foretatt en gjennomgang av utvalgte typetilfeller. Gjennomgangen vil belyse både sviktvurderingens materielle vilkår og oppfyllelsen av årsakskravet. Avslutningsvis følger en oppsummering og enkelte refleksjoner i kapittel 5. I det følgende er alle kursiveringer foretatt av meg med mindre annet fremgår i oppgaven. Avgjørelsene fra Høyesterett er navngitt slik de fremgår av juridisk litteratur, eventuelt justert i samsvar med kravet til personvern, jf. HR A. Enkelte avgjørelser fra underrettspraksis og vedtak fra Nemnda er navngitt av meg for å fremme en mer oversiktlig fremstilling. 16 Lov 2. juli 1999 nr. 64 om helsepersonell mv. 17 Lov 2. juli 1999 nr. 63 om pasientrettigheter. 18 Mørtvedt (2011) s Eilertsen (2015) s Nylenna (2017) s Nylenna (2017) s

8 2 Hovedlinjer i reguleringen 2.1 Hensyn Det er to overordnede hensyn som begrunner erstatningsplikten generelt; hensynet til gjenoppretting og hensynet til prevensjon. Det følger av forarbeidene at formålene bak erstatningsreglene «først og fremst [er] å forhindre og gjenopprette skade». 22 Dette er også lagt til grunn i rettspraksis. 23 Betydningen av hensynene følger også av juridisk teori. 24 Hensynet til gjenoppretting innebærer at skadelidte skal stilles i samme posisjon som vedkommende var i før skaden inntraff. Det er først og fremst den økonomiske situasjonen som skal gjenopprettes. Ikke-økonomisk tap dekkes etter skadeserstatningsloven 25 (skl.) i form av ménerstatning, jf. 3-2 og oppreisning, jf Slike ikke-økonomiske tap er utenfor pasientskadelovens dekningsområde, jf. passkl. 4. Det preventive hensynet virker forebyggende og har to sider; allmenn- og individualprevensjon. 26 Hensynet skal hindre skadevolder i å volde skade og forhindre gjentakelse. Prevensjonstanken vil trolig ha begrenset betydning i pasientskaderetten grunnet fravær av krav til subjektiv skyld. Prevensjonshensynet kan likevel bidra til økt forsiktighet. Dette vil fremme trygghet og sosial rettferdighet for borgerne. Det viktigste formålet bak pasientskadesektoren er hensynet til pasienten. Det oppstilles ingen særskilt formålsbestemmelse i passkl. Det følger av forarbeidene at formålet bak lovgivningen er å sikre pasienten et bedre erstatningsrettslig vern. 27 Hensynet til det enkelte individ har utvidet betydning på dette området fordi erstatningsvurderingen gjør «gjeldende sosiale hensyn som krever spesialtilpassede løsninger».» 28 Pasienten regnes som den svake part og skadelidtes behov for erstatning må derfor stå i forgrunnen. 29 Disse hensynene har sitt opphav i det grunnleggende formålet bak velferdsstaten, som siden 1990 har hatt særlig vekt på betydningen av borgernes velferd. 30 God helsehjelp for det enkelte individ er med på å gagne samfunnet som helhet. Dette er bakgrunnen for statens investering i ulike helsetiltak Ot.prp. nr. 31 ( ) s. 14 og NOU 1977: 33 s Se Rt s. 137 (avsnitt 15), Rt s (avsnitt 19), Rt s. 140 (avsnitt 39), Rt s. 61 (avsnitt 17), Rt s. 104 (avsnitt 34), Rt s. 289 (avsnitt 42) og Rt s (s. 1378). 24 Wilhelmsen og Hagland (2017) s. 47, Lødrup og Kjelland (2009) s. 107 og Nygaard (2007) s Lov 13. juni 1969 nr. 26 om skadeserstatning. 26 Wilhelmsen og Hagland (2017) s NOU 1992: 6 s Askeland (2013) s Askeland (2013) s Kjelland (2017) s Kjønstad og Syse (2012) s

9 Ved vurderingen av fødselsskader på barn, trekker reelle hensyn i retning av å vektlegge hensynet til barnet. Norge har gjennom menneskerettsloven 32 (mrl.) 2 inkorporert FNs konvensjon om barns rettigheter 33 (BK). Det følger av BK artikkel 3 nr. 1 at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn i alle handlinger som berører barn. Det fremgår av artikkel 23 nr. 1 at «et barn som er psykisk eller fysisk utviklingshemmet, bør ha et fullverdig og anstendig liv under forhold som sikrer verdighet, fremmer selvstendighet og bidrar til barnets aktive deltakelse i samfunnet». Bestemmelsene speiles i liten grad inn i pasientskadereguleringen. Norge ble klaget inn for EMD etter Hjernesvulst I (Rt s. 1336) og Hjernesvulst II (Rt s. 425). Sakene omhandler erstatningsutmåling av barneerstatning på vegne av en gutt som fikk en hjerneskade etter feildiagnostisering. Saken ble avvist av prosessuelle grunner. Avgjørelsene er et av få eksempler på at Nemnda trekker inn forholdet til BK i vurderingen av pasientskadeerstatning. 34 Gjennom grunnlovsrevisjonen i 2014, ble hensynet til barnets beste nedtegnet i Grunnloven 35 (grl.). Staten skal tilrettelegge for å gi barn økonomisk, sosial og helsemessig trygghet, jf. grl Revisjonen er ikke ment å innebære noen realitetsendring. 36 Det kan likevel antas at retten vil føre seg mer forpliktet til å vektlegge hensynet til barnet i fødselsskadesaker etter revisjonen. Bestemmelsen skal ivareta barns rettigheter i en periode der fundamentet for utviklingen av barnet legges. 37 Beskyttelse av barn har på denne måten et forebyggende, og dermed rettsøkonomisk aspekt. Økonomisk trygghet er med på å bedre oppvekstsvilkår for barn som rammes av fødselsskader. Passkl. kan utfylles med formålene i hpl. 1. Formålene er generelle og dekkende for hele helselovgivningen. 38 De får derfor betydning ved tolkningen av reglene i passkl. Det fremgår av hpl. 1 at loven skal «bidra til sikkerhet for pasienter og kvalitet i helse- og omsorgstjenesten samt tillitt til helsepersonell og helse- og omsorgstjenesten». Hensynet til sikkerhet ved fødselsskader er ivaretatt gjennom sanksjon i form av erstatning etter passkl. Tilsynsmyndighetene fører kvalitetskontroll og har blant annet adgang til å frata autorisasjon etter hpl. kapittel 11 for å fremme kvalitet i helsetjenesten. 39 Hensynet til tillitt er blant annet 32 Lov 21. mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett. 33 FNs konvensjon om barnets rettigheter av 20 november Se også PSN , der BK artikkel 23 ble påberopt ved fødselsskade. 35 Lov 17. mai 1814 Kongeriket Norges grunnlov. 36 Rapport fra Menneskerettighetsutvalget ( ) s Kjelland (2017) s Kjelland (2016) s Ot.prp. nr. 13 ( ) s

10 ivaretatt gjennom hpl. 74 som setter grenser for bruk av personlig tittel. Pasienten skal kunne ha tillitt til at jordmoren har den faglige kompetansen som kreves for å kunne utføre kvalitetssikker fødselshjelp. Relasjonen mellom juridiske og medisinske fag gjør det viktig å trekke frem hensynet til pasientens rettssikkerhet. Jurister står ovenfor vanskelige medisinskfaglige spørsmål ved vurderingen av fødselsskader. Rettslige aktører gis rom for å vektlegge sakkyndige uttalelser og dermed det medisinske skjønn. For å ivareta rettsikkerheten er det viktig at jussen får forrang i disse vurderingene. Kjelland har i juridisk litteratur uttalt følgende: «Det er når rettsstillingen til enkeltklienter skal fastlegges, at den juridiske metoden fullt ut kommer til anvendelse.» 40 Samtidig må hensynet til helsepersonellets rettssikkerhet ivaretas. Dette hensynet er formålet bak opprettelsen av Nemnda. 41 Hensynet er blant annet ivaretatt ved at vedtaket kan prøves full ut av domstolene, jf. passkl. 18. Lovgivningen søker å skape trygghet og tillitt for pasienten. Det er likevel viktig at ansvaret ikke blir for strengt for å hindre et uforholdsmessig avskrekkende erstatningsansvar ovenfor helsepersonellet. 2.2 Sentrale utviklingstrekk Før fremveksten av et særskilt pasientskadevern måtte pasienter benytte seg av de alminnelige erstatningsreglene. 42 Et alternativ var å påvise skyld hos helsepersonell og på den måten vinne frem med det ulovfestede culpaansvaret. Et annet alternativ var å påberope et strengt objektivt ansvar, i form av arbeidsgiveransvaret eller produktansvaret. Denne ordningen viste seg å være lite hensiktsmessig av flere grunner. 43 Det ble vanskelig for pasienten å bevise at helsepersonellet hadde opptrådt klanderverdig. Dette førte til at flere pasienter unnlot å gå til sak mot helsepersonellet. Lange rettslige prosesser gjorde det krevende for pasienten å nå frem med sitt materielle krav. Det fremtidige forholdet mellom lege og pasient stod også i fare for å bli svekket av en rettslig prosess. Departementet ønsket derfor å skjerpe det alminnelige uaktsomhetsansvaret og utvikle et særskilt pasientskadevern. 44 På bakgrunn av dette utarbeidet departementet et forslag til midlertidige regler. Reglene trådte i kraft 1. januar 1988 og er i dag inntatt i forskrift 45 (midlertidig ordning/midlertidige regler). 40 Kjelland (2017) s Ot.prp.nr. 13 ( ) s Se HIV (Rt s. 768), Rt s. 388, Dispril (Rt. 2000) s. 915 og Jordmor (Rt s. 1050). 43 NOU 1992: 6 s. 11 og Innst. O. nr. 68 ( ) s Forskrift 1. januar 1988 nr om regler midlertidig ordning med pasientskadeerstatning for somatiske sykehus/poliklinikker. 7

11 Deretter fremmet justisdepartementet sitt lovforslag. 46 Det følger av lovforslaget at passkl. er en videreføring av de midlertidige reglene. 47 Rettspraksis der den midlertidige ordningen blir anvendt er derfor relevant ved tolkningen av passkl. De midlertidige reglene anvendes fremdeles ved vurderingen av fødselsskader oppstått før ikrafttredelsen av passkl. i 2003, jf. passkl. 21 bokstav a. Departementet formulerte i utgangspunktet ansvarsgrunnlaget slik at det omfattet «feil eller svikt» ved helsehjelpen. 48 Ordlyden «feil eller svikt» viste seg å være uheldig. 49 Ordet «svikt» gjorde det vanskelig for pasienten og andre ikke-jurister å tolke hvorvidt bestemmelsen medførte et uaktsomhetskrav. I tillegg medførte bruken av ordet «feil» en svekkelse av det objektive elementet ved at det indikerte et skyldkrav. Ordet «feil» ble derfor fjernet etter forslag fra sosialkomiteen i deres utredning fra Reglene omfattet opprinnelig hele den offentlige helsetjenesten, og deler av den private helsesektoren. Ved lov om endringer i pasientskadeerstatningen 51 ble det i 2007 vedtatt at reglene skulle gjelde tilsvarende for hele den private helsetjenesten. 52 Den midlertidige ordningen har en annen utforming enn passkl. Utgangpunktet i de midlertidige reglene er at det skal ytes erstatning, med mindre tilfellet faller inn under unntakene i 3, jf. midlertidig ordning 2. Et av unntakene er at erstatning ikke skal ytes dersom behandlingen er «adekvat», jf. midlertidige ordning 3 bokstav d. Et annet unntak er der skaden må ses som «en følge av en risiko» pasienten må akseptere, jf. midlertidig ordning 3 bokstav a. Etter disse reglene må pasienten enten bevise at fødselshjelpen er inadekvat eller at fødselshjelpen er et utslag av en uakseptabel risiko. 53 Rettsregelen som definerer det rettslige innholdet i sviktvurderingen er i dag formulert slik i passkl. 2 første ledd bokstav a: «Pasienten og andre som har lidt tap på grunn av pasientskade, har krav på erstatning når skaden skyldes a) Svikt ved ytelsen av helsehjelp, selv om ingen kan lastes,» 46 Ot.prp. nr. 31 ( ). 47 Ot.prp. nr. 31 ( ) s Ot.prp. nr. 31 ( ) s Innst. O. nr. 68 ( ) s Innst. O. nr. 68 ( ) s Lov 29. juni 2007 nr. 78 om endringer i loven om pasientskadeerstatning. 52 Ot.prp. nr. 103 ( ) s Ot.prp. nr. 31 ( ) s

12 Til forskjell fra den midlertidige ordningen, er det foretatt en positiv opplisting av hvilke ansvarsgrunnlag som medfører pasientskadeerstatning. Pasienter som har lidt et tap, har etter dagens regelverk rett på erstatning dersom det foreligger en svikt som har forårsaket en fødselsskade. 2.3 Forholdet til andre deler av erstatningsretten Årsakssammenheng Årsakssammenheng er et grunnleggende vilkår i norsk erstatningsrett og innebærer at ansvarshendelsen må ha forårsaket skaden. 54 Kravet er et utslag av en grunnleggende rettsoppfatning ved at det pålegger skadevolder å dekke tapet. 55 Oppfyllelse av vilkåret krever årsakssammenheng i to ledd. 56 For det første må ansvarshendelsen ha forårsaket skaden. For det andre må skaden forårsake et økonomisk tap. Vilkåret beskrives som et krav om faktisk årsakssammenheng. 57 Dette innebærer at oppfyllelsen av kravet beror på en konkret bevisbedømmelse. Passkl. 2 første ledd bokstav a viser at det må foreligge årsakssammenheng mellom tapet og pasientskaden, jf. ordlyden «lidt tap på grunn av» pasientskade. Videre må det være årsakssammenheng mellom pasientskaden og ansvarshendelsen. Pasientskaden må «skyldes» svikten. Tvil om oppfyllelsen av årsakssammenheng er som regel knyttet til to ulike forhold. 58 For det første oppstår spørsmålet om årsakskravets rettslige side er oppfylt. Et eksempel er hvorvidt fødselshjelpen faller inn under sviktbegrepet i passkl. 2 første ledd bokstav a eller om skaden skyldes for eksempel teknisk svikt, jf. passkl 2 første ledd bokstav b. For det andre kan tvilen knytte seg til faktum. Et eksempel er der manglende journalføring gjør det vanskelig å klarlegge hva som rent faktisk skjedde under fødselsforløpet. Det følger av rettspraksis at utgangspunktet er betingelseslæren. 59 Læren går ut på at skaden må være en nødvendig følge av ansvarshendelsen. Læren har sitt opphav i P-pille II (Rt s. 64). Høyesterett vurderte hvorvidt bruken av p-piller var en betingelse for utviklingen av 54 Se Passasjer (Rt s. 1), Nakkesleng I (Rt s. 1565), Drosjesjåfør (Rt s. 337), Stokke (Rt s. 1473) og Fysioterapeut (Rt s. 418). 55 Hagstrøm og Stenvik (2015) s Hagstrøm og Stenvik (2015) s Hagstrøm og Stenvik (2015) s Lødrup og Kjelland (2009) s Se Pseudoanfall (Rt. 2007) s. 158, Drosjesjåfør Rt s. 337, Nakkesleng I (Rt s. 1565), HIV (Rt s. 768), Cauda Equina (Rt s. 1538), Torghatten (Rt s. 1398), Asfaltkant (Rt s. 253), Barnevern (Rt s. 1468) og Rt s

13 alvorlige depresjoner. Retten la til grunn at det avgjørende var om p-pillen var en «nødvendig betingelse» i den grad det var «naturlig å knytte ansvar» til den (s. 70). Betingelseslærens betydning ved fødselsskader fremgår blant annet av LB og LB Sistnevnte gjaldt pasientskadeerstatning for hjerneskade på barn etter fødsel. Spørsmålet var om hjerneskaden var en følge av oksygenmangel under fødselen. Ved årsaksvurderingen viste lagmannsretten til P-pille II og tilføyde at «[d]enne såkalte betingelseslæren eller differanselæren er hovedregelen om årsakssammenheng, og danner utgangspunktet for årsaksvurderingen». Lagmannsretten konkluderte med at det ikke forelå tilstrekkelig årsakssammenheng, fordi det ble ansett sannsynlig at skaden oppstod før fødselen. Læren er også lagt til grunn i en rekke andre avgjørelser i Nemnda. 60 Dersom skaden ikke ville skjedd dersom ansvarshendelsen tenkes borte, vil ansvarshendelsen ikke være en nødvendig betingelse for skaden. 61 Fødselsskader er gjennomgående preget av å være kompliserte og det er ofte vanskelig å finne den konkrete årsaken til skaden. Det følger av forarbeidene at årsakssammenheng vil foreligge også der ulike årsaker og ansvarshendelser sammen leder til skaden. 62 I juridisk litteratur er dette formulert som likestillingsprinsippet og solidaransvarsprinsippet. 63 Likestillingsprinsippet bygger på den forutsetning at en og samme skade kan ha flere årsaker. Solidaransvarsprinsippet innebærer at en og samme skade kan ha flere ansvarshendelser. Dette innebærer at det vil foreligge årsakssammenheng også der fødselshjelpen har vært en medvirkende årsak til fødselsskaden. 64 Dette er den viktigste rettsvirkningen av betingelseslæren. 65 Bakgrunnen for at det ofte er flere årsaksfaktorer ved fødselsskader kan være fødselens naturlige kompleksitet. Et eksempel kan tenkes ved oppstått hjerneskade under forsinket forløsning. Spørsmålet blir hvorvidt manglende fødselshjelp har forårsaket skaden. Det vil ofte være vanskelig å bevise at en forsinket forløsning alene er årsaken. Andre forhold som for eksempel fosterets oksygentilførsel før sykehusets håndtering av fødselen vil kunne utgjøre en vesentlig årsaksfaktor. I Samvirkende årsaker (PSN ) konkluderte Nemnda med at årsakskravet var oppfylt. Dette til tross for at den forsinkede forløsningen alene var utilstrekkelig årsak bak fødselsskaden. I vedtaket ble det ansett sannsynlig at 60 Se eksempelvis PSN , PSN og PSN Hagstrøm og Stenvik (2015) s Ot.prp. nr. 31 ( ) s Kjelland (2011) s Rognlien (1995) s Hagstrøm og Stenvik (2015) s

14 hjerneskaden også var forårsaket av oksygenmangel forut for fødselen. Oksygenmangelen under fødselen hadde ført til en «merskade» og skadelidte ble derfor tilkjent 50 prosent erstatning for det økonomiske tapet. Dette viser at årsakskravet vil være oppfylt også der fødselshjelpen har vært en medvirkende årsak til fødselsskaden. Betingelseslæren gjelder ikke uten begrensinger. Det følger blant annet av Schizofreni (Rt s. 172) at skaden ikke må være «så upåregnelig, fjern og avledet [at det] ikke er rimelig å knytte ansvar til den» (avsnitt 66). Denne adekvanslæren tar sikte på å beskytte skadevolder mot fjerntliggende skadefølger. 66 Årsakskravet er med andre ord forbeholdt en vesentlighetsfaktor. Svikten må være en viss bidragsfaktor bak skadeforvoldelsen. 67 Adekvanskriteriet ved fødselsskader illustreres i PSN Nemnda vurderte om mor hadde krav på erstatning. Hun ble påført psykisk skade som en følge av skade på barnet under fødselen. Den psykiske skaden ble ansett for å skyldes «en forståelig psykisk påkjenning det innebærer å få et barn med alvorlig hjeneskade». Mors psykiske plager ble dermed ansett for å være for avledet fra svikten. Det kan foreligge tilstrekkelig årsakssammenheng også der fødselsskaden er forårsaket av en unnlatelse. Dette kommer blant annet til uttrykk i LB Det fremgår av avgjørelsen at årsakskravet vil være oppfylt der «skaden kan føres direkte tilbake til tiltaket eller unnlatelsen». Dersom helsepersonellet for eksempel ikke gripe inn til tross for indikasjoner på dårlig blodsirkulasjon til fosteret, vil dette kunne utgjøre en svikt i form av en unnlatelse. Dette følger også av juridisk teori; «I nyere teori sier man gjerne at det ikke er noen prinsipiell forskjell mellom den aktive handlingen og unnlatelsen...». 69 Det oppstilles etter dette en handleplikt for helsepersonellet til å gripe inn dersom fødselen utvikler seg i feil retning Rimelighetsregelen Passkl. 2 tredje ledd åpner for erstatningsansvar uavhengig av om det foreligger en svikt ved fødselshjelpen. Unntaksbestemmelsen kan avvendes i de tilfellene det er vanskelig for pasienten å nå frem med det beviskravet som kreves i sviktvurderingen. Ett av to alternative vilkår i unntaksbestemmelsen må være oppfylt. Passkl. 2 tredje ledd er utformet slik: 66 Hagstrøm og Stenvik (2015) s Kjelland (2011) s Se også PSN , PSN og PSN Kjønstad (2007) s

15 «Selv om det ikke foreligger grunnlag for erstatningsansvar etter første og annet ledd, kan det unntaksvis ytes erstatning når det har skjedd en pasientskade som er særlig stor eller særlig uventet, og som ikke kan anses som et utslag av en risiko som pasienten må akseptere.» Departementet ønsket at vurderingen av om skaden er «særlig stor eller særlig uventet» i utgangspunktet skulle baseres på en rimelighetsvurdering. 70 Det følger av forarbeidene at skaden og sykdommen skal veies opp mot hverandre. 71 Det skal dermed ikke fortas en ren rimelighetsvurdering. Ved fødselsskader betyr dette at skaden må veies opp mot fødselens naturlige risiko. Unntaksbestemmelsen skal dekke de tilfellene hvor det vil virke støtende på rettsfølelsen dersom erstatning ikke blir tilkjent og den får først og fremst betydning ved de sjeldne, men uunngåelige skader. 72 Bestemmelsen fungerer på denne måten som en sikkerhetsventil. 73 Dette viser at det er en høy terskel for å anvende bestemmelsen. Et eksempel kan tenkes der en fødselsskade er forårsaket av forsinket fødselshjelp, grunnet katastrofekeisersnitt på en annen fødende. Dette vil utgjøre en ekstraordinær og uforutsigbar situasjon og det vil være vanskelig å unngå skade. Viktigheten av inngrepet, skadehyppigheten og skadens omfang står sentralt ved anvendelsen av unntaksbestemmelsen. 74 Disse momentene er av betydning for å vurdere pasientens aksepterte risiko. I forarbeidene fremgår det at det ikke skal gis erstatning dersom skaden må ses som akseptabel i forhold til sykdommen. 75 Dersom helsehjelpen er nødvendig for å redde pasientens liv, vil dette trekke mot erstatningsansvar dersom det oppstår skade. Pasienten vil i slike tilfeller være villig til å risikere eventuelle komplikasjoner ved behandlingen. Skaden blir da et utslag av en veloverveid risiko. Det vises i denne sammenheng til Sarkom (Rt s. 218). Høyesterett kom til at en kreftpasient ikke hadde krav på erstatning fordi behandlingen var nødvendig for å redde pasientens liv. Førstvoterende trekker frem Nemndas vurdering av at sykdommen var så alvorlig at det måtte «aksepteres en relativ høy risiko for alvorlige komplikasjoner» (avsnitt 62). Avgjørelsen illustrer at terskelen for å anvende unntaks-bestemmelsen blir desto høyere dersom behandlingen er livsnødvendig. I LB vurderte lagmannsretten fødselsskade i form av CP, etter passkl. 2 tredje ledd. Skulderen satt fast under vakuumforløsningen og det måtte anvendes håndgrep. Det ble lagt til grunn at det ikke forelå svikt. Dette var ikke til hinder for å anvende unntaks- 70 Ot.prp. nr. 31 ( ) s. 63 og s NOU 1992: 6 s NOU 1992: 6 s Ot.prp. nr. 31 ( ) s NOU 1992: 6 s NOU 1992: 6 s

16 bestemmelsen. «Bestemmelsen ville [i så fall] ikke hatt noe selvstendig virkeområde sammenholdt med bestemmelsen første ledd bokstav a». Det ble lagt vekt på at pasienten var i en livstruende situasjon grunnet surstoffmangel. Den klare hovedregelen i disse tilfellene ble ansett for å være at det «ikke [foreligger] erstatningsansvar etter passkl. 2 tredje ledd». Lagmannsretten ga uttrykk for at det muligens burde vært foretatt en ren rimelighetsvurdering, men at det ikke ligger opp til lagmannsretten å avgjøre hvordan vurderingen skal foretas. 2.4 Strukturen i sviktbegrepet Rettslig utgangspunkt Hovedregelen er i følge forarbeidene at pasienten har krav på full erstatning. 76 Dette følger også av juridisk teori. 77 Passkl. 2 første ledd bokstav a gir pasienter rett til pasientskadeerstatning der det foreligger en «svikt ved ytelsen av helsehjelp, selv om ingen kan lastes». Ordlyden «helsehjelp» viser at ansvarsgrunnlaget dekker både forebyggende, diagnostiserende og behandlende hjelp som ytes av helsepersonell, jf. hpl. 3 tredje ledd. I det følgende vil strukturen i sviktbegrepet gjennomgås. Begrepets elementer på oversiktsplan vil presenteres først. Deretter vil forsvarlighetskravet og den faglige standarden «alminnelig god medisinsk praksis» behandles Objektive og subjektive ansvarselementer I erstatningsretten skilles det mellom ansvar på subjektivt og objektivt grunnlag. 78 Det subjektive ansvaret bygger på uaktsomhet (culpaansvaret). Culpaansvaret er en reaksjon mot en handling som ikke burde vært foretatt. Det objektive ansvaret gjelder uavhengig av skyld og er en risikoplassering av ansvar der risikoen for skade er stor. 79 Det objektive elementet innebærer at handlingen strider mot en normalforventing. Sviktbegrepet omfatter i utgangspunktet uaktsomme handlinger. 80 Dersom helsepersonellet handler uaktsomt og dette forårsaker skade, vil det som regel foreligge en svikt. Sviktbegrepet inneholder både et subjektivt og et objektivt element. I det følgende vil oppmerksomheten rettes mot sviktbegrepets plassering mellom den subjektive og objektive ansvarsformen. 76 NOU 1992: 6 s Wilhelmsen og Hagland (2017) s Se Klepp (Rt s. 1244), Lier (Rt s. 697), Politivedtekt (Rt s. 560), sml. Lysaker (Rt s. 330), Vannledning (Rt s. 715) og P-pille II (Rt s. 64). 79 Lødrup og Kjelland (2009) s Innst. O. nr. 68 ( ) s

17 Det subjektive elementet blir fremtredende ved en isolert ordlydsfortolkning av «svikt». Ordlyden indikerer at det må ha skjedd noe om ikke burde skje. Sviktbegrepets subjektive element gjør at sviktvurderingen skiller seg fra de rene objektive ansvarsformene i passkl. 2 første ledd. I juridisk litteratur er opprettelsen av loven omtalt som «en reaksjon på at domstolene ikke var villig til å innføre ulovfestet objektivt ansvar for sykehus med mindre det dreide seg om svikt i det tekniske utstyret». 81 Dette viser at sviktbegrepet ikke bygger på et rent objektivt ansvar. Selv om ordlyden «svikt» isolert sett kan gi anvisning på et subjektivt ansvar, blir tolkningen annerledes dersom ordlyden ses i sammenheng med fravær av et skyldkrav, jf. ordlyden «selv om ingen kan lastes». Det fremgår av forarbeidene at regelen er objektivisert. 82 Videre følger det av forarbeidene at «terskelen for hvilke handlinger som skal utløse ansvar skal være lavere enn i den alminnelige erstatningsrett». 83 Sviktregelen kan ses som en videreføring av de midlertidige reglene der vurderingen beror på om behandlingen har vært «adekvat». 84 Dette ansvarsgrunnlaget er omtalt som en form for «culpa light». 85 I Permisjon (LB ) vurderte lagmannsretten svikt ved fødselsskade, jf. passkl. 2 første ledd bokstav a. Det gis uttrykk for følgende vedrørende ansvarsformen: «culpaansvarets objektive element er opprettholdt, mens kravet til subjektiv skyld er fjernet». I juridisk teori er det gitt uttrykk for at «sviktbegrepet også omfatter situasjoner hvor det foreligger forhold hos skadevolder som ville ha medført ansvarsfrihet etter culparegelen». 86 Dette vil for eksempel være tilfeller der skaden har sin årsak i en misforståelse fra pasientens side som ikke kan bebreides helsepersonellet. Uaktsomhet er dermed verken er nødvendig eller tilstrekkelig for å påvise svikt. Det objektive elementet er etter dette mest fremtredende. Det finnes en nedre grense for erstatningsbetingende ansvar. Røntgenstråle (Rt s. 482) handler om erstatningskrav etter uaktsomhetsansvaret for sårskader ved røntgenbehandling. Uttalelsene er generelle og har derfor overføringsverdi. Følgende fremgår: «ikke enhver menneskelig svikt som måtte forekomme under arbeidet med å helbrede sykdommer vil overstige den terskel hvor ansvar for uaktsomhet er på sin plass». Det må være en «viss margin» der helsepersonellet har gjort sitt beste, selv om en etterfølgende vurdering viser at en annen behandling «objektivt sett skulle ha vært gjennomført» (s ). 81 Wilhelmssen og Hagland (2017) s Innst. O. nr. 68 ( ) s Ot.prp. nr. 31 ( ) s Ot.prp. nr. 31 ( ) s Syse (2006) s Wilhelmsen og Hagland (2017) s

18 Vakuumforløsning (LG ) omhandler svikt ved fødselshjelp. Lagmannsretten viste til at helsepersonellet stod ovenfor komplekse og vanskelige avveininger ved fødselshjelpen. Lagmannsretten fant det derfor «klart at fødselshjelperen må ha et visst handlingsrom for de vurderinger og avgjørelser som tas fortløpende under fødselen, og ikke sjelden under tidspress». Dette viser at helsepersonellet gis et visst handlingsrom for å begå handlinger som ikke er optimale ved utøvelsen av fødselshjelpen Forsvarlighetskravet Kravet til forsvarlighet ved fødselsskader kan utledes av passkl. 2 andre ledd, andre punktum. Bestemmelsen har følgende ordlyd: «Utilstrekkelige ressurser skal ikke medføre ansvar dersom ressursfordelingen har vært forsvarlig og virksomheten i alminnelighet holder en forsvarlig standard». Ordlyden viser at forsvarlig ressursfordeling er en forutsetning for at utilstrekkelige ressurser ikke skal medføre erstatningsansvar. Det følger av forarbeidene at det skal foretas en helhetsvurdering og at innholdet i forsvarlig ressursfordeling ikke skal fastsettes basert på enkeltsaker. 87 I Laboratorietakts (Rt s. 19) understreker retten at det økonomiske aspektet må «vike i forhold til hva som er faglig forsvarlig» (s. 30). Uttalelsen er generell og har derfor overføringsverdi. Retten til forsvarlig helsehjelp er i litteraturen ansett som et krav om at en ytelse ikke kan avslås fordi forvaltningen mangler ressurser. 88 Ressursmangel er en følge av velferdsstatens begrensede midler og nødvendigheten av prioriteringer i det norske helsevesenet. Forsvarlighetskravet innebærer ikke et krav om å ta alle tilgjengelige ressurser i bruk. 89 Pasientens berettigede forventninger må derfor tilpasses ressurssituasjonen. 90 Pasienten kan ikke forvente at det skal anvendes topp moderne utstyr ved utøvelsen av fødselshjelpen, så lenge det foreligger en fornuftig og bevisst ressursfordeling. Forsvarlighetsnormen blir på denne måten relativisert, blant annet på bakgrunn av hvor og når fødselshjelpen ytes. 91 I Ressursfordeling (PSN ) vurderte Nemnda betydningen av ressursmangel. Et barn fikk hjerneskade som følge av oksygenmangel etter en uforutsett komplikasjon på en fødestue. Moren hevdet at hun hadde ønsket å føde på et universitetssykehus. Det ble lagt til 87 Ot.prp. nr. 31 ( ) s Kjønstad og Syse (2012) s Prop. 91 L s Ot.prp. nr. 31 ( ) s Kjelland (2016) s

19 grunn at dette var hennes ønske og at hun hadde rett på dette i samsvar med retten til fritt sykehusvalg i pbrl Behandlingen ved fødestuen var i tråd med retningslinjene «sett i forhold til de ressursene som var tilgjengelige». Det forelå dermed ingen svikt ved behandlingen der. Det ble konstatert at skaden kunne vært begrenset dersom fødselen hadde funnet sted ved universitetssykehuset. Nemnda konkluderte derfor med at pasienten hadde krav på erstatning. Sakens utfall ville trolig blitt annerledes dersom moren ikke hadde uttrykt et ønske om å føde ved et sykehus. Avgjørelsen illustrerer normens relativisering på bakgrunn av sted. Hva som skal karakteriseres som en forsvarlig standard er et komplekst spørsmål. Forsvarlighetskravet er både en generell og rettslig norm, og en etisk standard. 92 Det vil si at ordlyden er den samme, men innholdet fastlegges ut fra de til enhver til gjeldende normer og verdioppfatninger. 93 Jussen gir ingen svar på hva som er «faglig korrekt eller «faglig forsvarlig». 94 Innholdet i forsvarlig fødselshjelp må derfor bedømmes ut fra gjeldende status i den medisinske vitenskapen, slik den fremgår av lærebøker, fagartikler, veiledere, praksiserfaring mv. 95 Faglig forsvarlighet vil ikke være det samme i dag som for 20 år siden. Ny forskning og nye medisiner hever stadig terskelen for hva som kan karakteriseres som forsvarlig standard. Dette illustrerer normens relativisering på bakgrunn av tid. Kravet til forsvarlighet følger også av hpl. 4. Helsepersonellet pålegges å utøve helsehjelp i «samsvar med de krav til faglig forsvarlighet og omsorgsfull hjelp som kan forventes ut fra helsepersonellets kvalifikasjoner, arbeidets karakter og situasjonen for øvrig». Hvorvidt kravet er overholdt beror på en konkret helhetsvurdering av blant annet helsepersonellets kvalifikasjoner, arbeidets karakter og situasjonen for øvrig. Bestemmelsen blir sjeldent anvendt ved pasientskadesaker. Den er likevel av betydning fordi forsvarlighetskravet oppstilles som et alminnelig prinsipp i helseretten. 96 Avvik fra forsvarlighetskravet vil normalt trekke i retning av at det foreligger svikt. Momentene i hpl. 4 får derfor betydning ved sviktvurderingen. Forsvarlighetskravet gjelder også på systemnivå. 97 Virksomheten skal være organisert på en slik måte at helsepersonellet blir i stand til å overholde lovpålagte plikter, jf. hpl. 16. Sykehusene er forpliktet til å tilby en forsvarlig fødselshjelp, jf. spesialisthelsetjenesteloven 98 (sphl.) NOU 2015: 11 s Helsedirektoratet 2017 s og Kjelland (2016) s Kjønstad (2007) s NOU 2015: 11 s Kjelland (2016) s Kjelland (2016) s Lov 2. juli 1999 nr. 61 om spesialisthelsetjenesten m.m. 16

20 Vanskelige avveininger må tas ved spørsmålet om hvem som skal tilbys hvilke former for helsehjelp. Den nedre grensen for forsvarlighet er uklar. Det følger av forarbeidene at det gjelder en viss minstestandard og at de fleste helseinstitusjoner i Norge ligger over denne standarden. 99 Av Fusa (Rt s. 874) fremgår det at vurderingen må foretas på bakgrunn av «den økonomiske situasjonen i helsesektoren generelt... slik den til enhver tid fortoner seg» (s.887). Avgjørelsen omhandler retten til hjemmehjelp i den kommunale helsetjenesten. Uttalelsene er generelle og har derfor overføringsverdi. Kjønstad har i juridisk litteratur uttalt at skille mellom uforsvarlig og forsvarlig helsehjelp trekkes mellom «nokså bra helsehjelp» og «dårlig helsehjelp». 100 Fødselshjelpen må etter dette ikke nødvendigvis være bra eller meget fra for å oppfylle kravet til minstestandarden Alminnelig god medisinsk praksis Det følger av rettspraksis at sviktvurderingen beror på om fødselshjelpen er i samsvar med «alminnelig god medisinsk praksis». 101 I Medbestemmelse (LG ) vurderte lagmannsretten hvorvidt det forelå svikt ved fødselshjelpen etter passkl. 2 første ledd bokstav a. Det fremgår at behandlingen må være «medisinsk faglig korrekt» og at den må ligge «innenfor det som er vanlig god medisinsk praksis på vedkommende felt». Kravet følger også av fast og konsistent praksis, se blant annet vedtak PSN Nemnda vurderer om fødselshjelpen «har vært i tråd med alminnelig god medisinsk praksis». Fødselshjelpen skal i følge forarbeidene sammenlignes med vanlig praksis i vedkommende yrkesgruppe. 103 Det vil si at dersom et utvalg av helsepersonell mener at en behandlingsmetode er best, vil ikke dette anses som god praksis dersom flertallet mener en annen er bedre. Forarbeidene illustrerer et eksempel. 104 I et tilfelle der en diagnose i 80 prosent av tilfellene behandles best med en type behandling, vil det være lite hensiktsmessig å tilkjenne erstatning til en pasient blant de resterende 20 prosentene. Betydningen av vanlig praksis innenfor den aktuelle yrkesgruppe følger også av rettspraksis. 105 Det er behandlingstidspunktet som er avgjørende for hvorvidt det foreligger avvik fra alminnelig god medisinsk praksis, se Hjerteinfarkt (HR A). Avgjørelsen er 99 Ot.prp. nr. 31 ( ) s Se figur i Kjønstad (2007) s Se LA , LB , Feilkobling (LB ) og Overtidsfødsel (LH ). 102 Se også PSN , PSN , PSN og PSN Ot.prp. nr. 31 ( ) s NOU 1992: 6 s Se LA , LG , Permisjon (LB ) og Inngrepsterskel (LE ). 17

21 enstemmig og handler om informasjonssvikt etter hjerteinfarkt. Uttalelsen er generell og har derfor overføringsverdi. Det fremgår at «den fagkunnskap som var tilgjengelig på det aktuelle tidspunktet» må legges til grunn (avsnitt 39). Dette viser at normen vil endres med tiden i takt med ny medisinsk forsking. I Tilkalling (LE ) vurderte lagmannsretten hvorvidt det forelå en svikt ved fødselshjelpen i form av forsinket forløsning. Avgjørelsen er enstemmig og anke ble nektet fremmet for Høyesterett. Lagmannsretten ga uttrykk for at den dokumentasjonen som forelå kunne vært mer utfyllende. Det ble likevel lagt til grunn at dokumentasjonen var «i overenstemmelse med den praksis som forelå i 1998». Det forelå dermed ikke erstatningsansvar. En følge av at det er behandlingstidspunktet som er avgjørende er at det ikke skal foretas en vurdering i etterpåklokskapens lys. Det følger av forarbeidene at pasienten har krav på den behandling som er best mulig ut fra de gitte forutsetningene. 106 Det vil si at sviktvurderingen beror på om behandlingen er i samsvar med alminnelig god fødselspraksis for den konkrete jordmoren under de konkrete omstendighetene. Pasienten har dermed ikke krav på optimal behandling i Norge, til forskjell fra Sverige. Der vurderes spørsmålene i pasientskadeordningen ut fra en optimal standard, jf. Feilkobling (LB ). Til sammenligning blir vurderingen der basert på hvordan en spesialist til enhver tid ville utført pasientbehandlingen. Det at behandlingen ikke er optimal utgjør etter dette ikke automatisk en svikt. Det vil være et bredt spekter av hva som kan sies å utgjøre alminnelig god medisinsk praksis. Ved fødsler står helsepersonellet regelmessig overfor valget mellom flere ulike behandlingsmuligheter. Det vil ofte foreligge ulike syn blant medisinsk sakkyndige med hensyn til hvordan den konkrete gjennomføringen skal foretas. Flere ulike behandlingsalternativer vil kunne anses adekvate, se Medbestemmelse (LG ). I denne avgjørelsen var det ikke noe klart svar på om det burde vært foretatt keisersnitt fremfor vakuumforløsning. På bakgrunn av dette er det vanskelig å gjengi konkret hva som ligger i begrepet alminnelig god medisinsk praksis. Retningslinjer for fødselshjelp får betydning ved fastleggelsen av det nærmere innholdet i kravet til alminnelig god medisinsk praksis. Helsedirektoratet skal «utvikle, formidle og vedlikeholde nasjonale faglige retningslinjer og veiledere», jf. shl. 7-3 første ledd, første punktum. Disse skal være basert på gjeldende god medisinsk praksis og bidra til en stadig forbedring av helsetilbudet, jf. shl. 7-3 første ledd, andre punktum. Retningslinjer og veiledere er ment å være nettopp veiledende og er dermed ikke juridisk bindende. 106 NOU 1992: 6 s

22 Norsk gynekologisk forening utarbeidet den nyeste utgaven av veileder i fødselshjelp i Det er internasjonal konsensus om flere av punktene i den, noe som gir sterk faglig tyngde. 108 Det følger av fast og konsistent forvaltningspraksis at overholdelse av veilederen får betydning ved sviktvurderingen. 109 Retningslinjer og veiledere er også i juridisk litteratur ansett som et viktig hjelpemiddel. 110 Både jurister og helsepersonell anvender veilederen ved vurderingen av fødselshjelpen. Jordmor (Rt s. 1050) er et eksempel på at Høyesterett legger stor vekt på retningslinjene. Avgjørelsen handler om brudd på arbeidsgiveransvaret, jf. skl Spørsmålet var om jordmoren hadde handlet uaktsomt under utøvelsen av fødselshjelpen. Førstvoterende uttaler at de sakkyndige vurderingene følger «av en annen bevisbedømmelse enn den [han] etter de nettopp refererte retningslinjene finner riktig» (avsnitt 29). De sakkyndige erklæringene ble derfor fraveket. Uttalelsen er generell og har derfor overføringsverdi. Avgjørelsen er et eksempel på at retten støtter seg til retningslinjene og fraviker de medisinsk sakkyndige i den rettslige vurderingen av helsehjelpen. Retningslinjene blir viktige for opprettholdelsen av pasientens rettssikkerhet. De gir et objektivt holdepunkt for rettslige aktører ved at de får konkrete medisinske standpunkter å støtte seg til i sin juridiske vurdering. 107 Veileder i fødselshjelp (2014), forord. 108 Veileder i fødselshjelp (2014) s Se eksempelvis PSN , PSN , PSN , PSN og PSN Kjønstad og Syse (2012) s

23 2.5 Bevisvurderingen Utgangspunktet er at det gjelder et krav om alminnelig sannsynlighetsovervekt i erstatningsretten, jf. blant annet P-pille II (Rt s. 64). 111 I avgjørelsen er beviskravet formulert slik at «det må være mer sannsynlig at bruken av p-piller har vært en nødvendig årsak til trombosen enn at den ikke har vært det» (side 70). Kravet om sannsynlighetsovervekt gjelder tilsvarende i pasientskaderetten. 112 Det følger av forarbeidene at pasienten må bevise at det er mer enn 50 prosent sannsynlig at svikten har ført til skaden. 113 Fraværet av kravet til subjektiv skyld medfører at skadelidte får et lavere beviskrav i pasientskaderetten fordi det ikke må bevises at noen har opptrådt uaktsomt. 114 Beviskravet blir dermed lavere i pasientskadesektoren enn i den alminnelige erstatningsretten. Utredning av årsakssammenheng ved fødselsskader er en omfattende og sammensatt prosess. Medisinsk dokumentasjon og uttalelser om både mor og barn innhentes for å kartlegge den faktiske situasjonen. I det følgende vil to av de mest sentrale elementene ved bevisvurderingen gjennomgås; sakkyndige uttalelser og journalføring Sakkyndige vurderinger Sakkyndige spesialister vurderer både kvaliteten på fødselshjelpen og sviktens sammenheng med fødselsskaden. Innholdet i fagnormene «forsvarlig standard» 115 og «alminnelig god medisinsk praksis» 116 fastlegges i stor grad ved hjelp av sakkyndige vurderinger. Juristene er ikke bundet av disse, men de anvendes som et hjelpemiddel i den rettslige vurdering av fødselshjelpen. 117 Sakkyndige vurderinger blir dermed viktige ved bevisvurderingen. De medisinsk sakkyndige vil med en stor grundighet kunne gjøre rede for de medisinske spørsmålene i saken. Vekten av de ulike sakkyndige vurderingene vil variere. I Overtidsfødsel (LH ) vurderte lagmannsretten adekvansen av fødselshjelpen. Det ble det vist til Nakkesleng I (Rt.1998 s. 1565), der Høyesterett gir utrykk for at de rettsoppnevnte sakkyndige normalt skal tillegges større vekt enn de øvrige sakkyndige s. 1571). De fremgår at de rettsoppnevnte som regel har gjennomgått sakens medisinske spørsmål med «større grundighet» og har ofte ikke 111 Se også Struma Rt s. 674, Ulnarisnerve (Rt s. 1299), Magnetitt (Rt s. 1224) og P-pille (Rt s. 1160). 112 Ot.prp. nr. 31 ( ) s NOU 1992: 6 s Innst. O. nr. 68 ( ) s Se punkt om forsvarlighetskravet. 116 Se punkt om avvik fra alminnelig god medisinsk praksis. 117 Wilhelmsen og Hagland (2017) s

24 den samme «bindingen» til partene. Uttalelsen knytter seg til de medisinskfaglige spørsmål. Ved bevisvurderingen av hva som rent faktisk skjedde, stiller lagmannsretten seg betydelig friere. Skillet mellom de ulike sakkyndige uttalelsene gjelder som et utgangspunkt. I Nakkesleng I fant lagmannsretten ingen grunn til å skille nevneverdig mellom de ulike sakkyndige. De ble ansett for å ha gjennomgått sakens medisinske spørsmål med tilnærmet lik grundighet. Det ble oppnevnt to rettsoppnevnte sakkyndige i Inngrepsterskel (LE ). Spørsmålet var om det skulle vært grepet inn på et tidligere tidspunkt under fødselen. De rettsoppnevnte sakkyndige vurderte fødselshjelpen som inadekvat. I tillegg ble to sakkyndige fra Nemnda og Øst-Sørdal tingrett hørt. Lagmannsretten fant grunn til å legge mindre vekt på de sakkyndiges vurderinger fordi de hadde en «tilknytning» til sykehuset som de rettsoppnevnte ikke hadde. Det avgjørende for sakens utfall ble dermed de rettsoppnevnte sakkyndiges vurderinger. Avgjørelsen illustrer at de rettslige aktørene foretar en selvstendig vurdering av erklæringene før de anvendes i sviktvurderingen. Alminnelig god medisinsk praksis er til en viss grad subjektivt. De sakkyndige vil derfor ha ulike oppfatninger av hvorvidt fødselshjelpen er i samsvar med normen. De sakkyndige erklæringene vil vektlegges blant annet ut fra hvem som kan sies å ha størst ekspertise på området. Til illustrasjon kan det tenkes at det oppstår en tvist om en skade etter forsinket forløsning. Enkelte jordmødre og leger vil for eksempel mene at det er riktig å gripe inn på et tidligere tidspunkt enn andre med samme profesjon. En sakkyndig vurdering foretatt av en spesialist i fødselshjelp, vil tillegges større vekt enn en sykepleier på fødeavdelingen i slike tilfeller Journalopplysninger I Feilkobling (LB ) var de sakkyndige uenige om hendelsesforløpet og i hvilken grad surstoffmangel under fødselen hadde forårsaket hjerneskade. Lagmannsretten knyttet derfor noen kommentarer til vektleggingen av de ulike bevisene i bevisbedømmelsen. I den forbindelse ble det vist til Nakkesleng I (Rt s. 1565). Uttalelsene er generelle og har derfor overføringsverdi. Høyesterett uttaler følgende om det såkalte nærhetsprinsippet: «Særlig viktig ved bevisbedømmelsen vil være nedtegnelser foretatt i tid nær opp til den begivenhet eller det forhold som skal klarlegges, og da spesielt beskrivelser foretatt av fagfolk nettopp for å få klarlagt en tilstand» (side 1570) Se også Nakkesleng II (Rt s. 1547), der retten fremhever prinsippet om tidsnærhet (avsnitt 44). 21

25 Hovedregelen om at det er skadelidte som har bevisbyrden, gjelder ikke unntaksfritt. Det gis uttrykk for en omvendt bevisbyrde i passkl. 3 første ledd. Det fremgår av bestemmelsen at dersom årsaken til en skade er uklar, skal det «normalt antas at skaden skyldes feil eller svikt ved ytelsen av helsehjelp». Dette gjelder såfremt skaden «sannsynligvis skyldes ytre påvirkning på en pasient under behandling». Det følger av forarbeidene at der sykehuset er nærmest til å opplyse om det faktiske hendelsesforløpet, vil bevisbyrden snu i pasientens favør. 119 Svikt vil ikke under enhver omstendighet skyldes en ytre påvirkning. Bestemmelsen er i teorien blitt tolket slik at den gjelder ved fastleggelsen av den faktiske situasjonen av fødselsforløpet. Det må legges til grunn at det har skjedd en svikt når «det hersker uklarhet om det faktum som er nødvendig for [vurderingen]». 120 Forarbeidene gir med dette en anvisning på en viss terskel for å si at svikten skyldes ytre påvirkning. Det er i litteraturen påpekt at det er uklart hvorfor begrepet «feil» er beholdt i passkl. 3 når den ellers er fjernet fra loven. 121 Sannsynligvis er dett bare en glipp som har skjedd ved utredelsen av loven. Mangelfull journal er ofte grunnen til at det er vanskelig å avdekke årsaken til skade. Hensynet til pasienten trekker i retning av at det foreligger svikt i slike tilfeller. Her må eventuell tvil trekke i pasientens favør, se blant annet Struma (Rt s. 674). Avgjørelsen handler om erstatning etter skl. grunnet mislykket strumaoperasjon. Det fremgår at «Den bevistvil som dermed foreligger om operasjonen har vært gjennomført på en fullt forsvarsvarlig og aktsom måte må, mener jeg, løses i disfavør av ankemotparten» (s. 682). Sykehuset ble dermed erstatningsansvarlig for den mislykkede operasjonen. Journalens betydning som et selvstendig moment ved sviktvurderingen, er et av flere momenter som vil gjennomgås i neste kapittel. 119 Ot.prp. nr. 31 ( ) s Wilhelmsen og Hagland (2017) s Wilhelmsen og Hagland (2017) s

26 3 Momenter for sviktvurderingen Dette kapittelet vil fremstille ulike momenter som blir vektlagt ved vurderingen av om det foreligger en svikt ved fødselshjelpen. Kapittelet er todelt for å belyse de ulike aspektene ved sviktvurderingen. Forhold ved skadevolder fremstilles først. Deretter vil forhold ved skadelidte bli behandlet. Gjennomgangen er ikke ment å være uttømmende. 3.1 Forhold ved skadevolder Journalføring Helsepersonellet har en journalføringsplikt, etter hpl. 39 og 40. Denne plikten innebærer at alle «relevante og nødvendige opplysninger» skal nedtegnes. Videre må journalen være lett forståelig for annet kvalifisert helsepersonell. Journalen skal blant annet inneholde når og hvor helsehjelpen ble gitt og bakgrunnen for helsehjelpen, jf. forskrift om pasientjournal Plikten motsvares av en rettighet for pasienten i pbrl. 3-5 tredje ledd. I Journalføring (PSN ) fant Nemnda at det forelå svikt, jf. passkl. 2 første ledd bokstav a. Barnet pådro seg hjerneskade under fødselen. Spørsmålet var om det burde funnet sted en tidligere forløsning. Nemnda fant at det burde vært foretatt en grundigere vurdering av hastegraden. Det ble lagt avgjørende vekt på manglende journalføring. Det gis uttrykk for at helsepersonellet «ved bedre journalføring ville hatt en bedre oversikt over problemene, og at man da mest sannsynlig ville varslet lege raskere samt vurdert hastegraden ytterligere». Vedtaket viser at riktig journalføring vil forenkle samarbeidet med øvrig helsepersonell og dermed lede til bedre oversikt og mer overveide beslutninger. I Smellie-Veit (PSN ) vurderte Nemnda erstatningskrav etter fødselsskade, jf. passkl. 2 første ledd bokstav a og tredje ledd. Barnet ble forløst med Smellie-Veits manøver. Forløsningsmetoden innebærer i følge avgjørelsen at fosteret vris på plass med håndgrep samtidig som man legger press på livmoren. Nemnda utviste tvil med hensyn til hvorvidt det forelå en svikt ved fødselshjelpen. Tvilen knyttet seg til manglende journalføring. Nemnda vurderte skaden som «ekstremt sjelden og stor og at omfanget av skaden derfor ikke kan anses som akseptabel». Vedtaket er et eksempel på at Nemnda anvender unntaksbestemmelsen i et tilfelle der det er vanskelig å påvise svikt. Anvendelse av unntaksbestemmelsen ved mangelfull journal er ikke fulgt opp i senere avgjørelser, jf. blant annet LB og LG Lagmannsretten gir uttrykk for at sviktbestemmelsen skulle vært anvendt 122 Forskrift 21. desember 2000 nr om pasientjournal. 23

27 som en følge av at journalen var mangelfull. Journalføringen oppstilles etter dette som et isolert vurderingsmoment i sviktvurderingen. De gjennomgåtte sakene viser at en mangelfull journalføring i seg selv kan være tilstrekkelig grunnlag for å fastlegge svikt ved fødselshjelpen. Journalføring kan få avgjørende betydning i saker der svikten er vanskelig å påvise basert på den foreliggende dokumentasjonen. En mangelfull journalføring er normalt en indikasjon på at det foreligger svikt ved helsehjelpen. En tydelig journalføring som viser bevisste vurderinger og god oppfølgning under fødselsforløpet trekker i retning av at fødselshjelpen har vært adekvat. Motsetningsvis vil en mangelfull journalføring indikere svikt ved helsehjelpen, blant annet fordi beslutningene vil fremstå mindre gjennomtenkte Forventninger til fødselshjelpen Et sentralt moment ved sviktvurderingen er de forventinger skadelidte med rimelighet kan ha til utøvelsen av fødselshjelpen. Hvilke forventninger som kan stilles til helsepersonellet vil blant annet bero på hvor, når og under hvilke omstendigheter fødselshjelpen ytes. Momentet om skadelidtes forventninger kan utledes fra passkl. 2 andre ledd første punktum. Bestemmelsen lyder som følger: «Det skal tas hensyn til om de krav skadelidte med rimelighet kan stille til virksomheten eller tjenesten på skadetidspunktet, er tilsidesatt». Andre ledd er generelt utformet og knytter seg til alle ansvarsgrunnlagene i passkl. 2 første ledd bokstav a til e. Det følger av forarbeidene at bestemmelsen ikke er uttømmende og at den vil ha særlig betydning ved anvendelsen av passkl. 2 første ledd bokstav a. 123 Bakgrunnen for dette er at de resterende ansvarsgrunnlagene i hovedsak er rene objektive ansvarsgrunnlag. De vil være oppfylt så lenge der foreligger for eksempel teknisk svikt, jf. passkl. første ledd bokstav b. Ordlyden «de krav skadelidte med rimelighet kan stille» reiser spørsmålet om hvorvidt det er skadelidtes subjektive eller objektive forventinger som skal legges til grunn. Det fremgår av forarbeidene at det avgjørende er skadelidtes objektive forventinger. 124 Dette følger også av rettspraksis. I Jordmor (Rt s. 1050) ble det vurdert om jordmoren var erstatningsansvarlig etter profesjonsansvaret i skl Saken gjaldt erstatning for skade etter akutt svangerskapsforgiftning. Det fremgår at «[s]akens hovedspørsmål er nettopp hva jordmoren oppfattet av faresignaler ved As helsetilstand... og hva hun i tilfelle burde ha oppfattet» 123 Ot.prp. nr. 31 ( ) s Ot.prp. nr. 31 ( ) s

28 (avsnitt 22). Retten forholder seg til ordlyden i reglene for pasientskadeerstatning. Avgjørelsen har derfor overføringsverdi. Høyesteretts vurdering i denne saken er det Syse beskriver som en «situasjonsbestemt relativisering av den objektive forventing». 125 Det oppstilles en normalforvenitning med hensyn til hvilke forventninger pasienten med rimelighet kan ha. I LB vurderte lagmannsretten hvorvidt det forelå svikt, jf. passkl. 2 første ledd bokstav a. Barnet pådro seg hjerneskade under fødselen. Det bemerkes at det må «foreligge en adferd som avviker fra den normalforventning som skadelidte kan ha til den aktuelle virksomheten». Det ble konkludert med at det forelå svikt i dette tilfellet, blant annet fordi overvåkningen ikke ble intensivert gjennom CTG-målinger etter at fostervannet var misfarget. Det ble vekt lagt på at fødselshjelpen «ikke var i samsvar med de krav som man med rimelighet kunne stille til et sykehus som Sykehuset Innlandet HF, Gjøvik i 2008». Avgjørelsen viser at lagmannsretten foretar en objektiv vurdering av hva pasienten generelt sett kunne forvente på Gjøvik sykehus. Skadelidtes subjektive forventinger får etter dette i utgangspunktet ingen betydning. Relativiseringen av forventningene innebærer at normen vil være avhengig av momenter som karakteren av den offentlige tjeneste, tidspunktet for helsehjelpen, hvor helsehjelpen ytes og hvorvidt det er en akutt situasjon. Ved fødsel kan det oppstå skade uten at det foreligger svikt. Skade kan i mange tilfeller være et utslag av fødselens naturlige risiko. Pasienten kan likevel ha visse forventinger til fødselshjelpen. Det kan for eksempel stilles høyere forventninger til medisinsk beredskap ved et universitetssykehus, enn ved en fødestue. I Ressursfordeling (PSN ) fikk som nevnt kvinnens uttrykte ønske om å føde på sykehus fremfor fødestue avgjørende betydning. Forventningene til fødselshjelpen var i dette tilfellet basert på hva kvinnen kunne forventet på universitetssykehuset. Det finnes unntak fra utgangspunktet om normalforventning ved uriktig informasjon om fødselshjelpen. Pasienten kan ut fra den informasjonen som er gitt ha en berettiget forventning om at fødselshjelpen er av høyere kvalitet. Det kan for eksempel tenkes at en pasient gis informasjon om at en viss form for fødselshjelp har svært gode behandlingsresultater, og på bakgrunn av dette samtykker til helsehjelpen. Da vil pasientens berettigede forventinger være høyere enn det er grunn til. Viser det seg at behandlingen i realiteten har svært dårlige prognoser, vil pasientens subjektive forventing være relevant. Jørstad har i litteraturen påpekt at skadelidtes subjektive forventinger av denne grunn ikke er helt uten betydning Syse (2011) s Jørstad (2004) s

29 3.1.3 Informasjonsgivning Det følger av passkl. 2 tredje ledd siste punktum at det ved sviktvurderingen «skal legges vekt på om det er gitt tilstrekkelig informasjon på forhånd». Informasjonsgivning blir dermed et selvstendig vurderingselement i sviktvurderingen. Det er i forarbeidene lagt til grunn at pasienten skal informeres om «alminnelig forekommende» og «påregnelige» skader med en forekomst ned mot én prosent. 127 Videre er det gitt uttrykk for at informasjon skal tillegges stor vekt i allmenne rimelighetsavveininger. 128 Det følger også av rettspraksis at svikt omfatter utilstrekkelig informasjon. 129 Regelen om pasientens rett til informasjon er plassert i unntaksbestemmelsen. Lovens oppbygning kan derfor trekke i retning av at retten til informasjon kun retter seg mot unntaksbestemmelsen. I Cauda Equina (Rt s. 1538) ble det klargjort at manglende informasjon i seg selv kan utgjøre en svikt dersom det er årsakssammenheng mellom manglende informasjon og pasientskaden. I avgjørelsen forelå det en risikograd på 5 prosent. Dette ble ikke ansett som tilstrekkelig grunn for å unnlate informering av pasienten om faren for komplikasjoner. Det ble likevel ikke tilkjent erstatningsansvar. Det ble ansett mest sannsynlig at pasienten ville latt seg operere også dersom pasienten var klar over risikoen. Kravet til årsakssammenheng var derfor ikke oppfylt. Avgjørelsen illustrerer at momentet får selvstendig betydning ved sviktvurderingen. I Medbestemmelse (LG ), var spørsmålet om pasienten skulle vært informert om risikoen for fostervannsemboli. Dette er en sjelden komplikasjon som skyldes at «fostervannet presses over i morens vener». 130 Moren døde kort tid etter fødselen. Det vises til Cauda Equina. Lagmannsretten bemerker at det skal gis opplysninger om den risikoen for skadefølger «som fremstår som overveiende sannsynlige og at pasienten må få informasjon som ikke utelater vesentlige risikomomenter». Fostervannsemboli ble ansett for å være en så sjelden tilstand, at utelatt informasjon ikke ble avgjørende. Det ble forelå dermed ingen informasjonssvikt. Pasienters rett til informasjon følger også av pbrl. 3-2 første ledd. Retten til informasjon er avgjørende for oppfyllelsen av pasientens medvirkningsrett, etter pbrl. 3-1 første ledd og 127 Ot.prp. nr. 31 ( ) s Ot.prp. nr. 31 ( ) s Se Permisjon (LB ), Medbestemmelse (LG ), Feilkobling (LB ) og Håndgrep (LG ). 130 Bergsjø 2010 s

30 selvbestemmelsesrett jf. pbrl. 4-1 første ledd. Informasjonen gjør pasienten i stand til å vurdere risikoen ved behandlingen og treffe et informert samtykke Forhold ved skadelidte Skadens synbarhet Skaden må ha vært synbar for at det skal oppstå erstatningsansvar, jf. blant annet Lege dro (Rt s. 588). Avgjørelsen omhandler uaktsomhetsansvaret. Uttalelsene er generelle og har derfor overføringsverdi. En mann med psykiske problemer overlevde et selvmordsforsøk. Spørsmålet var om det var uaktsomt av legen å ikke bli hos pasienten i en lengre periode etter undersøkelsen. Mannen skadet seg selv med kniv etter legebesøket. Førstvoterende uttaler: «Sentralt ved vurderingen av dr. Wangestads opptreden er for det første hva han visste eller burde vite eller forstå om den alvorlige psykiske tilstand A befant seg i om natten den 24. august 1984» (s. 592). 132 Høyesterett konkluderte med at legen ikke handlet uaktsomt fordi mannen hadde falt til ro da legen forlot han. Dersom helsepersonellet er passive ved en synbar skade, vil dette være et moment i retning av at det foreligger svikt. Dersom skaden ikke er synbar, kan fødselshjelpen fortsatt være adekvat i de tilfellene det har skjedd noe som ikke burde skje. Momentet om skadens synbarhet henger sammen med den tidligere omtalte adekvanslæren. Skaden må være påregnelig. Dersom skaden er for fjerntliggende fra svikten, vil den ikke være synbar for helsepersonellet. Hvilke krav som kan stilles til helsepersonellet med hensyn til å avdekke skadens synbarhet er avhengig av risikoen for skade. Skadens synbarhet ved fødselsskader beror på flere forhold. Helsepersonellet tar i bruk ulike hjelpemidler for å overvåke fødselen. Dersom disse brukes i samsvar med alminnelig god medisinsk praksis, vil dette gjøre risikoen mer synbar og på denne måten kunne forhindre skade. Dersom overvåkning er avvikende, vil dette være en indikasjon på at noe er galt med fosteret. 133 CTG og STAN er viktige overvåkningsutstyr. CTG er et apparat som registrerer fostrets hjertevirksomhet og riene under fødselen. 134 Apparatet festes enten på morens mage eller gjennom en elektrode på fosterhodet. STAN er en metode som brukes for å analysere fosterets EKG (hjertefunksjonen), gjennom en elektrode som festes til fosterhodet Wilhelmsen og Hagland (2017) s. 214 og Kjønstad (2007) s Inspirert av Lødrup og Kjelland (2009) s Veileder i fødselshjelp (2014) s Nylenna (2017) s Nylenna (2017) s

31 3.2.2 Risikoen for skade Det følger av rettspraksis at risikoen for skade er et moment ved erstatningsvurderingen. 136 Ved fødsler vil det alltid foreligge en viss risiko for skade på barnet. Normalrisikoen vil i utgangspunktet ligge på pasienten. 137 Det er uttalt i juridisk litteratur at «[j]o større risikoen for skade er i det enkelte tilfelle, dess større grunn er det til å utvise varsomhet». 138 Der helsepersonellet ikke har tilstrekkelig kunnskap om risikoen ved fødsler, oppstår spørsmålet om «faktisk villfarelse er en unnskyldning». 139 Nils Nygaard har i juridisk litteratur oppstilt en tenkeplikt og en prognoseplikt. 140 Helsepersonellet vil ha en plikt til å være klar over relevante fakta og kunne påregne eventuell skade. Enkelte risikofaktorer må det kunne regnes med at helsepersonellet er ekstra oppmerksomme på under fødselen. Risikofaktorene kan foreligge under svangerskapet eller fremgå underveis i fødselen. Disse nødvendiggjør en tettere oppfølging av mor og barn. Veilederen i fødselshjelp fra 2014 inneholder retningslinjer for utøvelse av fødselshjelp ovenfor pasientgrupper med økt risiko for skade. Eksempler på dette er overvekt (kapittel 8 A), epilepsi (kapittel 9), bakteriell infeksjon (kapittel 10), hjertesykdom (kapittel (31) og der barnet er stort og ligger i seteleie (37). Skadevolder skal «ta skadelidte som han er», jf. Passiv Røyk I (Rt s. 1614) s Avgjørelsen omhandler en bartenders krav om erstatning etter utvikling av lungekreft. Uttalelsen er generell og har derfor overføringsverdi til pasientskadeansvaret. 141 Dette sårbarhetsprinsippet er lagt til grunn i senere praksis. 142 Vilkåret om årsakssammenheng medfører at sårbarheten må realiseres under fødselen. 143 Dersom fosteret for eksempel får en skade under fødselen som har en sammenheng med mors hjertefeil, kan ikke sykehuset høres med at skaden ble større grunnet mors svakhet. Dette gjelder såfremt legene kunne forhindret skaden ved å ta hensyn til hjertefeilen i større grad. Det avgrenses mot selvforskyldte forhold. 144 Dersom risikoen for fødselsskade er økt grunnet for eksempel ekstrem vektøkning, røyking eller pillemisbruk vil grunnlaget bak sårbarhetsprinsippet svikte. 136 Se blant annet Øyetablett (Rt s. 161), Lege dro (Rt s. 588), Hjernesvulst (Rt s. 1384) og Jordmor (Rt s. 1050). 137 Se blant annet Nervesvulst (Rt s. 1169) og Cauda Equina (Rt s. 1538). 138 Lødrup og Kjelland (2009) s Kjønstad (2007) s Nygaard (2007) s Kjelland (2011) s Se eksempelvis Stokke (Rt s. 1473), Dispril (Rt s. 915), Passiv Røyk I (Rt s. 1614) og Ranheim (Rt s. 337). 143 Kjelland (2011) s Kjelland (2011) s

32 3.2.3 Alternativ behandlingsmåte Et moment ved sviktvurderingen er om helsepersonellet har valgt riktig forløsningsmetode. Det følger av fast og konsistent praksis at det er behandlingen og ikke sluttresultatet som er avgjørende. 145 Det vi si at det må foreligge svikt ved behandlingen for at det skal oppstå erstatningsansvar. Det følger av Sarkom (Rt s. 218) at «[v]ilkåret om adekvat behandling gjelder både den behandlingsmetoden som er benyttet, og den konkrete gjennomføringen av behandlingen» (avsnitt 37). Avgjørelsen omhandler erstatningskrav etter kreftbehandling. Uttalelsen er generell og har derfor overføringsverdi. Svikten kan etter dette ha sin bakgrunn i at helsepersonellet har valgt en forløsningsmetode som ikke er i samsvar med alminnelig god medisinsk praksis. Spørsmålet blir om helsepersonellet «kunne ha handlet annerledes enn det han eller hun gjorde og dermed unngått skaden». 146 Det skal ikke foretas en vurdering i etterpåklokskapens lys. Erstatningsbetingende svikt er dermed avhengig av at helsepersonellet underveis i fødselsforløpet burde sett at det for eksempel skulle vært foretatt keisersnitt fremfor vaginal forløsning. Pasienten har som nevnt en medbestemmelsesrett som skal baseres på tilstrekkelig informasjon. 147 Medbestemmelsesretten ved valg av forløsningsmetode er begrenset. Dette kommer blant annet til uttrykk i Medbestemmelse (LG ) og PSN I Medbestemmelse døde mor 15 minutter etter fødselen og erstatningskravet knyttet seg til manglende samtykke til førløsningsmetoden. Dommen er enstemmig og anke ble nektet fremmet for Høyesterett i HR U. Fødselen ble igangsatt med det riestimulerende middelet cytotec uten at det forelå et uttrykkelig samtykke til det. Mor hadde gitt uttrykk for at hun ønsket keisersnitt. Lagmannsretten vurderte om det forelå svikt ved helsehjelpen fordi mor ikke uttrykkelig hadde samtykket til bruken av cytotec. Det ble anført at legemiddelet var under utprøving og at mor burde fått informasjon om alternative medikamenter. Lagmannsretten la til grunn at «medbestemmelsesretten ikke innebærer at pasienten har rett til å velge hvilken metode som skal benyttes». Det kan likevel utledes fra avgjørelsen at det må foreligge et uttrykkelig samtykke til bruk av et riestimulerende middel dersom det anses for å være under utprøving. Cytotec ble ikke ansett for å være under utprøving og det forelå dermed ikke erstatningsansvar. For at det skal foreligge svikt grunnet feil behandlingsmetode må det etter dette foreligge en uriktig medisinsk vurdering. Det er ikke tilstrekkelig at mor selv ønsket en annen form for forløsning. 145 Se eksempelvis PSN , PSN , PSN , PSN og PSN Kjønstad (2007) s Wilhelmsen og Hagland (2017) s

33 4 Gjennomgang av utvalgte typetilfeller 4.1 Begrunnelse for utvalget Det materielle vurderingstemaet er svikt ved fødselsskade på barn. I dette kapittelet vil jeg gjennomgå praksis fra lagmannsretten og Nemnda for å klarlegge argumentasjonslinjen ved sviktvurderingen. De ulike momentene vil bli identifisert og jeg vil forsøke å si noe om vekten av disse. Saker der pasienten ikke har fått medhold vil trekkes frem for å belyse hvor terskelen for erstatningsbetingende svikt ligger. Formålet med gjennomgangen er ikke å konkretisere nøyaktig hvor terskelen ligger, men å trekke frem tendenser i argumentasjonslinjen. Oppstillingen av de ulike momentene er ikke ment å være uttømmende. Kapittelet er inndelt i tre typetilfeller. Typetilfellet I vil ta for seg skader påført under forløsningen. Typetilfellet II omhandler skader relatert til forsinket forløsning. I typetilfellet III vil det bli fremlagt saker der det anføres feil valg av forløsningsmetode. I sistnevnte fremlegges saker der det er anført at forløsningen burde skjedd på et tidligere tidspunkt, ved bruk av en annen forløsningsmetode. Utvalget er satt sammen på denne måten for å gi et oversiktlig bilde av hva svikten typisk knytter seg til. I flere av sakene er det anført svikt i form av både feil under forløsning, forsinket forløsning og feil valg av forløsningsmetode. Jeg har trukket frem vurderingene og kategorisert dem på denne måten for å avdekke eventuelle forskjeller mellom typetilfellene. Gjennomgangen baserer seg på praksis fra lagmannsretten og Nemnda, fra både før og etter ikrafttredelsen av passkl. i Under hvert underpunkt vil praksis fra lagmannsretten fremstilles først. Sakene blir deretter utfylt med vedtak fra Nemnda. Andre rettskilder vil bli anvendt der disse har noe å tilføre. Det vises til veileder i fødselshjelp (2014) underveis for å illustrere hva som regnes som alminnelig god praksis i dag, og for å forklare enkelte begreper. 30

34 4.2 Svikt under forløsning Forløsning ved vakuum og tang Spørsmålet om det forelå svikt ved fødselshjelpen, jf. passkl. 2 første ledd bokstav a ble vurdert i Vakuumforløsning (LG ). Dommen er enstemmig og anke ble nektet fremmet i HR U. Under vakuumforløsningen satt skulderen fast (skulderdystoci), og barnet ble påført alvorlig CP. Det tok 8 minutter fra hodet var ute til resten av kroppen ble forløst. Innledningsvis fremgår hvordan vurderingen under dette typetilfellet skiller seg fra de øvrige typetilfellene: «Bruk av vakuum gir normalt ingen skader, men det kan skje. I disse tilfellene vil årsakssammenhengen oftest være lett konstaterbar, og spørsmålet blir da om bruken i seg selv representere en svikt i lovens forstand». Dette viser at ved skade under en operativ forløsning, vil det normalt være enklere å påpeke den konkrete årsaken som har ledet til skaden. Hvorvidt det foreligger svikt, er dermed ofte problemet under dette typetilfellet. Under fødselen oppstod det usikkerhet ved bedømmingen av STAN og det ble besluttet å undersøke fosteret med skalp-ph. Dette er en metode som er basert på ph-analyse av fosterskalpblod. 148 Undersøkelsen lot seg ikke gjennomføre fordi det manglet en væske sykehuset ikke hadde på lager. Hodet var plassert under spina og CTG-målingen var avvikende. Det ble derfor besluttet vakuumforløsning i samsvar med veilederen. 149 Da skulderen satte seg fast ble det forsøkt ulike manøvreringsteknikker. Lagmannsretten konkluderte med at det ikke forelå svikt og la vekt på følgende momenter i vurderingen. Barnets plassering og CTG-målingene tydet på at vakuumforløsningen var i samsvar med retningslinjene. Beslutningen måtte fattes der og da, under tidspress. Helsepersonellet måtte foreta en kompleks og vanskelig vurdering. Det måtte derfor være rom for et visst handlingsrom. Vakuumforløsningen førte til fremgang i et ellers langt fødselsforløp. Skulderdystocien ble ansett som et utslag av fødselens alminnelige risiko. Skaden ble ansett for å være forårsaket av fødselen i seg selv, og ikke den fødselshjelpen som ble gitt. I tillegg var risikomomentene i form av overvekt, svangerskapsdiabetes og stort barn med på å øke risikoen for en slik komplikasjon. 148 Veileder i fødselshjelp (2014) s Veileder i fødselshjelp (2014) s

35 Avgjørelsen viser at lagmannsretten i stor grad vektlegger veilederen og de sakkyndige vurderingene. Min vurdering er at lagmannsretten burde kommentert betydningen av at sykehuset ikke hadde den nødvendige væsken som behøves for å foreta skalp-ph. En slik undersøkelse ville kunnet avdekke fosterets tilstand. Lagmannsretten burde sett mangelen på væsken opp mot kravet til forsvarlig ressursfordeling i passkl. 2 andre ledd. I Øyeskade (PSN ) vurderte Nemnda hvorvidt det forelå erstatningsansvar, jf. passkl. 2 første ledd bokstav a. En gutt ble påført øyeskade i forbindelse med tangforløsningen. Vedtaket viser problemet med å avdekke svikt under forløsningen. Nemnda viser til sakkyndig vurdering av at tangforløsningen var i samsvar med god medisinsk praksis. Det ble uttalt at øyeskaden «mest sannsynlig skyldtes klemskade fra tangen». Det forelå dermed årsakssammenheng mellom fødselsskaden og fødselshjelpen. Det var likevel ikke grunnlag for å konstatere svikt. Det ble vektlagt at det var vanskelig å se nøyaktig hvor på barnet tangen plasseres, fordi dette til en viss grad gjøres i blinde. Til tross for at plasseringen ikke var optimal, finner sakkyndig at den var «innenfor den grad av variasjon som må aksepteres hvis tangforløsning er nødvendig». Vedtaket viser vanskeligheten med å fastlegge svikt fordi helsepersonellet gis et visst handlingsrom for å ikke anlegge tangen optimalt. Vedtaket er videre et eksempel på at det er vanskelig å konstatere svikt når fødselen har nådd det punktet der en operativ forløsning blir «nødvendig». Fødselen bærer i disse tilfellene preg av å være akutt hjelp, sml. punkt om rimelighetsregelen Forløsning ved håndgrep Håndgrep (LG ) omhandler et barn som fikk alvorlig plexusskade under fødselen. Dommen er enstemmig. Det var på rene at det hadde skjedd en fødselsskade i tilknytning til fødselen og at det forelå årsakssammenheng. Spørsmålet var om unntaket om adekvat fødselshjelp i de midlertidige reglene 3 bokstav d kom til anvendelse. Kvinnen var tredjegangsfødende. Hun ble lagt inn på sykehus etter vannavgang kl Et døgn senere fikk hun riestimulerende middel og barnet ble født kl Under forløsningen satt barnets hode fast og det måtte derfor anvendes håndgrep. Pasientens verge anførte at skaden ble påført som en følge av et kraftig drag på hodet og at det ble anvendt feil teknikk og/eller prosedyre ved skulderforløsningen. Lagmannsretten konkluderte med at fødselshjelpen ikke var adekvat og at mor hadde rett på erstatning. Fødselshjelpen ble ikke ansett for å være i samsvar med retningslinjene og de sakkyndiges vurdering av god medisinsk praksis. Det ble lagt vekt på at journalen kunne indikere at håndgrepet ble utført feil. Det fremgikk der at det ble brukt kraft på hodet ved å 32

36 dra det nedover. Dette ble ikke ansett for å være i samsvar med alminnelig god medisinsk praksis. Det ble lagt vekt på at journalen var mangelfull. Den var vanskelig å tolke og helt uforståelig på det punktet som beskrev utførelsen av håndgrepet. Journalen var taus med hensyn til tidsforløpet fra skulderdystocien til endelig forløsning. Tvilen trakk i pasientens favør, idet den manglende journalen ble ansett som en indikasjon på at fødselen ikke hadde vært adekvat. Bakgrunnen for hvorfor journalen var mangelfull var irrelevant. Fødselen hadde utartet seg relativt udramatisk, og helsepersonellet hadde ikke handlet under tidsnød. Forløsningen var dermed ikke et utslag av akseptert risiko på bakgrunn av akutt fødselshjelp. Avgjørelsen viser at mangelfull journalføring kan få avgjørende betydning i et tilfelle der svikt er vanskelig å påvise. En sammenfatning viser at momenter ved mor og barn kan øke risikoen for skade i en slik grad at terskelen for erstatningsbetingende svikt heves. I Vakuumforløsning ble overvekt, svangerskapsforgiftning og størrelsen på barnet ansett som risikomomenter. Disse risikomomentene, sammenholdt med at det oppstod en akutt situasjon hevet terskelen for erstatningsbetingende svikt. I Øyeskade ble vanskeligheten ved utførelsen av tangforløsningen sett på som en formidlende omstendighet. Sviktvurderingen er tilsvarende vanskelig i Håndgrep, men her får manglende journalføring avgjørende betydning. Det er gjennomgående vanskelig å påvise svikt ved en operativ forløsning. 4.3 Svikt relatert til forsinket forløsning Tilkobling av overvåkningsutstyr I Feilkobling (LB ) vurderte lagmannsretten hvorvidt en forsinket forløsning utgjorde svikt. Saken ble avgjort på bakgrunn av de midlertidige reglene. Dommen er enstemmig og saken ble nektet fremmet i HR U. Det var på det rene at det hadde skjedd en feilkobling av overvåkningsutstyret, og at det forelå en fødselsskade i form av CP. Spørsmålet for lagmannsretten var om surstoffmangelen hadde ført til hjerneskaden. Hvorvidt det forelå tilstrekkelig årsakssammenheng var dermed det tvilsomme i avgjørelsen. Fødselen ble ansett for å være en risikofødsel. Mor var 42 år og hadde hatt for mye fostervann under svangerskapet. Hun ankom sykehuset kl , etter spontan vannavgang. CTG ble koblet til og denne viste normal hjertefrekvens. Kl ble denne koblet av, da kvinnen måtte på toalettet. På toalettet registrerte hun blødninger og fikk smerter i magen. De sakkyndige uttalte at smertene sannsynligvis var forårsaket av en delvis morkakeløsing under toalettbesøket, uten at dette ble fanget opp av jordmor. Da kvinnen kom tilbake ble CTG 33

37 koblet til igjen kl , og frekvensen var da fortsatt normal. Barnet ble født blekt og livløst kl Det viste seg at CTG-apparatet feilaktig ble koblet til mor og ikke til fosteret. Det ble anført at jordmor burde sett at noe var galt og tilkalt hjelp, ettersom målingen lå på et annet nivå etter toalettbesøket. Lagmannsretten tok utgangspunkt i det omtalte nærhetsprinsippet, jf. Nakkesleng I (Rt s. 1565), som viser betydningen av bevis sikret nært opp til hendelsesforløpet (s. 1570). De sakkyndige la vekt på at jordmorens oppfattelse av den tilsynelatende normale CTGmålingen, ikke nødvendiggjøre tilkalling av hjelp. Rettsoppnevnt sakkyndig ga uttrykk for at det er vanskelig å tolke CTG-målinger i den siste fasen, og at en avvikende måling er forvekslende lik en normal. Det ble lagt til grunn at fosteret hadde nedsatt surstofftilførsel under fødselen. Til tross for dette, ble det konkludert med at det ikke forelå tilstrekkelig årsakssammenheng mellom fødselshjelpen og fødselsskaden. Det ble ansett som mest sannsynlig at hjerneskaden hadde sammenheng med barnets øvrige sykdommer. I dette tilfellet skjer det en feilkobling som gjør det umulig for helsepersonellet å overvåke fosterets tilstand etter morkakeløsningen. Den juridiske vurderingen av årsaksspørsmålet ser ut til å forsvinne. Lagmannsretten støtter seg på de sakkyndige vurderingene i stor grad, uten å foreta en selvstendig juridisk vurdering av feilkoblingens innvirkning på fødselsskaden. Mor var 42 år, fødte før termin, og fødselen ble ansett for å være en risikofødsel. Dette indikerer tett oppfølgning. Undersøkelse av fosteret ved hjelp av skalpellelektrode ville kunnet avdekke fosterets tilstand. På den andre siden ble barnet født kort tid etter toalettbesøket. Det er derfor usikkert hvor mye tidligere forløsningen hadde skjedd, dersom fosterets tilstand hadde blitt oppdaget. I PSN vurderte Nemnda om det forelå erstatningsbetingende svikt, jf. passkl. 2 første ledd bokstav a. Vedtaket er enstemmig. Barnet fikk CP og epilepsi. Pasientens verge anførte at fosteret burde vært forløst tidligere grunnet avvikende CTG-måling. Videre ble det anført at det burde vært foretatt STAN-overvåkning tidligere. Det ble hevdet at helsepersonellet da ville sett det misfargede fostervannet på et tidligere tidspunkt. Kvinnen ble lagt inn med rier kl Helsepersonellet slet med å finne fosterets puls. Den fødende fikk riestimulerende kl og dosen ble økt en halv time senere. CTG-målingen var patologisk kl Dette er i følge veilederen en tilstand der helsepersonellet bør skaffe tilleggsinformasjon og intensivere overvåkningen. 150 Fostervannet var misfarget en halv time 150 Veileder i fødselshjelp (2014) s

38 senere. Kl ble dosen av riestimulerende ytterligere økt. Det ble besluttet vakuumforløsning kl , men kvinnen fødte spontant kl Fosteret hadde svelget fostervann. Nemnda konkluderte med at det forelå svikt. Det ble lagt avgjørende vekt på at fosteret ikke ble overvåket i samsvar med gjeldende retningslinjer og at forløsningen burde vært foretatt på et tidligere tidspunkt. På bakgrunn av vanskeligheten med å finne fosterets puls, burde det vært anlagt STAN kl Helsepersonellet ville da fått kunnskap om barnets tilstand på et tidligere tidspunkt. Det ble også vektlagt at det ikke var grunnlag for ristiumulering. Dette ble ansett for å være unødvendig fordi mor var førstegangsfødende og fødselsforløpet var nært opp mot en styrtfødsel (under 3 timer). Grunnet patologisk CTG-måling burde lege vært tilkalt og ristiumulering vært stanset. Forløsningen burde da skjedd umiddelbart ved hjelp av vakuum. Årsaken til skaden ble ansett for å være inhalering av det misfargede fostervannet. Det var vanskelig å avdekke nøyaktig på hvilket tidspunkt pasienten fikk fostervannet i lungene og dermed hvilken effekt en tidligere forløsning ville hatt. Det vises til sakkyndig vurdering av at tilstanden mest sannsynlig startet under fødselen. Dersom ristiumulering ikke hadde vært gitt, ville situasjonen vært mindre stressende for barnet. Dette sammenholdt med manglende overvåkning, ble ansett for å ha forverret fosterets situasjon. Vedtaket viser at Nemnda ser hele fødselsforløpet i sammenheng og konkluderer med at det foreligger årsakssammenheng, til tross for at det er vanskelig å påpeke det konkrete tidspunktet for når skaden inntraff Tilkalling av fødselshjelp Problemstillingen i Tilkalling (LE ) var om fødselsskade kunne vært unngått dersom forløsningen hadde skjedd 15 minutter tidligere. Vurderingen er basert på de midlertidige reglene. Avgjørelsen er enstemmig og anke ble nektet fremmet for Høyesterett i HR U. Fødselen hadde et normalt forløp den første tiden. Den siste timen stoppet fødselen opp og barnet fikk fødselsskade i form av CP og epilepsi. Lagmannsretten la til grunn at hjerneskaden mest sannsynlig skyldtes oksygenmangel «i direkte tilslutning til fødselen». Det var dermed på det rene at det forelå en fødselsskade. Spørsmålet var om det forelå tilstrekkelig årsakssammenheng. Av journalen fremgikk det at fødselen hadde et normalt forløp. Pasientens verge anførte at fødselsforløpet den siste timen utviklet seg på en måte som ikke lot seg lese i journalen. Det fremgikk der at barnet ble forløst ved hjelp av riestimulerende middel og ett trykk på magen (findustrykk). Mor sin oppfattelse var at findustrykk ble forsøkt to ganger og at jordmor forsøkte å tilkalle hjelp på et tidligere tidspunkt uten at noen kom. Lagmannsretten la til grunn at mor sin oppfattelse stemte. Det ble likevel konkludert med at pasientens verge ikke hadde rett på erstatning. Det ble lagt vekt på de sakkyndiges uttalelser om at alle undersøkelser viste 35

39 normale forløp. Det var derfor ingen indikasjoner på å gripe inn tidligere. Lagmannsretten tilføyde at en mer fyldig dokumentasjon ikke ville ført til et annet resultat. Det forelå dermed ikke tilstrekkelig årsakssammenheng mellom fødselshjelpen og fødselsskaden. Lagmannsretten viste til at journalen kunne vært mer utfyllende, men at den var «i overenstemmelse med den praksis som forelå i 1998». Dette ville neppe vært i samsvar med god medisinsk praksis i dag. Det at morens beskrivelse ble lagt til grunn, betyr at lagmannsretten så bort fra at det ene forsøket på forløsning ikke var nevnt i journalen. Dette er i strid med de strenge kravene som stilles til journalføring, jf. forskrift om pasientjournal Det fremgår av denne bestemmelsen at journalen blant annet skal inneholde «relevante og nødvendige» opplysninger om «behandlingen», jf. bokstav f. Journalen skal inneholde opplysninger om hvilken metode som ble brukt og hvordan håndgrepet ble utført. Veilederen gir videre uttrykk for følgende: «Vi foreslår at man foretar en nøye beskrivelse av håndgrepene fremfor å benytte egennavn og at man dokumenterer hvem som var til stede og hva den enkelte gjorde». 152 En sammenfatning viser at årsakssammenheng er et gjennomgående problem ved forsinket forløsning. I Feilkobling forelå det en svikt ved feilkoblingen av overvåkningsutstyret. Det var likevel ikke mulig å konstatere årsakssammenheng fordi barnet led av andre sykdommer som ble ansett som årsak til hjerneskaden. Avgjørelsen illustrerer at risikofaktorer ved barnet kan påvirke årsaksvurderingen. Anvendelsen av overvåkningsutstyr ligger innenfor det området som det kan forventes at en jordmor har nødvendig kunnskap om. 153 En klar objektiv svikt mister derfor gjennomslagskraft i sviktvurderingen. I Tilkalling ville en fyldigere journalføring i følge lagmannsretten ikke påvirket hendelsesforløpet. Dette til tross for at det ble forsøkt å tilkalle hjelp uten at noen kom. Manglende journalføring som et selvstendig vurderingselement ser dermed ut til å forsvinne. Culpanormens objektive element mister sin betydning i vurderingen av årsakssammenhengen. Lagmannsretten burde i større grad foretatt en isolert vurdering av den manglende journalføringens betydning for skaden. Dersom det først konstateres manglende journalføring, er dette som nevnt en indikasjon på at fødselshjelpen ikke har vært adekvat, se punkt Det faktum at det ble forsøkt tilkalt hjelp uten dukket opp, forsterker dette synspunktet. Saken er riktignok avgjort etter den praksis som forelå i Tidsmomentet har trolig innvirket på journalføringens betydning for sviktvurderingen. 151 Forskrift 21. desember 2000 nr om pasientjournal. 152 Veileder i fødselshjelp (2014) s Eilertsen (2015) s

40 Avgjørelsene skiller seg fra årsaksvurderingen i vedtak (PSN ). Nemnda foretar en kumulering av ulike årsaksfaktorer og ser hele fødselsforløpet i sammenheng. Skaden blir sett på som et utslag av inhalering av misfarget fostervann, til tross for at det konkrete skadetidspunktet ikke lar seg påvise konkret. 4.4 Svikt relatert til valg av forløsningsmetode Vakuumforløsning vs. keisersnitt Overtidsfødsel (LH ) er en avgjørelse der lagmannsretten tok stilling til om barnet skulle vært forløst tidligere ved hjelp av keisersnitt. Saken ble avgjort på bakgrunn av de midlertidige reglene. Avgjørelsen er enstemmig og anke ble nektet fremmet i HR Barnet fikk en omfattende fødselsskade i form av CP. Lagmannsretten tok utgangspunkt i at det er alminnelig enighet om at fødsler skal skje naturlig og at en operativ forløsning bare skal skje når det foreligger medisinske indikasjoner for det. Anførselen om at det må anvendes et føre-var prinsipp ved fødsler ble dermed forkastet. Det ble lagt til grunn at fødsler er forbundet med en viss risiko for mor og barn, både ved naturlig og operativ forløsning. Følgende fremgår: «Keisersnitt vil f eks kunne lede til blødninger, sårinfeksjon og etterfølgende smerter. Narkosen vil i seg selv kunne være risikabel. Og dessuten vil keisersnitt gjøre det vanskeligere å gjennomføre keisersnitt ved senere svangerskap. Risikoen vet et keisersnitt vil øke desto mer akutt den foretas.» Fødselslegen skal etter dette søke å velge den forløsningsmetoden som i det gitte tilfellet medfører minst risiko for komplikasjoner basert på det medisinske skjønn. Spørsmålet var om det forelå en medisinsk indikasjon på å foreta keisersnitt før vakuumforløsningen. Fostervannet gikk kl Det var noe misfarget. Lagmannsretten la til grunn at dette forekommer i mellom 10 og 20 prosent av alle fødsler. Det ble gitt uttrykk for at dette kan være et tegn på lite oksygen, men at det ikke nødvendigvis er det. Det ble ansett som et uspesifisert funn som ikke ga indikasjon på operativ forløsning, men intensivert overvåking. Det anbefales induksjon av fødsel når fostervannet er misfarget dersom vannavgangen ikke er ledsaget av rieaktivitet. 154 Fødselen var i gang kl og barnet ble født kl CTG- 154 Veileder i fødselshjelp (2014) s

41 målingen viste at fosterets hjertefrekvens var opp mot 170 og 180 slag per minutt. Dette regnes for å være ikke bare avvikende, men patologisk. Det knyttet seg tvil til fødselsforløpet. For vurderingen ble det tatt utgangspunkt i nærhetsprinsippet, se Nakkesleng I (Rt s. 1567). Det fremgikk av journalen at trykketiden varte i en time. Mor, far og jordmor hevdet at den varte to timer. Trykketiden skal i følge veilederen ikke vare mer enn en time. 155 Lagmannsretten fant grunn til å legge mindre vekt på mor, far og jordmor sin beskrivelse av tidsbeløpet. Mor var omtåket og det ble ansett som vanskelig for en jordmor å erindre noe som skjedde for 9 år siden. De sakkyndige hevdet at de selv ville forløst tidligere, men at det ikke var inadekvat å vente. Lagmannsretten konkluderte på bakgrunn av dette med at fødselshjelpen hadde vært adekvat. Årsakssammenhengen ble derfor ikke vurdert. Avgjørelsen illustrer helsepersonellets handlingsrom med hensyn til tidspunkt for inngripen og valg av forløsningsmetode. I Forløsningsmetode (LB ) var spørsmålet hvorvidt keisersnitt kunne forhindret fødselsskade. Dommen er enstemmig. Under forløsningen pådro barnet seg plexusskade og CP som følge av oksygenmangel. Lagmannsretten vurderte hvorvidt unnlatelse av keisersnitt utgjorde en svikt, jf. passkl. 2 første ledd bokstav a. Mor ankom sykehuset kl Utover natten fikk hun riestimulerende middel. Fra kl var fosterlyden avvikende. Dagen etter ble det bestemt at det skulle foretas keisersnitt. Legen ombestemte seg kl , etter at han fikk beskjed om at pasienten tidligere hadde født vaginalt. Forløsningen skjedde derfor ved hjelp av vakuum. Fosteret ble dratt ned til bekkenbunnen og skuldrene ble sittende fast. Fosteret ble forløst ved å rotere bakre skulder frem. Lagmannsretten konkluderte med at det forelå svikt og la avgjørende vekt på at fødselslegen burde konferert med samarbeidende helsepersonell før beslutningen ble tatt. Konfereringen burde skjedd ca. kl , før legen ombestemte seg. Det at han var i tvil ble i seg selv ansett for å være en grunn til å henvende seg til kollegaene sine. Lagmannsretten fant det mest sannsynlig at samarbeidende helsepersonell ville foretatt en tidligere forløsning. Fosterlyden var avvikende og hodet var plassert over spina. Fosterets plassering var dermed ikke i samsvar med retningslinjene for utførelse av vakuumforløsning. 156 De sakkyndiges vurdering var også at det burde vært foretatt keisersnitt. I Inngrepsterskel (LE ) ble det vurdert hvorvidt foreldrene hadde krav på erstatning etter at deres datter pådro seg alvorlig CP som følge av oksygenmangel under 155 Veileder i fødselshjelp (2014) s Veileder i fødselshjelp (2014) s

42 fødselen. Avgjørelsen er enstemmig. Saken ble nektet fremmet i Høyesteretts kjennelse (HR U). Fødselen var langvarig og det ble gitt riestimulerende før det ble besluttet å forløse barnet ved hjelp av vakuum. Fødselen var i gang kl og forløsningen skjedde kl Spørsmålet var hvorvidt fødselshjelpen var «adekvat», jf. de midlertidige reglene 3 bokstav d. Hovedproblemstillingen var om keisersnitt burde vært foretatt på et tidligere stadium fordi det var tegn på at barnet var i fare. Etter å ha klarlagt faktum og det rettslige grunnlaget for vurderingen påpeker lagmannsretten vanskeligheten av når det skal gripes inn i fødselsforløpet. Vanligvis vil det foreligge flere behandlingsalternativer for fødselshjelpen som vil ligge innenfor alminnelig god praksis. Der fødselen utvikler seg unormalt, vil helsepersonellet stå ovenfor valget mellom å la fødselen gå sin naturlige gang eller å gripe inn. De behandlingsalternativene det kan velges mellom vil sjelden være uten risiko for mor og barn. Derfor «må det anses for å være alminnelig enighet om at naturen bør gå sin gang, og at det skal være en viss terskel for å gripe inn». Det er enighet blant de sakkyndige om at CTG viste normale tegn mellom kl. 15 og 18. De sakkyndige mente på bakgrunn av dette at det ikke var behov for å foreta ytterligere målinger senere i fødselsforløpet. Mellom kl og kl hadde mor 5 rier på 10 minutter. Rettsoppnevnt sakkyndig mente derfor at det burde vært foretatt flere målinger for å undersøke fosterets tilstand. Det ble vist til at dette står tydelig anbefalt i veilederen for fødselshjelp. I stedet for å gi ytterligere riestimulerende middel som det ble gjort, burde keisersnitt blitt gjennomført senest kl. 19. Selve vakuumforløsningen var for øvrig også inadekvat. Det tok 29 minutter å forløse barnet med denne metoden. Det ble vist til veilederen der det ble anbefalt at dette ikke skal ta mer enn minutter. Dette følger også av veilederen fra Lagmannsretten konkluderte med at fødselshjelpen ikke hadde vært i samsvar med alminnelig god medisinsk praksis. Det ble funnet mest sannsynlig at skaden ikke ville skjedd dersom keisersnitt hadde blitt foretatt på et tidligere tidspunkt. Det ble i tillegg påvist svikt under selve vakuumforløsningen grunnet tidsbruken. Årsakssammenhengen var dermed lett konstaterbar og det ble tilkjent erstatning for fødselsskaden. 157 Veileder i fødselshjelp (2014) s

43 4.4.2 Hastekeisersnitt I Hastekeisersnitt I (PSN ) vurderte lagmannsretten hvorvidt valget av forløsningsmetoden utgjorde en svikt, jf. passkl. 2 første ledd bokstav a. Vedtaket er enstemmig. Det ble anført at helsepersonellet burde tatt hensyn til at mor hadde et hastekeisersnitt fra før, og at hun hun hadde trange bekkenmål. Det ble anført at helsepersonellet burde sett at livmoren ikke ville tåle sterke rier over tid og derfor foretatt keisersnitt. Kvinnen ble lagt inn med sterke smerter kl Hun fikk riestimulerende middel og epiduralanestesi. Kl var CTG-registreringen avvikende og den utviklet seg til å bli preterminal kl Dette er en tilstand der forløsning skal skje innen 20 minutter. 158 Det ble derfor besluttet vakuumforløsning, til tross for at hodet var plassert over spina. Etter tre mislykkede forsøk på vakuumforløsning ble det bestemt keisersnitt. Livmoren revnet og barnet døde fire dager etter fødselen. Pasientens verge anførte at keisersnitt burde vært foretatt kl , siden CTG-målingen var avvikende på dette tidspunktet. Nemnda konkluderte med at den planlagte vaginale forløsning var i tråd med retningslinjene. Tidligere keisersnitt var ikke til hinder for at neste fødsel kunne skje vaginalt. 159 Bruken av riestimulerende middel utgjorde dermed ingen svikt. Nemnda fant likevel at det forelå svikt ved fødselshjelpen. Det ble lagt vekt på de sakkyndiges vurdering av at hastekeisersnitt burde blitt planlagt som en nødløsning ved mislykket vakuumforløsning grunnet preterminal CTGmåling. Det ble antatt at dersom dette hadde vært forberedt kunne barnet blitt forløst ca. 15 minutter tidligere. Fosteret ble som en følge at dette påført en «merskade» og det forelå dermed tilstrekkelig årsakssammenheng. Vedtaket viser at tidligere keisersnitt og trange bekkenmål ikke nødvendigvis er indikasjoner på å foreta keisersnitt. Vedtaket illustrerer også at tilstrekkelig årsakssammenheng kan foreligge, også der svikten har ført til en merskade, se punkt I Hastekeisersnitt II (PSN ) anførte pasientens verge at det forelå svikt, jf. passkl. 2 første ledd bokstav a. Barnet pådro seg hjerneskade under fødselen. Det ble utført to forsøk på vakuumforløsning og et forsøk på tangforløsning uten å lykkes. Barnet ble deretter forløst med hastekeisersnitt. Nemnda vurderte svikt med hensyn til valget av forløsningsmetoden. Valget av forløsningsmetoden ble ansett for å være adekvat. Nemnda viste til at det alltid er en risiko ved vakuum- og tangforløsning fordi det kan oppstå forsinkelse og skade grunnet surstoffmangel. På den andre siden ble det vektlagt at en operativ forløsning kunne gå raskere enn keisersnitt. Overvekt ble ansett som en forhøyet 158 Veileder i fødselshjelp (2014) s Veileder i fødselshjelp (2014) s

44 risiko uansett forløsningsmetode. Risikoen var desto større ved keisersnitt grunnet faren for blødning, infeksjoner og blodpropp. Det forelå derfor ikke svikt ved valg av forløsningsmetode. I Tvillingfødsel (PSN ) ble det vurdert om det skulle vært foretatt keisersnitt fremfor vaginal forløsning. Spørsmålet var om dette utgjorde en svikt, jf. passkl. 2 første ledd bokstav a. Vedtaket er enstemmig. Den førstefødte tvillingen lå i hodeleie og ble forløst vaginalt. Den andre tvillingen lå med hodet høyt i bekkeninngangen og hjertefrekvensen var patologisk. Det ble derfor gitt riestimulerende middel. På grunn av truende oksygenmangel ble det gjort to forsøk på vakuumforløsning og ett forsøk på tangforløsning uten å lyktes. Forløsningen tok 14 minutter fra det ble oppdaget avvikende fosterlyd. Det endte med hastekeisersnitt og barnet døde to dager senere. Pasientens verge stilte spørsmål ved om det var ønskelig med vaginal forløsning ved alle tvillingfødsler, uavhengig av alder og hvorvidt mor var førstegangsfødende eller ikke. Nemnda konkluderte med at forsøkene på vaginal førløsning var i samsvar med alminnelig god medisinsk praksis. De sakkyndige erklæringene som viste til at svangerskapet hadde vært normalt og at tvillingene var av normal størrelse ble vektlagt. Videre ble det vist til at det var grunnlag for vaginal forløsning fordi det første barnet lå i hodeleie. Forsøket på en operativ forløsning ble ansett for å være adekvat, mens legene forberedte hastekeisersnitt. Tidsforløpet på 14 minutter var også i samsvar med retningslinjene, der det fremgår at forløsningen bør skje minutter fra det tidspunktet fosterlyden er avvikende. Dette er også i samsvar med dagens veileder. 160 Årsaken til at barnet døde var etter Nemndas vurdering oksygenmangel under svangerskapet. Dette førte til at barnet ikke tålte forløsningen på 14 minutter. Tvillingfødsel ble i seg selv ikke ansett som en indikasjon på keisersnitt. Skaden kunne dermed betraktes som utslag av den normalrisikoen enhver fødsel medbringer. Vedtaket er et eksempel på en svært uventet og alvorlig konsekvens av en tvillingfødsel. Det kan derfor stilles spørsmål ved hvorfor det ikke ble anført svikt etter unntaksbestemmelsen. Fødselens konsekvens taler for at dette kanskje kunne medført et annet resultat. En sammenfatning viser at det er en høy terskel for å anvende keisersnitt. I Overtidsfødsel ble det ikke konkludert med erstatningsansvar til tross for ulike medisinske standpunkt. Det gis rom for flere alternative behandlingsmåter som alle anses som adekvate. I Forløsningsmetode og Inngrepsterskel ble det konkludert med erstatningsansvar fordi lagmannsretten hadde 160 Veileder i fødselshjelp (2014) s

45 konkrete holdepunkter for å konstatere at keisersnitt skulle vært foretatt. Avgjørende momenter for dette var avvikende fosterlyd, feilplassering av hodet, lang fødsel og intensiv rieaktivitet uten påfølgende fremgang. I Hastekeisersnitt I og Tvillingfødsel var forsøket på den vaginale forløsningen adekvat. I Hastekeisersnitt I ble det likevel tilkjent erstatning fordi det ikke ble planlagt hastekeisersnitt dersom den operative forløsningen skulle mislykkes. I Tvillingfødsel ble det ikke tilkjent erstatning fordi skaden ble ansett som et utslag av oksygenmangel under svangerskapet. Det forelå derfor ikke tilstrekkelig årsakssammenheng mellom fødselshjelpen og skaden. I Hastekeisersnitt II ble risikofaktoren overvekt utslagsgivende for hvorfor forsøket på den operative forløsningen ble ansett som adekvat. Risikoen var desto større ved keisersnitt. 4.5 Tendenser i argumentasjonslinjen Gjennomgangen viser enkelte ulikheter i argumentasjonslinjen ved sviktvurderingen. Formålet med følgende betraktninger er å sammenligne typetilfellene og forsøke å si noe generelt om de ulike argumentasjonslinjene som benyttes. Gjennomgangen viser tendenser i typetilfellene. Det vil si at forskjellene ikke alltid er fremtredende. Det finnes unntak fra det jeg anser som typisk forekommende innenfor de tre ulike typetilfellene. Ved feil under forløsningen er det ofte enklere å påvise årsakssammenheng. En grunn til dette kan være at det ofte anføres en mer avgrenset årsak. Et eksempel er feil bruk av vakuumkoppen. Årsakssammenhengen blir dermed lettere å avdekke. Typiske skader under dette typetilfellet er plexusskader, og disse er ofte et utslag av den operative forløsningen. Det blir dermed lettere å påvise årsakssammenheng, dersom svikt først lar seg påvise. Motsetningsvis skal det mye til for å konstatere svikt. En grunn til dette kan være at en operativ forløsning ofte er et resultat av akutt hjelp. Alternativet om å la fødselen gå sin naturlige gang er ofte ikke lenger forsvarlig. I disse tilfellene heves terskelen for erstatningsbetingende svikt fordi rammene for hva som anses som et utslag av fødselens naturlige risiko utvides. I tillegg er risikofaktorer ved mor og barn ofte med på å gjøre konstateringen av svikt desto vanskeligere. Risikomomenter i form av overvekt, svangerskapsdiabetes og stort barn var med på å øke risikoen for komplikasjon i Vakuumforløsning (LG ). Under forsinket forløsning er det ofte vanskelig å påvise årsakssammenheng. En grunn til dette kan være helsepersonellets ønske om at fødselen skal gå sin naturlige gang. Det er vanskelige avveininger som foretas her og det åpnes derfor for et visst handlingsrom. På den 42

46 andre siden er det en viss grense for hvor lang tid det er forsvarlig at det går før det må gripes inn. Det foreligger ulike syn blant medisinske fagfolk. Det vil derfor ofte være flere alternative tidspunkter for forløsning som alle vil anses innenfor alminnelig god medisinsk praksis. Skader under forsinket forløsning som oftest er forårsaket av oksygenmangel. Oksygenmangelen er ofte en følge av fødselens naturlige gang og blir dermed sett som et utslag av akseptert risiko. Mangelen på oksygen kan også bli sett som et utslag av forhold under svangerskapet og skaden er dermed ikke nødvendigvis forårsaket av fødselshjelpen. Svikt er ofte lettere å påvise ved forsinket forløsning, sammenlignet med feil under forløsningen. Noe av bakgrunnen for dette kan være at helsepersonellet har mulighet til å gripe inn før fødselen går over i en akutt situasjon. Helsepersoneller har i disse tilfellene fortsatt anledning til å gripe inn der overvåkningsutstyret viser tegn til et unormalt forløp og avverge fødselsskade. I de tilfellene fødselshjelpen bærer preg av akutt hjelp, for eksempel ved en operativ forløsning, blir svikten vanskeligere å påvise. Under feil valg av forløsningsmetode anføres det at det burde vært grepet inn på et tidligere tidspunkt, med bruk av en annen forløsningsmetode. Flere av de alternativene behandlingsmetodene helsepersonellet kan velge mellom er ikke uten risiko. Helsepersonellet skal søke å velge den forløsningsmetoden som generelt sett har vist seg å ha lavest risikograd. Terskelen for keisersnitt er høy. Hvorvidt helsepersonellet har samarbeidet med hverandre blir viktig i disse sakene, se Forløsningsmetode (LB ). Her ble det vektlagt at helsepersonellet burde konferert med kollegaene og at de da mest sannsynlig ville forløst ved hjelp av keisersnitt. Dersom valget av forløsningsmetoden er basert på en veloverveid beslutning etter drøftelse mellom flere involverte fagfolk, vil dette få stor tyngde ved sviktvurderingen. Årsaksbildet er ofte sammensatt fordi det anføres flere årsaker til svikten. Dette illustreres i Overtidsfødsel (LH ). Lagmannsretten ser bort fra at en fødselsskade kan ha flere samvirkende årsaker. Mor var 11 dager på overtid, fostervannet var misfarget, det forelå en avvikende CT og fødselen var lang. Det burde i større grad blitt vurdert hvorvidt en avventende holdning med hensyn til disse indikasjonen sammen førte til skaden, se den tidligere omtalte saken Samvirkende årsaker (PSN ). 43

47 5 Avsluttende betraktninger 5.1 Oppsummering Sakene om fødselsskade på barn er gjennomgående basert på individuelle og konkrete helhetsvurderinger. Et avgjørende moment i en sak er derfor ikke nødvendigvis utslagsgivende i en annen. Vektingen av de ulike momentene er i stor grad faktumstyrt. Det har på bakgrunn av dette vært vanskelig å fastlegge en fast og konsistent praksis ved sviktvurderingen i saker om fødselsskade på barn. Det er svært kompliserte vurderinger som må foretas. Helsepersonellet må ofte foreta vurderingen under tidspress. Få sekunder fra eller til kan få fatale konsekvenser. Sakens kompleksitet og fødselens naturlige risiko er momenter som gjør det vanskelig å påvise svikt. Mange faktorer spiller inn, både med hensyn til mor, barn og helsepersonellet. Eksempler på dette er journalføring, skadelidtes forventinger til fødselshjelpen, informasjonsgivning, skadens synbarhet, risikoen for skade, og om det finnes et bedre alternativ til forløsningsmetoden. Disse momentene må veies opp mot helsepersonellets rettssikkerhet, som er selve formålet bak opprettelsen av Nemnda. 161 Det er en hårfin balanse i skillet mellom juss og medisin på dette rettsområdet. 5.2 Refleksjoner De siste årene har det vært en økt rettighetsbevissthet i befolkningen. Dette har medført et stigende antall saker gjennom årene. 162 Økt kunnskap har hatt stor betydning for utviklingen av helseretten. De rettslige endringene knytter seg både til «nye og utvidede pasientrettigheter» og «en demokratiserings- og utjevningsprosess i retning av samarbeid» mellom helsepersonell og pasient. 163 Det gjenstår likevel et spørsmål om hvorvidt lovens tilsiktende virkning oppfylles. 164 Formålet med opprettelsen av pasientskadeloven var å sikre pasienten et bedre erstatnings- 161 Ot.prp.nr. 13 ( ) s Reiersen (2008) s Warberg (1995) s Mathiesen (2011) s

48 rettslig vern. 165 Lovens utforming, den konkrete rettsanvendelsen, bevisvurderingen og statistikk vil trekkes frem for å undersøke oppfyllelsen av lovens tilsiktede virkning. Passkl. retter seg mot pasienter som avgrenset gruppe. Dette tilsier en klar lovhjemmel. 166 Svikt er et nokså uklart begrep. Som en følge av ordlyden «selv om ingen kan lastes» er det tydelig at det ikke stilles krav om subjektiv skyld. Det som er uklart er at det skal foretas en vurdering av om det har skjedd et avvik fra en normalforventning, og om fødselshjelpen er et avvik fra alminnelig god medisinsk praksis. Helsepersonellet vurderes opp mot alminnelig god standard i vedkommende yrkesgruppe. Vurderingen blir mer komplisert og sammensatt enn det ordlyden tilsier. Loven burde presiseres for å gi pasienten et mer realistisk bilde av hva som rent faktisk omfattes av sviktbegrepet. Den konkrete rettsanvendelsen viser at culpanormens objektive element mister sin betydning ved sviktvurderingen i enkelte saker. Dette tilsier at loven har fått ikke-tilsiktede virkninger. 167 Det finnes saker der fødselsskader har medført alvorlige konsekvenser for barnet resten av livet, uten at det gis medhold i erstatningskravet. Tvillingfødsel (PSN ) er et eksempel på dette. Barnet døde to dager etter fødselen, og foreldrene ble likevel ikke tilkjent erstatning. Gjennomgangen av sakene viser videre problemet med å fastlegge klare momenter og faste strukturer i argumentasjonslinjen. Vurderingene i Nemnda er ofte korte. Det vises til de medisinske sakkyndiges vurderinger i stor grad, uten å foreta en utfyllende rettslig vurdering av sviktbegrepet. Problemet skyldes antakeligvis at vurderingen beror på en konkret helhetsvurdering, der det medisinske skjønn får stor innpass. Det er likevel viktig at dette ikke går utover den juridiske vurderingen. Det kan virke som at de rettslige aktørene ser seg bundet av de medisinske vurderingene. Det er sjelden disse fravikes. Jordmor (Rt s. 1050) er et av få eksempler på at dette gjøres, se punkt I Feilkobling (LB ) konkluderte lagmannsretten raskt med at barnet ville fått skaden uavhengig av feilkoblingen grunnet risikofaktorer ved barnet selv. Det bør foreligge gode grunner for å avfeie innvirkningsgraden av en objektiv svikt, slik lagmannsretten gjør i Feilkobling. Tilsvarende bør gjelde ved manglende journalføring. I Tilkalling (LE ) ville en fyldigere journalføring i følge lagmannsretten ikke påvirket hendelsesforløpet. Dette burde blitt begrunnet utover å vise til at fødselen utviklet seg normalt. En manglende journalføring er nettopp en indiksjon på at det kan ha foreligget uønskede forhold som ikke lar seg dokumentere i ettertid. Dette må særlig gjelde der det er hevet over enhver tvil at 165 NOU 1992: 6 s Mathiesen (2011) s Mathiesen (2011) s

49 hjerneskaden mest sannsynlig skyldtes oksygenmangel «i direkte tilslutning til fødselen», slik tilfellet var i Tilkalling. Bevisvurderingen kan bidra til å gi loven ikke-tilsiktede virkninger. Sakene avgjøres i stor grad på bakgrunn av fagkyndige meddommere og sakkyndige vitner. Det kan føre til at leger dømmer leger, noe som vil påvirke lekmannsprinsippet om at en skal dømmes av sine likemenn. 168 Pasientskadesektoren utgjør et relativt lite miljø. Det er begrenset hvor mange spesialister det finnes innen fødselshjelp i Norge. Det er derfor nærliggende å anta at dette kan påvirke habiliteten til den enkelte spesialist i vurderingen. Det er også fare for at spesialistene identifiserer seg med skadevolder. De medisinske sakkyndige har ikke kompetanse til å foreta de juridiske vurderingene. I verste fall kan det gå utover hensynet til den konkrete helhetsvurderingen som er helt nødvendig for å avgjøre utfallet av sakene. Rutine i regelanvendelsen for de typiske skadene må motvirkes. 169 På den andre siden er det behov for medisinsk kompetanse i disse sakene. Svikt har et medisinsk aspekt ved at det skal foretas en vurdering av om behandlingen er i samsvar med alminnelig god medisinsk praksis. Jurister alene har ikke kunnskap til å kunne foreta den medisinske vurderingen på egen hånd. Det er først og fremst spesialister med omfattende klinisk erfaring på området som vil være best kvalifisert til å gi en medisinsk vurdering av fødselshjelpen. Disse hensynene må veies mot hverandre for å ivareta formålet om pasientsikkerhet på best mulig måte. Statistikk fra NPE viser en forskjell mellom medholdsprosenten i sakene avgjort etter de midlertidige reglene, sammenlignet med sakene avgjort etter pasientskadeloven. 170 Mellom 1989 og 2015 var medholdsprosenten gjennomsnittlig 25 prosent i saker avgjort etter de midlertidige reglene. Den gjennomsnittlige medholdsprosenten i saker avgjort etter pasientskadeloven mellom 2003 og 2015 var 32 prosent. Tallene viser en større medholdsprosent i NPE ved anvendelse av pasientskadeloven. Dette tyder på at loven har oppfylt sin tilsiktede virkning. Noe av bakgrunnen for dette kan være at kravene til dokumentasjon og journalføring har blitt større med årene. 171 Ved tvil om det faktiske hendelsesforløpet, vil dette trekke i pasientens favør. Fødselsmetoder og veiledere har i tillegg utviklet seg. Metodene for å måle oksygenmangel under fødselen har blitt bedre. Dette gjør det lettere å avdekke svikt. 168 NOU 2002: 11 s Reiersen (2008) s E-post fra Mette Willumstad Thomsen (2018), statistikk. 171 E-post fra Jan Storvik (2018). 46

50 Tall fra Nemnda viser imidlertid at medholdsprosenten har gått ned siden Den var 15 prosent i 2003, og nede i 8 prosent i Dette tilsier at loven har fått ikke-tilsiktede virkninger. Forklaringen på nedgangen kan være at ansvarsgrunnlaget ofte er avgjort etter NPE sin vurdering, og at erstatningsutmålingen er det spørsmålet som blir overlatt til Nemnda. Den lave medholdsprosenten i Nemnda viser likevel et avvik mellom pasientens forventinger om erstatning og den faktiske erstatningsutbetalingen. En grunn til dette kan være at den uklare lovhjemmelen gir pasienten en forventing om et utvidet anvendelsesområdet av sviktbestemmelsen. Det kan også tenkes at manglende ressurser fører til at terskelen legges lavere enn den burde være. Hva som medfører dette avviket blir avgjørende for å avgjøre hvilke tiltak som må iverksettes for å få klarhet i rettstilstanden. Helse- og omsorgsdepartementet jobber stadig med å øke pasientsikkerheten ytterligere. Dette er et av de fremtidige målene for utviklingen av norsk helsetjeneste. 173 Sviktbegrepet bærer preg av distanserte medisinske vurderinger. Derfor er det behov for økt kunnskap om den enkelte pasient i det konkrete tilfellet. Generell kunnskap gjennom medisinsk forskning vil ikke være tilstrekkelig for en best mulig pasientbehandling. En endring er desto vanskeligere ved fravær av Høyesteretts rettskapende virkning gjennom prejudikater. Det er derfor på tide at helsedirektoratet foretar en gjennomgang. Stortinget kan blant annet sørge for en presisering av lovens sviktbegrep, skjerping av retningslinjene, legge til rette for ulike opplæringstiltak i spesialisthelsetjenesten og bevilge mer penger til medisinsk forskning om den enkelte pasient. 172 E-post fra Cathrine Pedersen (2018), statistikk. 173 Stortingsmelding ( ) s

51 6 Kilder Litteratur Askeland, Bjarte Rettferdighetsideer i norsk personskadeerstatningsrett. Utgiver: Gyldendal Juridisk, Publisert: Velferd og rettferd: Festskrift til Asbjørn Kjønstad, 2013 s Bergsjø, Per Obstetrikk og gynekologi, Per Bergsjø, Jan Martin Maltau, Kåre Molne og Britt-Ingjerd Nesheim (red.), 2. utg., Gyldendal Norsk Forlag AS Eckhoff, Torstein v. Jan E. Helgesen Rettskildelære, 5. utg., ved Jan E. Helgesen, Oslo: Universitetsforl., Eilertsen, Bjørnar Juss for jordmødre, 5 utg., Eilertsen Forlag Hagstrøm, Viggo og Stenvik, Are Erstatningsrett. Oslo: Universitetsforl., Helsedirektoratet Helsepersonelloven med forskrifter og Helsedirektoratets kommentarer Pedlex Forlag Jørstad, Rolf Gunnar Den nye pasientskadeloven, særlig om offentlige helsetjenester. Utgiver: Gyldendal Akademisk, Publisert: Tidsskrift for erstatningsrett nr. 2-3, 2004 s Kjelland, Morten «Årsakskravet i pasientskaderetten», I: Pasientskaderett, Aslak Syse, Morten Kjelland og Rolf Gunnar Jørstad (red.), 2011, s Oslo: Gyldendal Norsk Forlag. Kjelland, Morten «Forsvarlighetskravet i helseretten», I: Sentrale helserettslige emner, Anne Kjersti Befring, Morten Kjelland og Aslak Syse (red.), 2016, s Oslo: Gyldendal Norsk Forlag. Kjelland, Morten «Velferdsretten og dens plass i rettssystemet», I: Velferdsrett II, Barneverns- og sosialrett, Asbjørn Kjønstad, Aslak Syse og Morten Kjelland (red.), 2017 s , 5 utg., Oslo: Gyldendal 48

52 Norsk Forlag. Kjønstad, Asbjørn Helserett, 2. utg., Oslo: Gyldendal Norsk Forlag, Kjønstad, Asbjørn og Syse, Aslak Velferdsrett I, Grunnleggende rettigheter, rettssikkerhet og tvang. 5 utg., Oslo: Gyldendal Norsk Forlag, Lødrup, Peter og Kjelland, Morten Lærebok i erstatningsrett, 6 utg., Oslo: Gyldendal Norsk Forlag, Mathiesen, Thomas Retten i samfunnet. En innføring i rettssosiologi, 6. utg., Mørtvedt, Trude «Fødselsskader», I: Pasientskaderett, Aslak Syse, Morten Kjelland og Rolf Gunnar Jørstad (red.), 2011, s Oslo: Gyldendal Norsk Forlag. Nygaard, Nils Skade og Ansvar, 6 utg., Bergen: Universitetsforl., Nylenna, Magne Medisinsk ordbok, 8. utg., Kunnskapsforlaget ANS, H. Aschehoug & Co. (W. Nygaard) A/S og Gyldendal Norsk Forlag ASA Rognlien, Stein Pasientskadeerstatning, Juridisk Forlag, Reiersen, Nina «Har Norsk Pasientskadeerstatning og Pasientskadenemnda innfridd forventningene?» I: Klagenemnder rettssikkerhet og effektivitet, Nina Mår og Barbro Andenæs (red.), s Fagbokforlaget Vigmostad & Bjørke, Syse, Aslak «Høyesterettsdom om jordmorarbeid og arbeidsgiveransvar», Tidsskrift for Erstatningsrett 2006 s Syse, Aslak «Pasientskadeloven med kommentarer» I: Pasientskaderett, Aslak Syse, Morten Kjelland og Rolf Gunnar Jørstad (red.), 2011, s Oslo: Gyldendal Norsk Forlag. Warberg, Lasse A. Norsk Helserett, TANO forlag Wilhelmsen, Trine-Lise og Hagland, Birgitte Om erstatningsrett, med utgangspunkt i tekster av Peter Lødrup. 1 utg. Oslo: Gyldendal Norsk forlag,

53 Forarbeider Innst. O. nr. 68 ( ) Om lov om erstatning ved pasientskader mv. (pasientskadeloven) Ot.prp. nr. 13 ( ) Om lov om helsepersonell m v (helsepersonelloven) Ot.prp. nr. 31 ( ) Om lov om erstatning ved pasientskader (pasientskadeloven) Ot.prp. nr. 103 ( ) Om lov om endringer i lov 15. juni 2001 nr. 53 om erstatning ved pasientskader mv. (pasientskadeloven) m.m. Prop.91 L ( ) Lov om kommunale helse- og omsorgstjenester m.m. (helse- og omsorgstjenesteloven) NOU 1977: 33 Om endringer i erstatningsloven NOU 1992: 6 Erstatning ved pasientskader NOU 2002: 11 «Dømmes av likemenn» Lekdommere i norske domstoler NOU 2015: 11 Med åpne kort. Forebygging og oppfølging av alvorlige hendelser i helse- og omsorgstjenestene Lover og forskrifter 1814 Lov 17. mai 1814 Kongeriket Noregs grunnlov (Grunnloven) 1967 Lov 10. februar 1967 om behandlingsmåten i forvaltningssaker (forvaltningsloven) 1969 Lov 13. juni 1969 nr. 26 om skadeserstatning (skadeserstatningsloven) 1984 Lov 30. mars 1984 nr. 15 om statlig tilsyn med helse- og omsorgstjenesten m.m (helsetilsynsloven) 1988 Forskrift 1. januar 1988 nr om regler for midlertidig ordning med pasientskadeerstatning for somatiske sykehus/poliklinikker (midlertidig ordning) 50

54 1999 Lov 21. mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven) 1999 Lov 2. juli 1999 nr. 61 om spesialisthelsetjenesten m.m. (spesialisthelsetjenesteloven) 1999 Lov 2. juli 1999 nr. 63 om pasient- og brukerrettigheter (pasient- og brukerrettighetsloven) 1999 Lov 2. juli 1999 nr. 64 om helsepersonell mv. (helsepersonelloven) 2000 Forskrift 21. desember 2000 nr om pasientjournal (forskrift om pasientjournal) 2001 Lov 15. juni 2001 nr. 53 om erstatning ved pasientskader mv. (pasientskadeloven) 2005 Lov 17. juni 2005 nr. 90 om mekling og rettergang i sivile tvister (tvisteloven) 2007 Lov om endringer i lov 15. juni 2001 nr. 53 om erstatning ved pasientskader mv. (pasientskadeloven) m.m. Høyesterettspraksis Rt s. 330 Lysaker Rt s. 715 Vannledning Rt s Klepp Rt s. 161 Øyetablett Rt s. 697 Lier Rt s. 560 Politivedtekt Rt s P-pille Rt.1978 s. 482 Røntgenstråle 51

55 Rt s Magnetitt Rt s Ulnarisnerve Rt s Nakkesleng Rt s. 674 Struma Rt s. 768 HIV Rt s. 874 Fusa Rt s. 64 P-pille II Rt s Nervesvulst Rt s. 588 Lege dro Rt s Hjernesvulst Rt s. 1 Passasjer Rt s Torghatten Rt s Cauda Equina Rt s Nakkesleng I Rt s Rt s Stokke Rt s. 253 Asfaltkant Rt s. 388 Rt s. 418 Fysioterapeut 52

56 Rt s. 817 Rt s. 915 Dispril Rt s Passiv Røyk I Rt s. 337 Drosjesjåfør Rt s. 19 Laboratorietakst HR Rt s Barnevern Rt s. 104 Rt s. 289 Rt s Jordmor Rt s Skygge Rt s. 61 Rt s Aniografi Rt s. 158 Pseudoanfall Rt s. 172 Schizofreni HR U HR U Rt s. 218 Sarkom Rt s Hjernesvulst I HR U 53

57 Rt s. 140 Rt s. 425 Hjernesvulst II Rt s Rt s Nakkesleng II HR U Rt s. 137 HR U HR U Rt s. 653 Cellegift HR U HR A Hjerteinfarkt HR A Underrettspraksis LH Overtidsfødsel Hålogaland lagmannsrett 8. mars 2002 LG Håndgrep Gulating lagmannsrett 30. august 2006 LE Tilkalling Eidsivating lagmannsrett 17.april 2007 LE Inngrepsterskel Eidsivating lagmannsrett 12. februar 2007 LB Feilkobling Borgarting lagmannsrett 6. juni 2008 LG Gulating lagmannsrett 30. august

58 LG Medbestemmelse Gulating lagmannsrett 21. juni 2010 LB Permisjon Borgarting lagmannsrett 22. oktober 2010 LG Gulating lagmannsrett 3. februar 2011 LG Vakuumforløsning Gulating lagmannsrett 26. mars 2012 LB Borgarting lagmannsrett 2. desember 2013 LB Borgarting lagmannsrett 26. mars 2014 LB Forløsningsmetode Borgarting lagmannsrett 6. mars 2015 LB Borgarting lagmannsrett 24. november 2015 LH Hålogaland lagmannsrett 23. mai 2016 LA Agder lagmannsrett 22. mai 2017 Vedtak fra Pasientskadenemnda PSN september 2003 PSN Samvirkende årsaker 29. september 2003 PSN november 2005 PSN mai 2006 PSN Smellie-Veit 12. mai 2006 PSN mars 2007 PSN september 2007 PSN Øyeskade 7. januar

59 PSN april 2008 PSN januar 2009 PSN Journalføring 17. april 2009 PSN juni 2009 PSN juli 2009 PSN oktober 2009 PSN desember 2009 PSN januar 2010 PSN Ressursfordeling 4. juni 2010 PSN august 2012 PSN februar 2013 PSN Tvillingfødsel 14. mai 2013 PSN april 2013 PSN september 2013 PSN september 2013 PSN desember 2013 PSN desember 2013 PSN Hastekeisersnitt I 2. februar 2014 PSN februar

60 PSN februar 2016 PSN juni 2016 PSN februar 2017 PSN Hastekeisersnitt II 20. juni 2017 Annen offentlig praksis Stortingsmelding ( ) Det kongelige helse- og omsorgsdepartement, Kvalitet og pasientsikkerhet 2015, Meld.St. 13 ( ), Melding til Stortinget. Rapport fra Menneskerettighetsutvalget ( ) Rapport til Stortingets presidentskap fra Menneskerettighetsutvalget om menneskerettigheter i Grunnloven, Dokument 16 ( ), avgitt 19. Desember 2011 Internasjonal forpliktelse 1989 FNs konvensjon om barnets rettigheter av 20. november 1989 (barnekonvensjonen) Nettsider NPE.no, under fanen statistikk Norsk pasientskadeerstatning, NPE/statistikk/statistikk_oversikt/, [sitert ] Veileder i fødselshjelp (2014) Norsk gynekologisk forening, [sitert ] 57

61 Personlige meddelelser Pedersen, Cathrine (Pasientskadenemnda), statistikk E-post, 9. april 2018 Thomsen, Mette Willumstad (Norsk pasientskadeerstatning), statistikk E-post, 10. april 2018 Storvik, Jan (Norsk pasientskadeerstatning) E-post, 16. april