Er åndsverkloven 12 første ledd preseptorisk i kontraktsrettslig forstand?

Transkript

1 Er åndsverkloven 12 første ledd preseptorisk i kontraktsrettslig forstand? Kandidatnummer: 667 Leveringsfrist: Antall ord:

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Tema og problemstilling Rettskildebildet Avgrensninger og framstillingen videre PRIVATKOPIERINGSREGELEN I Utgangspunktet i norsk rett BLIR DET INNGÅTT AVTALER SOM FORBYR PRIVATKOPIERING? ER ÅNDSVERKLOVEN 12 PRESEPTORISK? Innledning Formål og begrunnelse Formål og begrunnelse for åndsverkloven Formål og begrunnelse for privatkopiering Hensynet til kopiens kvalitet Hensynet til at eneretten er vanskelig å håndheve innenfor den private sfæren Hensynet til personopplysningsvernet og respekt for privatliv Hensynet til forbrukeren Hensynet til ytringsfriheten Hensynet til effektivitet, valgfrihet og innovasjon Oppsummering Lovteksten og forarbeidene sett i sammenhengen med reglene om tekniske beskyttelsessystemer, sikkerhetskopiering, kompensasjonsordningene og opphavsrettsdirektivet Vern av tekniske beskyttelsessystemer Sikkerhetskopier Kompensasjonsordningen Opphavsrettsdirektivet art. 5(2)b) OPPSUMMERING LITTERATURLISTE Lovgivning Norske lover og forskrifter i

3 Norske forarbeider Traktater og konvensjoner Direktiver Rettspraksis Rettspraksis fra Høyesterett Rettspraksis fra EU Juridisk teori/litteratur Brukervilkår og personlige meddelelser ii

4 1 Innledning 1.1 Tema og problemstilling Åndsverkloven 1 2 oppstiller en enerett for opphavsmannen til å fremstille eksemplarer av sitt åndsverk. Denne bestemmelsen gjelder imidlertid ikke uten avgrensninger. En av disse avgrensningene er åndsverkloven 12 første ledd første punktum som lyder: «Når det ikke skjer i ervervsøyemed, kan enkelte eksemplar av et offentliggjort verk fremstilles til privat bruk» Tema for denne avhandlingen er om 12 første ledd er preseptorisk i kontraktsrettslig forstand, eller med andre ord om avtaler som forbyr privatkopiering har kontraktsrettslige rettsvirkninger. Bestemmelsen gjør det lovlig for brukere å ta kopier av offentliggjorte verk til privat bruk, og gjør dermed et innhugg i opphavsmannens enerett til eksemplarfremstilling etter åndsverkloven 2. Den teknologiske utviklingen gjør det enklere for opphavsmannen å kontrollere hvordan verk blir distribuert og brukt gjennom tekniske beskyttelsessystemer og digitale masseavtaler. Samtidig er eksemplarfremstilling enklere enn noen gang. Brukere av et åndsverk kan enkelt ta perfekte kopier av musikk, filmer og litteratur uten særlige anstrengelser. Åndsverkloven 12 er derfor blitt en praktisk viktig regel, og har etter hvert fått mye oppmerksomhet 2 Det har vært nokså stor enighet i Norge om at det er adgang til å fravike privatkopieringsregelen i kontraktsrettslig forstand de lege lata. Det er allikevel argumenter i begge retninger 3, og diskusjonen har igjen blitt aktualisert ved at EU-domstolen 4, i to relativt nye saker, er kommet med uttalelser som kan ha betydning for spørsmålet 5 Hvordan man tolker regelen, vil ha forskjellige konsekvenser. I 2005 fikk Norge en individuell vederlagsordning, for opphavsmenn, som skal veie opp for det tap en rettighetshaver har for at privatkopieringsregelen eksisterer. Det oppstår da et spørsmål om rettighetshaver i det hele tatt har et behov for å kunne ta forbehold mot privatkopiering, og man kan stille spørsmålet om hvordan 12 første ledd vil påvirke hvordan vederlagsordningen fungerer 6 1 LOV (Åndsverkloven åvl) 2 Se f.eks. Rieber-Mohn (2010) 3 Se kapittel 4 4 C-460/11 VG Wort, ECLI:EU:C:2013:426 og C-463/12 Copydan, ECLI:EU:C:2015:144, se punkt Se Irgens-Jensen (2016) s Se punkt

5 Det vil også kunne få konsekvenser for fremveksten av nye tjenester for formidling av åndsverk. Et eksempel er plattformer som tilbyr kundene strømming for én pris og nedlastning for en høyere pris 7. De tilsynelatende forskjellige tjenestene blir i realiteten ikke så forskjellige ved en preseptorisk privatkopieringsregel, og grunnlaget for å tilby den billigere «bare-strømme»-tjenesten kan kanskje forsvinne. En sentral problemstilling er sammenhengen mellom åndsverkloven 12 og vern av tekniske beskyttelsessystemer 8 9. Ny teknologi gjør det mulig for opphavsmannen å benytte seg av tekniske beskyttelsessystemer som hindrer brukere i å få uberettiget adgang til digitale verk, og fra å fremstille eksemplarer av dem. Åndsverkloven stiller opp vern mot omgåelse av slike systemer. Dette betyr at man kan benytte seg av beskyttelsessperrer uavhengig av om en avtale som tar forbehold mot privatkopieringsregelen har rettsvirkninger. Dette kan medføre en uthuling av privatkopieringsregel. Det oppstår derfor spørsmål om reglene som verner tekniske beskyttelsessystemer sikrer en faktisk privatkopieringsadgang, men også om disse reglene hindrer en preseptorisk privatkopieringsregel Rettskildebildet Tema for avhandlingen er hvordan den norske privatkopieringsregelen skal tolkes, og derfor vil den norske åndsverkloven være utgangspunktet for vurderingen. Det finnes lite norsk høyesterettspraksis av betydning for temaet i denne oppgaven. Uttalelser i forarbeidene vil være viktige. Fordi opphavsretten er immateriell er det umulig å hindre at åndsverk holder seg innenfor et lands territorium. Derfor har det alltid vært et behov for internasjonale regler som bidrar til å forhindre misbruk av åndsverk som et formuesgode. Slike regler har eksistert siden slutten av 1800-tallet, og det viktigste regelverket fra denne tiden er Bernkonvensjonen fra Siden den gang har behovet for regulering og samarbeid økt på grunn av digitaliseringen, som i større grad gjør det mulig å spre åndsverk på tvers av landegrenser 11 7 Eksempler på slike plattformer er Spotify og Netflix 8 Se åndsverkloven kapittel 6a 9 Med «tekniske beskyttelsessystemer» siktes det til «enhver teknologi som er egnet til å regulere tilgangen til og/eller bruk av digitalt innhold», se Rieber-Mohn (2010) s Se punkt Rognstad (2009) s

6 I Norge gjelder det dualistiske prinsippet, som betyr at internasjonale regelverk ikke har direkte virkning overfor rettssubjektene i den nasjonale retten. Dette gjelder selv om Norge har ratifisert det aktuelle regelverket 12. Allikevel presumeres norsk rett å være i samsvar med de folkerettslige forpliktelsene som Norge har påtatt seg. Det vil si at der det oppstår tolkningsalternativer, og det ene alternativet er i samsvar med forpliktelsen, og det andre ikke, velger man det førstnevnte 13. I Europa har EUs regelverk fått spesiell stor betydning for nasjonal opphavsrettslovgivning. EU har gradvis gått i retning av å harmonisere regelverket for å realisere det indre marked. Gjennom EØS-avtalen er Norge forpliktet til å tilpasse sitt regelverk til dette så lenge det dreier seg om EØS-relevante rettsakter 14. EU-rettslige direktiver på opphavsrettens område er derfor særlig viktig for hvordan lovgivningen blir utformet, og for tolkningen av denne. Det mest sentrale direktivet på området er opphavsrettsdirektivet fra som er et forsøk på harmonisering av opphavsretten i EU/EØS. Derfor er dette direktivet en særlig vektig rettskilde på området. Også EU-domstolens tolkning av regelverket er viktige rettskilder. I punkt vil det bli redegjort for et par prejudisielle avgjørelser fra EU-domstolen. Disse avgjørelsene vil være bindende for den nasjonale domstolen som har bedt om dem. Det spesielle med disse avgjørelsene, er at domstolen ikke bare tar stilling til den konkrete saken, men også den generelle forståelsen av EU-retten. Dette innebærer at avgjørelsene vil ha en rekkevidde som går utover den konkrete saken. Fordi EU-retten er dynamisk, er disse avgjørelsene viktige for forståelsen av regelverket, og på grunn av homogenitetsprinsippet i EØS-avtalen 16, er de også en viktig kilde når man skal tolke nasjonale bestemmelser som gjennomfører EØS-retten i Norge 17. Da EU-domstolens avgjørelser er en vektig rettskilde, vil det, i denne oppgaven, kunne oppstå et spørsmål om hva som går foran av norske forarbeider og EU-dommer ved ubevisst motstrid 18. Er det riktig å sette til side klare uttalelser i forarbeidene på grunn av uttalelser fra EU-domstolen dersom det er motstrid mellom disse? Spørsmålet om motstrid mellom internrettslige kilder og EU-rettslige kilder er en problemstilling som har vært diskutert i teorien 19. Den situasjonen 12 Ruud (2011) s Ruud (2011) s Se EØS-avtalen art. 1 om homogenitetsprinsippet 15 EP/Rdir 2001/29/EF (opphavsrett i informasjonssamfunnet, InfoSoc) 16 Se EØS-avtalen art Sejersted (2011) s Se punkt Se Rieber-Mohn (2010) s

7 som er mest problematisk her, er der det er motstrid mellom formell norsk lov og direktivteksten 20. Forarbeidene er en tungtveiende rettskildefaktor i norsk rett, men siden de ikke har den samme rang som formell lov, kan man argumentere for at norske forarbeider kan tilsidesettes til fordel for rettspraksis fra EU ved ubevisst motstrid 21, men dette må vurderes konkret 22. For å kunne konstatere om det er slik motstrid eller ikke, må man tolke de norske forarbeidene og EU-domstolens uttalelser hver for seg. Her oppstår det også et spørsmål om hvordan man skal fastslå hva som utledes av EU-dommene. Det naturlige er da å tolke EU-domstolens avgjørelser i tråd med EU-rettslig metode, slik det også er grunn til å tro at EU-domstolen selv vil tolke avgjørelsene. I tillegg til internasjonale rettskilder, kan også andre staters rettskilder være relevante ved tolkningen av den norske opphavsretten. Særlig vil hensynet til nordisk rettsenhet gjøre seg gjeldende. Da man skulle utforme dagens åndsverklov fra 1961 ble dette gjort gjennom et nordisk samarbeid «med en uttalt målsetting om nordisk rettsenhet» 23. Dette betyr at der reglene er utformet likt, vil også de nordiske lands forarbeider og rettspraksis være av betydning for tolkning av den norske åndsverkloven. Viktigheten av dette kommer blant annet frem i åndsverklovens forarbeider Avgrensninger og framstillingen videre I teorien har det vært vanlig å sondre mellom opphavsrettslige- og kontraktsrettslige virkende betingelser ved drøftelsen av spørsmålet om lånereglene er fravikelige eller ikke 25. Brudd på opphavsrettslig virkende betingelser, vil utløse opphavsrettslige sanksjoner, slik som sanksjoner etter åndsverkloven Når tema er om 12 første ledd er preseptorisk i kontraktsrettslig forstand, avgrenser jeg mot spørsmålet om 12 første ledd er preseptorisk i opphavsrettslig forstand. Dette kommer av at det er enighet i teorien om at regelen er preseptorisk i opphavsrettslig forstand Se Rt s på s Sejersted (2011) s Rieber-Mohn (2010) s Rognstad (2009) s Ot.prp. nr. 26 ( ) s. 4 flg. 25 Se Rognstad (2009) s Se Åndsverkloven kapittel 7 27 Se Rieber-Mohn (2010) s

8 Brudd på kontraktsrettslige virkende betingelser utløser derimot kontraktsrettslige sanksjoner 28. Spørsmålet om privatkopieringsregelen er preseptorisk i kontraktsrettslig forstand blir dermed et spørsmål om avtalevilkår som fraviker denne regelen, kan tillegges kontraktsrettslige rettsvirkninger. Det er her avhandlingens fokus vil ligge. En annen problemstilling som oppstår i denne sammenhengen er vedtakelsesproblematikk ved inngåelse av avtaler. Siden de fleste avtalene som avhandlingens tema er mest relevante for, er såkalte «click wrap»-avtaler 29, vil det oppstå spørsmål om hvorvidt slike avtaler faktisk er vedtatt og forstått av brukeren av det aktuelle produktet. Dette kommer ikke til å bli drøftet i det følgende. Avhandlingens hovedtyngde vil være i kapittel 4, hvor jeg vil vurdere privatkopieringsregelens preseptivitet. For å kunne svare på spørsmålet om 12 første ledd er preseptorisk i kontraktsrettslig forstand, vil jeg først gjøre rede for hva som er utgangspunktet i norsk rett i kapittel 2. Fremstillingen viser at utgangspunktet er en balanse mellom eneretten og dens avgrensninger etter åndsverkloven. I kapittel 3 vil jeg redegjøre for noen eksempler på avtaler som inneholder vilkår som begrenser privatkopieringsregelen. Deretter vil jeg undersøke om åndsverkloven 12 er preseptorisk dette i kapittel 4. Her vil jeg gå gjennom relevante norske rettskilder, men på grunn av det internasjonale aspektet i opphavsretten, vil det også være fokus EU/EØS-retten. Først gjennomgås ulike hensyn i punkt 4.2. I punkt 4.3 går jeg gjennom hva lovteksten og forarbeidene tilsier, og til sist gjør jeg rede for en del sammenhenger mellom privatkopieringsregelen og andre regler i punkt Eksemplevis heving og erstatning 29 «Click-wrap»-avtaler brukes typisk ved kjøpe over internett. Vilkårene vil være tilgjengelig for kjøper ved at man må lese seg gjennom dem for å akseptere dem, eller ved at man kan lese dem hvis man ønsker. Kjøper får ikke gått videre med kjøpet før vilkårene i avtalen er akseptert. 5

9 2 Privatkopieringsregelen i Utgangspunktet i norsk rett Opphavsrettigheter er formuesgoder, og åndsverkloven stiller opp grensene for disse formuesgodene. Den bestemmer hva som beskyttes og hvilke handlinger som omfattes av opphavsmannens enerett. Som andre formuesgoder kan opphavsmannen disponere over opphavsrettigheter ved å inngå avtaler 30 om blant annet overføring og bruk innenfor de rammene som er satt 31. Ved å inngå en avtale som fraviker brukers mulighet til å ta kopier til privat bruk, går man bort fra de grensene som er normen etter loven. Lovgivningen bygger på en balanse mellom rettighetshavers interesser i å råde over sitt eget verk og allmenhetens interesse av tilgang på kultur og informasjon. Den som legger tid og innsats i å skape noe, skal også høste fruktene av dette. Får skaperen av verk denne muligheten, vil det også skape større insentiv for opphavsmenn til fortsatt kulturell produksjon 32. Samtidig har man sett behovet for allmenhetens tilgang på åndsverk, som gjør at opphavsmannens enerett ikke kan stå for sterkt. For å muliggjøre videre kulturell produksjon er det også nødvendig for andre i samfunnet å la seg inspirere eller bygge videre på eksisterende åndsverk 33. Denne balansen er viktig for forståelsen av reglene om eneretten og dens avgrensninger. Åndsverkloven 2 gir opphavsmannen en «enerett til å råde over åndsverket ved å fremstille varige eller midlertidige eksemplarer av det og ved å gjøre det tilgjengelig for allmenheten, i opprinnelig eller endret skikkelse, i oversettelse eller bearbeidelse, i annen litteratur- eller kunstart eller i annen teknikk. Loven gir dermed opphavsmannen kontroll og disposisjonsrett over både distribusjon og eksemplarfremstilling av sin egen frembringelse i opprinnelig eller endret skikkelse. I det følgende vil det kort bli redegjort for opphavsmannens enerett til eksemplarfremstilling. Eksemplarfremstilling betyr at det blir gjort reproduksjon eller laget en kopi av et verk. Dette kan gjøres både analogt og digitalt, eksempelvis ved avskrift av deler av et litterært verk eller ved utskrift av et bilde fra en datamaskin. Det regnes også som eksemplarfremstilling dersom man etterligner en skulptur eller ved nedlastning av en lydfil fra en internettside til egen datamaskin. 30 Se LOV (Avtaleloven avtl.) 31 Rognstad (2009) s Rognstad (2009) s Landes/Posner (1989) s

10 Denne eneretten gjelder imidlertid ikke uten avgrensninger. Selv om 2 tilsynelatende gir opphavsmannen full kontroll over distribusjon og eksemplarfremstilling, er det oppstilt flere avgrensninger av dette i åndsverkloven. Disse avgrensningene gir brukeren rett til å utføre visse handlinger, og slik bruk er dermed ikke en krenkelse av opphavsrett 34. Opphavsmannen er følgelig ikke beskyttet mot slike handlinger. Avgrensningene kalles låneregler og er en like viktig side av opphavsretten som eneretten i En av disse lånereglene er privatkopieringsregelen i 12 første ledd. Åndsverkloven 12 gir brukeren rett til å fremstille enkelte eksemplar av et verk på visse betingelser, uten opphavsmannens samtykke. Fremstillingen må være til privat bruk, det må dreie seg om et offentliggjort verk, og det kan ikke skje i ervervsøyemed. For at eksemplarfremstillingen skal være lovlig, må eksemplaret være fremstilt kun til privat bruk. Dette betyr at opphavsmannen ikke er vernet mot slik kopiering som skjer innenfor den private sfæren. Med uttrykket «privat bruk» menes at brukeren kan fremstille et eksemplar, ikke bare til seg selv, men også til en person innenfor «den forholdsvis snevre krets som familie-, vennskaps-, eller omgangsbånd skaper» 36, jf. Rt s Jeg kan for eksempel skrive ut et bilde fra internett og gi det til en venn. Videre må det dreie seg om et offentliggjort verk. I dette ligger det et krav om at verket må ha blitt gjort tilgjengelig utenfor den snevre kretsen som omtalt i avsnittet over. Dette betyr at man ikke kan kopiere et brev som inneholder et dikt, men man kan skrive ned en tale som er blitt offentlig fremført kun en gang. Det fremstilte eksemplaret kan heller ikke benyttes i ervervsøyemed, hvilket betyr at det stilles et krav til formålet med eksemplarfremstillingen. Eksemplarer skal ikke fremstilles med formål om inntektsbringende virksomhet 37. I lovforarbeidene er det allikevel presisert at ikke «enhver kopiering som har et ervervsmessig anstrøk» 38 omfattes av forbudet mot kopiering i ervervsøyemed. I tillegg ligger det en begrensning i kravet til «enkelte eksemplar». Ordlyden tilsier at man ikke kan ta ubegrenset antall med kopier av et verk. Hvor grensen går, er vanskelig å avgjøre på 34 Men bruken må heller ikke være i strid med tretrinnstesten etter opphavsrettsdirektivet art. 5(5) 35 Se Ot.prp. nr. 26 ( ) s. 29 og EU-domstolens avgjørelse i C-360/13 avsnitt Knoph (1936) s For videre drøftelse av dette, se Rognstad (2009) s Ot.prp. nr. 26 ( ) s

11 generelt grunnlag. Etter bestemmelsens ordlyd, kan man ikke si noe generelt dette, men hensynet til opphavsmannens legitime interesser tilsier at adgangen bør være begrenset, og at man ikke kan fremstille eksemplarer til alle familiemedlemmer og alle venner 39. For å benytte seg av retten til eksemplarfremstilling, er det adgang til å benytte seg av fremmed hjelp, så lenge formålet er til privat bruk 40. Med fremmed hjelp menes «hjelp til selve eksemplarfremstillingen av en som befinner seg utenfor vedkommendes familie eller vennekrets [...]» 41. Dette kan skje ved at hjelperen selv utfører eksemplarfremstillingen eller ved å stille kopieringsutstyr til disposisjon 42. Men det gjelder noen unntak fra regelen i 12 tredje ledd. Disse unntakene er begrunnet i at privatkopiering ved fremmed hjelp, for noen typer verk, vil kunne komme i konkurranse med opphavsmannens utnyttelse 43. Dette er musikkverk, filmverk, skulptur, billedvev og gjenstander av kunsthåndverk og kunstindustri, og kunstnerisk gjengivelse av andre verk. Det er derfor en rekke privatkopieringshandlinger med forskjellige formål som er lovlige etter denne bestemmelsen. Man kan ta eksakte kopier av mediefiler for bruk, eller for å skifte plattform, ved å overføre innholdet fra CD til PC. Eller man kan lagre strømmet innhold for offlinebruk. Man kan ta sikkerhetskopier av verk og man kan ta opptak av direktesendt TV. Disse kopiene kan man bruke selv, men det kan også deles med den snevre omgangskrets. Det kan også i noen sammenhenger brukes i ervervsøyemed, så lenge formålet ikke er økonomisk gevinst. Retten til bruker er imidlertid snevrere en dette. I 12 annet er det oppstilt en rekke begrensninger fra privatkopieringsregelen der lovgiver har vurdert dette som nødvendig. Man har sett at rettighetshaver har behov for full beskyttelse når det gjelder noen typer åndsverk. Dette gjelder oppføring av byggverk, fremstilling av maskinlesbare eksemplarer av datamaskinprogrammer, maskinlesbare eksemplarer av databaser i maskinlesbar form og eksemplarfremstilling av kunstverk når eksemplaret kan oppfattes som originaleksemplar. Oppsummeringsvis kan man si at regelen favner et spekter av handlinger, men retten er allikevel relativt begrenset. Disse forskjellige eksemplarene som blir fremstilt til forskjellige formål, kan også få ganske ulik betydning for spørsmålet om privatkopieringsregelen er preseptorisk eller ikke. 39 Rognstad (2009) s Ot.prp. nr. 26 ( ) s. 32 og Innst.O.XI ( ) s Wagle (1997) s Wagle (1997) s Ot.prp. nr. 46 ( ) s

12 3 Blir det inngått avtaler som forbyr privatkopiering? Et helt sentralt spørsmål i forbindelse med avhandlingens tema, er i hvilken grad 12 første ledd faktisk blir fraveket gjennom avtale, og på hvilken måte. I det følgende vil det derfor bli gitt noen eksempler på dette. Det finnes flere nettbaserte plattformer som baserer seg på at det er adgang til å fravike privatkopieringsregelen. En slik type avtalebasert løsning er plattformer som gir tilgang til lydfiler som musikk, filmer og serier, og hvor brukeren kan velge mellom to forskjellige tjenester. Kundene kan velge mellom å strømme filer direkte fra internettet for én pris, eller også å kunne laste ned filene for en høyere pris. «Spotify» er et eksempel på en slik plattform. Spotify tilbyr tilgang til en plattform som inneholder lydfiler som musikk, lydbøker og podcaster. Man kan kun lytte til lydfilene gjennom en spesiell plattform som man får tilgang til ved signering av et abonnement, og tilgangen varer bare så lenge abonnementet varer 44. Spotify tilbyr to ulike abonnementer. Gjennom den ene kan man strømme musikk online, og man må derfor ha internett for å kunne benytte tjenesten. Man kan heller ikke lytte til lydfilene uavbrutt da det er gitt plass for reklame innimellom lyttingen. Denne tjenesten er til gjengjeld kostnadsfri for brukeren. Gjennom det andre abonnementet kan man strømme musikk online uavbrutt, uten reklame, mot et fast vederlag som betales hver måned. I tillegg får man tilgang til en offline-tjeneste, som gjør det mulig for brukeren å laste ned ønskede sanger slik at det er mulig å lytte til dem uten tilgang til internett. Man er her fortsatt bundet til plattformen og kan ikke lagre filene andre steder enn i Spotfys eget program. De nedlastede filene vil derfor forsvinne dersom abonnementet sies opp. Med andre ord tilbyr Spotify en gratis tjeneste som fraviker 12 første ledd og et abonnement, hvor muligheten til å laste ned filene er i behold, men mot et vederlag. Abonnementene blir enkelt opprettet ved at man lager et brukernavn og passord gjennom sin adresse. Ved opprettelsen må man akseptere en «click-wrap»-avtale som inneholder brukervilkårene for tjenesten. Hvilke handlinger som er lovlige og ikke, kommer frem her Spotify (2015) 45 Se punkt 4 og 8 i brukeravtalen 9

13 Et annet eksempel på en slik plattform, som tar forbehold mot privatkopieringsregelen, er HBO Nordic 46. HBO Nordic tilbyr en online-tjeneste for filmer og serier ved at man kan strømme innholdet som er tilgjengelig på deres nettside, men hvor det ikke er muligheter for varig lagring av filene. Dette innholdet ligger ikke tilgjengelig for enhver, men ved å opprette en basert brukerkonto 47, kan man opprette et abonnement som gir slik tilgang. Når man oppretter abonnementet må man akseptere en «click-wrap»-avtale som inneholder brukervilkårene for tjenesten. Denne avtalen fraviker privatkopieringsregelen i brukervilkårenes punkt 7.1: «Brukeren kan kun bruke Tjenesten for eget bruk og i samsvar med disse brukervilkårene. Brukeren skal ikke selv og heller ikke oppmuntre, tilrettelegge for andre eller la andre [...] kopiere/reprodusere [...] innhold fra tjenesten» Disse tjenestene, både Spotify og HBO Nordic, er tjenester som har mange brukere. Dette kommer antagelig av at disse plattformene gjør forskjellige åndsverk, som filmer og musikk lett tilgjengelig for brukerne. I stedet for å måtte kjøpe eller leie en og en fil, kan man betale en fast sum i måneden og få tilgang på alt som er tilgjengelig. Det skal sies at disse plattformene også benytter seg av tekniske beskyttelsessystemer ved kopiog adgangssperrer. Slik vernet for tekniske beskyttelsessystemer er utformet i dag 48, vil dette bety at selv om man tilsynelatende ikke uttrykkelig har fraveket 12 første ledd i avtalen, vil det fremdeles ikke være mulig å ta kopier til privat bruk fordi åndsverkloven stiller opp forbud mot omgåelse av tekniske beskyttelsessystemer 49. Et eksempel på en slik tjeneste er TV 2 sumo HBO Nordic (2018) 47 HBO Nordic (2018) punkt 3 48 Se punkt Se mer om dette i punkt TV 2 Sumo (2018) punkt 3 10

14 4 Er åndsverkloven 12 preseptorisk? 4.1 Innledning Opphavsrettslige rettskilder er samstemte om at lånereglene i åvl. kap. 2, og 12 er preseptoriske i opphavsrettslig forstand 51. I forarbeidene til endring i åndsverkloven i 1995 uttales at dersom det blir tatt private forbehold på tvers av åndsverklovens lånebestemmelser, vil dette ikke gi grunnlag for å anvende åndsverklovens sanksjonsregler dersom forbeholdet blir overtrådt 52. Denne uttalelsen står i forbindelse med revisjon av 19, men Rognstad mener uttalelsen gir uttrykk for å gjelde for lånereglene generelt 53. Dette betyr at brudd på en avtale som fraviker lånereglene, ikke kan sanksjoneres med hjemmel i åvl. 54. Regelen om eksemplarfremstilling til privat bruk har vært en selvfølge i norsk rett. Før den ble lovfestet i 1930, var det adgang til slik kopiering etter ulovfestet rett 54. Regelens betydning har etter hvert blitt større, og paragrafen har stadig blitt endret. Det fremholdes allikevel i forskjellige forarbeider at det fortsatt er ønskelig med en slik regel, og dette ble senest uttalt i forarbeidene til ny åndsverklov 55 Et annet spørsmål er om åndsverkloven 12 er preseptorisk i kontraktsrettslig forstand, altså om brudd på avtale som forbyr privatkopiering kan sanksjoneres med grunnlag i kontraktsrettslige regler. Teknologisk utvikling har medført at en større andel åndsverk omsettes over internett. Tilbudet av åndsverk på internett er også svært omfattende. Inngåelse av digitale avtaler er på mange måter enklere enn analoge avtaler, fordi avtalene alltid vil være tekstbaserte og fordi det er mulig å benytte seg av automatiserte prosesser. Dette har gjort det mulig å utvikle metoder der man kan inngå masseavtaler digitalt 56. Dette har igjen ført til at det også i større grad blir inngått nettbaserte avtalereguleringer overfor brukere i digital sammenheng, som gir opphavsmennene muligheten for kontroll over graden av eksemplarfremstilling. Den økte bruken av slike sluttbrukeravtaler har økt fokuset på spørsmålet om privatkopieringsregelens fravikelighet Rieber-Mohn (2010) s Se Ot. Prp. Nr. 15 ( ) s Rognstad (2009) s Prop. L 104 ( ) s Prop. L 104 ( ) s Rieber-Mohn (2010) s Rieber- Mohn (2010) s

15 Privatkopieringsregelen favner forskjellige former for privatkopiering til forskjellige formål 58. Fordi regelen favner så mange forskjellige handlinger, vil ikke alle argumenter nødvendigvis gjøre seg gjeldende for alle handlingene som er omfattet av regelen. Det vil derfor kunne være situasjoner der et hensyn taler for preseptivitet for analoge eksemplarer og ikke for digitale eksemplarer. I noen tilfeller kan et argument begrunne preseptivitet der det blir tatt kopi til personlig bruk, mens det samme argumentet ikke nødvendigvis rettferdiggjør kopier som blir tatt til nære venner og familie. 4.2 Formål og begrunnelse I dette punktet vil det bli gjennomgått for en del hensyn som taler for og imot en preseptorisk privatkopieringsregel Formål og begrunnelse for åndsverkloven Åndsverkloven er lovgivning som bygger på en balanse mellom eneretten og dens avgrensninger. Denne balansen er viktig for forståelsen av reglene, og dermed også for tolkningen av hva bestemmelsene innebærer. For å kunne svare på problemstillingen må man derfor studere rettskildene i lys av hva som er bakgrunnen og de viktigste begrunnelsene for reglene. Forutsetningen om at rettighetshaver skal ha rett til fruktene av eget arbeid for å skape insentiv til videre produksjon, skaper et behov for kontroll. Det er derfor viktig at loven har mekanismer som ivaretar dette 59. Siden 12 er en avgrensning i eneretten, er det naturlig at rettighetshaver vil begrense denne retten for brukere så mye som mulig, nettopp på grunn av behovet for kontroll. Dette kontrollbehovet blir ikke mindre av at teknologi gjør det mulig å ta perfekte kopier, og dette medfører at det oppstår en risiko for suksessiv spredning av verk. Grunnen er at en bruker enkelt kan ta et eksemplar til seg selv, for så å dele det med en nær kjerne av familie og venner. Denne kjernen vil, i medhold av 12, kunne spre verket videre til sin nære kjerne av personer. Dette vil kunne skje i mange ledd, og kan derfor lett få en konsekvens som rettighetshaver potensielt kan tape på. Dermed kan også enerettens funksjon som insentiv til åndsverkproduksjon, og dens 58 Se Punkt Se punkt

16 mulighet til å sikre opphavsmannen et rimelig vederlag, jf. punkt 2.1 ovenfor, svekkes. Denne usikkerheten er derfor et argument for at 12 bør kunne fravikes ved avtale Formål og begrunnelse for privatkopiering 60 Mange av lånereglene har blitt til over tid, etter endringer og justeringer. Dette er også tilfellet for åndsverkloven 12. Derfor finnes det ingen helhetlig fremstilling av denne låneregelen i forarbeidene. I tillegg har privatkopieringsbestemmelsen fått en ganske annen betydning med digitaliseringen, noe som medfører at bestemmelsen kan begrunnes i andre hensyn enn tidligere. Åndsverkloven 12 gir en bruker rett til å fremstille eksemplarer av et verk på visse vilkår. Regelen er en del av balansen mellom samfunnets interesse i å utnytte åndsverket og hensynet til privatlivets fred, veid opp mot opphavsmannens interesser 61 Historisk sett er åndsverkloven 12 begrunnet i at private handlinger ikke er relevante for regulering av åndsverk, og det har vært helt selvsagt at dette ikke var en del av eneretten 62. Dette kan komme av at det er upraktisk, i hvert fall i analog forstand, å regulere eneretten innenfor den private sfæren, og at det heller ikke egentlig kunne komme i strid med opphavsmannens interesser 63. I tillegg kommer synspunktet om at det sosialt sett heller ikke er ønskelig at rettighetshaver skal kunne ha kontroll over det som skjer innenfor den private sfæren 64. I tillegg til disse tradisjonelle begrunnelser og hensyn, kan det argumenteres for at andre hensyn også kan begrunne regelen, slik som Rieber-Mohn gjør i sin avhandling fra Argumentasjonen går ut på å begrunne regelen i digital sammenheng, men argumentene vil også, stort sett, gjelde for analoge verk. I det følgende vil jeg gjøre rede for noen av disse hensynene, og om disse og de tradisjonelle hensynene kan begrunne en preseptorisk regel. 60 Store deler av dette avsnittet er inspirert av Rieber-Mohn (2010) s Se Wagle (1997) s Se Ot.prp. nr. 26 (1927) s Ot.prp. nr. 26 (1927) s Se NOU 1983:35 65 Rieber-Mohn (2010) s

17 4.2.3 Hensynet til kopiens kvalitet Da regelen ble tatt med som en bestemmelse i skreven lov i 1930, ble den, som sagt, sett på som helt selvsagt 66. Noe av grunnen til dette, var antagelig at muligheten for å fremstille eksemplarer av like god kvalitet som originalverket, var vanskelig eller umulig for en bruker. Det var tidkrevende og måtte skje ved f.eks. avskrift, noe som kan ta ganske lang tid. I analog sammenheng er nok dette fortsatt tilfellet, men i digital sammenheng er situasjonen en ganske annen. I dag krever det veldig lite energi å ta en kopi uten kvalitetstap, og opphavsmannens interesse i å hindre dette er desto større fordi kopien nesten alltid er like bra som originalen. I denne sammenhengen kan man likevel spørre seg om dette egentlig har noe å si med tanke på at den som fremstiller slike kopier, uansett ikke har lov til å spre det utenfor en ganske snever omgangskrets 67 På den annen side er nettopp det at man kan fremstille en perfekt kopi til et familiemedlem eller en nær venn, noe som kan være i strid med opphavsmannens interesse, spesielt der man ser for seg et scenario der dette skjer suksessivt. Jeg tar f.eks. kopi av en del av et verk og deler eksemplaret med en nær venn. Dersom denne vennen gjør det samme som meg, og dette skjer i flere ledd, vil verket plutselig kunne bli delt med langt flere. Min kopi av verket kan derfor teoretisk føre til at tusenvis av personer kan få vederlagsfri tilgang til verket. Dette kan tilsi et behov for å kunne fravike regelen Hensynet til at eneretten er vanskelig å håndheve innenfor den private sfæren Det at eneretten er vanskelig å håndheve innenfor den private sfæren, er en av de tradisjonelle begrunnelsene for 12. I analog sammenheng er nok dette fortsatt tilfellet. Det å kontrollere avskrifter, og til og med kopiering med kopimaskin eller foto av et verk, er vanskelig, og det vil heller ikke være økonomisk lønnsomt å foreta slik kontroll 68. Samtidig gjør den teknologiske utviklingen det mulig for rettighetshavere å regulere hvordan digitalt materiale utnyttes på en enkel og effektiv måte. Gjennom tekniske beskyttelsessystemer kan man kontrollere tilgang og bruk av digitalt innhold. F.eks. musikk som ligger tilgjengelig på en digital plattform. Disse systemene fungerer også innenfor den private sfæren Prop.104 L ( ) s Se punkt Rieber-Mohn (2010) s Rieber-Mohn (2010) s

18 Et annet moment er hensynet til økonomisk effektivitet. En ting er hva som er praktisk mulig å håndheve. En annen side av saken er hva som er mest effektivt og økonomisk praktisk fordi man ønsker en viss markedseffektivitet. Coase-teoremet, som er en økonomisk modell, sier at hvis rettigheter er veldefinerte og med transaksjonskostnader lik null, vil partene, uavhengig av den rettslige fordelingen av rådigheter, gjennom samarbeid frembringe et pareto-effektivt resultat. Pareto-effektivitet oppstår der ingen av partene blir stilt dårligere, samtidig som at minst en av partene blir stilt bedre enn før inngåelsen av avtalen 70 Rettighetene må, for det første, være veldefinerte. Med en deklaratorisk 12 vil en bruker alltid måtte undersøke om det i en «click-wrap»-avtale er slik at rettighetshaver har tatt noen forbehold mot regelen. Denne typen avtale vil også være utformet av rettighetshaver, og det vil ikke alltid være like enkelt for bruker å forstå innholdet. Derfor har ofte brukeren en mangelfull forståelse av sine rettigheter, og dette vil medføre at brukeren blir usikker på sin rettsstilling. Privatkopieringsregelen er også noe uklar, men er likevel enklere å forstå enn en typisk «clickwrap»-avtale. Videre er det en betingelse for effektivitet at transaksjonskostnadene er så små som mulig. Her er det relevant å se på søke-, forhandlings- og kontrollutgifter i forbindelse med inngåelse av en avtale. Der 12 er deklaratorisk i kontraktsrettslig forstand, vil det, i analog sammenheng, oppstå utgifter i forbindelse med både søke-, forhandlings- og kontrollprosessene. Spesielt kontrollutgiftene vil være betydelige i analog sammenheng. Innenfor den private sfæren vil det være umulig, eller i det minste svært ressurskrevende å utføre slik kontroll. I digital sammenheng stiller det seg svært annerledes. Dagens teknologi gjør det mulig å inngå avtaler på en svært effektiv måte. I tillegg gjør teknologien det mulig å kontrollere at avtalen blir oppfylt. Både forhandlingskostnader og søkekostnadene vil være relativt små i forhold til hvor mange som benytter seg av den aktuelle tjenesten. Digitaliseringen gjør det også mulig å benytte beskyttelsessystemer for digitale verk som gjør det umulig for brukeren å ta kopier til privat bruk. Dermed er kontrollkostnadene nærmest ikkeeksisterende. 70 Eide (2008) s

19 Ved en preseptorisk 12 første ledd vil det fremdeles oppstå transaksjonskostnader i forbindelsen med avtaleinngåelse. Siden retten til eksemplarfremstilling da er gitt i loven, vil det ikke være merkostnader i tilknytning til dette avtalevilkåret. Siden kostnadene ved en deklaratorisk regel, i digital sammenheng, er minimale, er innsparingspotensialet ved en preseptorisk regel svært begrenset. Den tradisjonelle begrunnelsen om at eneretten er vanskelig (fysisk og økonomisk) å håndheve innenfor den private sfæren, kan dermed ikke begrunne en preseptorisk privatkopieringsregel Hensynet til personopplysningsvernet og respekt for privatliv Som vist i punkt 4.2.4, gjør digitaliseringen det fullt mulig å kontrollere bruk innenfor den private sfæren. Et annet spørsmål er imidlertid om slik kontroll er ønskelig. Retten til respekt for privatliv er en menneskerett og er hjemlet i både grl. 102 og EMK art. 8. Dette er et hensyn som har vært med på å begrunne privatkopieringsregelen i lengre tid 71. Det har ikke vært ønskelig at rettighetshaver skal kunne øve kontroll med handlinger innenfor folks private sfære, og som uttalt i NOU 1983:35 s. 36 er dette noe som kunne «støte mot hensynet til privatlivets fred og den enkelte persons integritet». I analog forstand må man fysisk gjøre inngrep i denne sfæren for å kunne håndheve et eventuelt forbud, og dette er i de fleste tilfeller ikke ønskelig. I en digital sammenheng er det, som vist over, etter hvert blitt enklere å kontrollere bruken av egne verk. Gjennom kopi- og adgangssperrer kan man kontrollere bruken uten fysisk å gå inne i det private hjem. På den annen side kan dette i mange tilfeller gjøres på en måte som griper inn i privatlivets fred på andre måter. Dette kan skje ved at det kreves opplysninger som navn og nummer for å få tilgang til åndsverket, og på denne måten kan det oppstå innsamling av forskjellige personlig data som lagres. Man kan si at man da selv velger om man vil oppgi slike opplysninger ved at man har mulighet til å la være å benytte seg av tjenesten. Imidlertid kan dette virke noe urimelig når dette vil være den eneste måten å få tilgang til ett eller flere åndsverk. Med dagens systemer vil man kreve at brukere i hvert fall oppgir sin adresse, og dette i seg selv er personlig data som kan inneholde sensitiv informasjon. Men dette er ikke noe som løses ved at privatkopieringsregelen er preseptorisk. Også for tjenester som ikke tilbyr slike 71 Rieber-Mohn (2010) s. 61 flg. 16

20 privatkopieringsmuligheter, vil man måtte oppgi informasjon for å få tilgang 72. I digital sammenheng kan derfor hensynet til personopplysningsvernet ikke begrunne en preseptorisk privatkopieringsadgang Hensynet til forbrukeren 73 Forbrukerhensyn har tradisjonelt ikke blitt viet stor oppmerksomhet innenfor opphavsrettens område 74. Det finnes mange forskjellige forbrukerhensyn, og her er det forbrukers interesse i fritt og uhindret å kunne råde over sine eiendeler som er i fokus. At forbruker har en slik interesse i å kunne utnytte verket, er ganske selvsagt. Spesielt gjelder dette ved erverv av forskjellige typer verk. For analoge verk er ikke dette så praktisk fordi det uansett er vanskelig å kontrollere og håndheve hva som skjer. For digitale verk stiller det seg imidlertid annerledes fordi opphavsmannen har midler til å inngå avtaler på en enkel måte, i tillegg til at det er mulig å benytte seg av beskyttelsessystemer for å realisere et eventuelt forbud. Det er flere aspekter som er verdt å trekke inn her. For det første handler dette hensynet om forbrukerens mulighet til å ta sikkerhetskopier, og som vist nedenfor er dette noe som lovgiver allerede har tenkt på for visse typer verk 75, se punkt Dette gjør seg spesielt gjeldende i digital sammenheng der uhell kan oppstå, og filer som inneholder åndsverk kan gå tapt. Det kan imidlertid også tenkes at dette er relevant i analog sammenheng. F.eks. at man kan ta kopier av viktige fysiske dokumenter i tilfelle man mister dem. For det andre kan en bruker ha behov for å fremstille nye eksemplarer på grunn av endring i tid og utvikling. Utviklingen medfører erfaringsmessig at avspillingsutstyr blir utdatert; det er for eksempel ingen som går rundt med discman lenger. Innholdet på forskjellige CD er er imidlertid kanskje noe man har behov for, eller et ønske om å ta med videre. Det kan være et behov for å kunne overføre innholdet til en PC og videre til en telefon. Slik overføring vil nettopp innebære et nytt eksemplar. Det er også anerkjent i åndsverkloven at det finnes et slikt behov i skifte av plattform, se 53a tredje ledd annet pkt. 76. Videre er det vanlig å ha abonnement som gir tilgang til forskjellige TV-kanaler. I denne sammenhengen er det behov for å kunne gå tilbake for å se på noe som har gått tidligere eller gjøre 72 Eksempelvis HBO Nordic 73 Dette punktet baserer seg i stor grad på fremstillingen til Rieber-Mohn (2010) s Helberger/Hugenholtz (2007) s Se åndsverkloven 39h 76 Se punkt

21 opptak av program fordi man ikke har hatt mulighet til å se et aktuelt program på det tidspunktet det ble sendt. Når teknologien nå også gjør det mulig å utsette sending, er dette også noe en bruker bør kunne benytte seg av uhindret fordi man tross alt betaler for å kunne se de forskjellige programmene. En annen side ved hensynet til forbrukeren, som også gjør seg gjeldende for rettighetshaver, er at en preseptorisk regel er enklere å anvende fordi det er noe verken rettighetshaver eller bruker trenger å ta stilling til ved utforming og forståelse av en avtale Hensynet til ytringsfriheten Ytringsfriheten er et helt grunnleggende hensyn for rettsstaten, og har derfor fått plass i grl. 100, EMK art. 10, og SP art. 19, og er menneskerett. Med «ytringsfriheten» tenker man i første omgang på retten til å ytre en mening eller ide på en eller annen måte. En viktig del av ytringsfriheten er også informasjonsfriheten, friheten til å gjøre seg kjent med opplysninger og ideer som andre uttrykker. Dette er en nødvendig forutsetning for å kunne ytre seg 77. Det er f.eks. vanskelig å argumentere mot en vedtatt lov dersom man ikke har tilgang til forarbeidene som sier noe om grunnen til at loven er vedtatt. I denne sammenhengen er det hensynet til fri flyt av intellektuell og kulturell informasjon i samfunnet som er sentral. Det er flere av åndsverklovens bestemmelser som understøtter denne delen av ytringsfriheten. Blant annet 9, 16, og 16a, men også privatkopieringsregelen kan hevdes å ha en slik funksjon. Et eksempel er det jeg gjør når jeg skriver denne. Det er enklere for meg å bearbeide kilder når jeg har mulighet til å laste ned en artikkel og skrive den ut, slik at jeg lett kan finne den igjen. Selv om dette ikke er den tradisjonelle begrunnelsen for regelen, er det gitt uttrykk for at dette synspunktet også er gjeldende for 12 første ledd. I opphavsrettsutvalgets første delutredning uttales det at «det er hensynet til ytringsfriheten og den offentlige debatt samt hensynet til forskning som utgjør en del av begrunnelsen for at det skal være adgang til kopiering til privat bruk» 78 Rieber-Mohn argumenterer for at regelen bidrar til informasjonsflyt på flere måter: Retten til informasjon er kommet til uttrykk i grl. 100 (2) 78 NOU 1983:35, s Rieber-Mohn (20010) s

22 «Den bidrar for det første både i analog og digital sammenheng til en viss begrenset spredning av verkseksemplarer innenfor private kontekster. Et sentralt kapittel fra et politisk manifest kopieres for eksempel opp og gis til et par nære venner med politisk interesse. Enda viktigere er det kanskje at privatkopieringsregelen dessuten setter mottakeren i stand til å råde autonomt over innholdet, noe som får særlig stor betydning i digital sammenheng. Ved å ha en lokal kopi på sin PC kan brukeren oppnå tilgang til innholdet enklere (oppkobling unødvendig), raskere (færre tastetrykk) og sikrere (ikke risiko for at websiden er stengt, endret eller fjernet ect.).» På denne måten kan man argumentere for at det er klar sammenheng mellom begrensninger i privat bruk av verk og adgangen til tanker og ideer i samfunnet 80. I forlengelsen av dette vil det nok være slik at privatkopiering av verk med et visst innhold ikke bør kunne forbys ved avtale fordi det i verste fall kan hindre intellektuell og kulturell diskusjon og utvikling. Man kan hevde at dette synspunktet bare gjelder for noen få typer verk, slik som bøker med politiske ytringer osv., men også andre medier bærer med seg mye informasjon og ideer som er viktig for samfunnsutviklingen. Det fremgår av opphavsrettsutvalgets første delutredning at det er hensynet til «å formidle opplysning, debatt, fag- og undervisningsstoff» som er avgjørende, og «det er grunn til å anta at disse typer media [musikk og filmverk ect.] i økende utstrekning vil bli brukt til å formidle annet materiale enn det som i vid forstand er av mer underholdningsmessig natur. Dertil kommer at ethvert verk, uansett kategori, kan være gjenstand for forskning eller for omtale i offentlig debatt mv.» 81. Utvalget var korrekt i å tenke at andre typer verk kom til å spille en viktigere rolle ved formidling av samfunnsmessig relevant informasjon, og i dag blir mye slik informasjon nettopp spredt og gjort tilgjengelig gjennom f.eks. film-, teater- og musikkverk 82. Dersom man skal kunne gi en reflektert kritikk av noe, er det nyttig å ha et privat eksemplar av det man skal kritisere. Det vil derfor kunne virke urimelig at rettighetshaver har mulighet til å hindre eksemplarfremstilling til bruk i forbindelse med saklig kritikk 83. Muligens kunne dette problemet vært løst ved å si at det er greit å bryte et avtalefestet kopieringsforbud hvis formålet er å ytre saklig kritikk. Samtidig eksisterer det også enorme mengder verk av mer underholdningsmessig verdi, og for disse verkene vil hensynet til informasjonsflyt 80 Også juridisk teori i nordisk og internasjonal sammenheng støtter at regelen kan begrunnes ut i informasjonshensyn, jf. Rieber-Mohn (2010) s NOU 1983:35 s Eksempelvis låta «The Sounds Of War» av Susanne Sundfør og filmen «Spotlight». 83 Se Rieber-Mohn (2010) s

23 stå svakere. Det vil da kunne oppstå vanskeligheter med å trekke en grense for hva som er relevant informasjon og hva som er underholdning. Og hvem skal i disse tilfellene avgjøre hvilke eksemplarfremstillinger som er nødvendig for slik kritikk? Og hva er egentlig saklig kritikk? Det å si at det er greit å bryte et avtalefestet forbud for å fremstille et eksemplar med formål om å utøve saklig kritikk er derfor en praktisk vanskelig regel å gjennomføre Hensynet til effektivitet, valgfrihet og innovasjon Det er gode grunner til at brukerens rett til å fremstille eksemplarer til privat bruk bør bestå. Det er imidlertid også argumenter som taler for en deklaratorisk regel, spesielt i tilknytning til eksisterende modeller for distribusjon. Dette er avtalebaserte modeller som gjør digitale åndsverk tilgjengelig på en effektiv måte, og som gir stor valgfrihet for brukeren mot et rimelig vederlag. Ved en deklaratorisk regel vil det, som nevnt, være mulig å ta forbehold mot privatkopieringsregelen, og brukeren vil derfor miste en viktig rett som hun har etter loven. Dette kan føre til lavere etterspørsel fordi betalingsvilligheten vil gå ned. Det vil allikevel fortsatt være en viss betalingsvillighet. Samtidig vil det kunne føre til at det blir mer lønnsomt for rettighetshaver å tilby verk til en lavere pris. Brukeren vil da ikke har rett til å spre eksemplaret til sin nærmeste omgangskrets, og man vil da helt kunne unngå risikoen for suksessiv spredning. Denne muligheten vil medføre at rettighetshaver kan tilby produkt til en lavere pris. For digitale verk er marginalkostnaden for å produsere et ekstra produkt tilnærmet null 84. Når både tjenesten blir rimeligere og betalingsvilligheten går ned tilsvarende, trenger ikke dette påvirke markedseffektiviteten i særlig stor grad. Et godt eksempel på at betalingsvilligheten er høyere der brukeren har kopieringsmuligheten i behold, er tjenester som Spotify. Spotify tilbyr, som sagt, to forskjellige tjenester, og det er mange brukere som velger å betale ekstra for deres offline-tilbud. Forretningsmodellen viser også at mange brukere avstår fra privatkopieringsmuligheten til fordel for en lavere pris. Brukere har forskjellige behov, og alternative løsninger kan derfor være økonomisk hensiktsmessige både for tilbydere og konsumenter. Med en preseptorisk regel vil bruker ha sin rett i behold, og det vil heller ikke oppstå usikkerhet rundt eventuelle forbehold i avtalen. Dersom det ikke er mulig for rettighetshaveren å avtale begrensninger i privatkopieringsregelen, oppstår det imidlertid en risiko for suksessiv spredning 84 Rognstad/Poort (2018) kap

24 av verket. Denne risikoen gjør seg særlig gjeldende for digitale verk. Dette vil føre til at rettighetshaver må sette en høyere pris, som igjen kan føre til at en del brukere avstår fra å benytte seg av den aktuelle tjenesten. En del av disse er brukere som foretrekker å betale mindre mot å avstå fra privatkopieringsadgangen. En mulighet ville også være å ikke tillate avtaler som begrenser adgangen til kopier for personlig bruk, men samtidig tillate avtaler som forbyr eller begrenser kopier til nær familie og venner. Dette medfører at rettighetshaver bare mister merinntektene ved eventuelle salg av ekstrakopier til samme private bruker. Dette bør være en rimelig merkostnad for rettighetshaver som kan medberegnes i prisen for varen eller tjenesten. Samtidig vil adgangen til å forby kopier til familie etc., bidra til å minimere faren ved ukontrollert spredning 85. Dette vil imidlertid føre til en liten økning i prisen, og man kan da risikere å miste de kundene som foretrekker en billig strømmetjeneste. Risikoen for ukontrollert spredning vil delvis oppveies av vederlagsordningen. Denne gir rettighetshaver kompensasjon for det tap en privatkopieringsregel medfører. Det er imidlertid mye usikkerhet knyttet til den norske vederlagsordningen, og det vil derfor være vanskelig å sette kompensasjonen til riktig nivå. Dette kan gjøre at rettighetshavere kan se seg tjent med å regulere privatkopieringsadgangen gjennom brukervilkår. Dette kommer jeg tilbake til i punkt Konkret vil et forbud mot å avtale begrensninger i privatkopieringsregelen kunne medføre konsekvenser for forskjellige nettbaserte plattformer som tilbyr tilgang til digitale åndsverk som film og musikk. Disse modellene benytter seg som oftest av tekniske beskyttelsessystemer. Under hvilke betingelser omgåelse av beskyttelsessystemene faktisk er lovlig eller om bruker kan kreve at slike systemer løsnes er imidlertid en annen problemstilling. Dette kommer jeg tilbake til i punkt Drøftelsen i dette punktet gjelder derfor bare når det å bryte en teknisk beskyttelsesbarriere som hindrer privat kopiering er lovlig eller når brukeren skal kunne kreve at beskyttelsen ikke skal hindre kopiering til slike privatkopieringsformål. Dersom det ikke er lovlig å forby privatkopiering, vil dette ramme plattformer der kundene kan velge mellom å få tilgang til bare å strømme filene ved nettilgang eller laste ned permanent for en høyere pris 86. Når det er forbudt å avtale løsninger som begrenser privatkopieringsadgangen, vil ikke slike avtaler ha rettsvirkninger. Konsekvensen av dette vil være at det er lovlig for brukere å laste ned filer fra plattformen til sin egen datamaskin, selv om man bare benytter seg av den billigere tjenesten. Dette fører til at de to tjenestene, i prinsippet, vil være ganske like 85 Rognstad/Poort (2018) kap F.eks. Spotify, som beskrevet i kapittel 3 21