Barn og idømmelse av ubetinget fengselsstraff

Transkript

1 Barn og idømmelse av ubetinget fengselsstraff Kandidatnummer: 785 Leveringsfrist: Antall ord: 17649

2 i

3 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Tema og aktualitet Avgrensning Begrepsavklaring Barn Betinget fengsel Samfunnsstraff Ungdomsstraff Ubetinget fengsel Forvaring Rettskildene Den videre fremstilling SÆRSKILTE HENSYN SOM GJØR SEG GJELDENE VED STRAFF AV BARN Innledning Allmenn- og individualprevensjon Samfunnsvern og hensynet til den sosiale ro TERSKELEN FOR Å IDØMME UBETINGET FENGSELSSTRAFF TIL BARN Innledning Generelt om terskel og vurderingskriterier Barnets beste Siste utvei Terskel for idømmelse av samfunns- og ungdomsstraff Terskel ved forskjellige lovbruddskategorier belyst gjennom rettspraksis Voldslovbrudd Seksuallovbrudd Vinningslovbrudd Narkotikalovbrudd ER NORSK PRAKSIS VEDRØRENDE IDØMMELSE AV UBETINGET FENGSELSSTRAFF OVERFOR BARN I OVERENSSTEMMELSE MED VÅRE FOLKERETTSLIGE FORPLIKTELSER? Innledning Er norsk lovgivning i samsvar med barnekonvensjonens krav? Krav til alternative tiltak/reaksjoner ii

4 4.2.2 Bostedskrav ved ungdoms- og samfunnsstraff Forvaring Er Norges praktisering av regelverket vedrørende barn som begår lovbrudd i tråd med barnekonvensjonens krav? Er norsk domstolpraksis i tråd med barnekonvensjonens krav? Bør mulighet for at barnet må sone med voksne få betydning for reaksjonsfastsettelsen? Straffegjennomføring LITTERATURLISTE ØVRIGE HENVISNINGER iii

5 1 Innledning 1.1 Tema og aktualitet Avhandlingens tema er valg av straffereaksjon overfor mindreårige lovbrytere. De færreste saker med lovbrudd begått av mindreårige ender med tiltale og påstand om ubetinget fengselsstraff, da det gjerne benyttes alternative reaksjoner i stedet, som for eksempel påtaleunnlatelse, mv. 1 Men i visse alvorlige saker, kommer spørsmålet om bruk av ubetinget fengselsstraff på spissen. I avhandlingen vil jeg se nærmere på hvor terskelen går for å idømme ubetinget fengselsstraff, og om norsk praksis på området er i overensstemmelse med våre folkerettslige forpliktelser. Straff av barn er et tema i utvikling. Ulike former for frihetsberøvelse av barn, og barns rettigheter generelt, er på agendaen hos både lovgiver, domstolene, pressen, m.fl., både i Norge og internasjonalt. Sistnevnte har for eksempel en side til FNs barnekonvensjon, herunder den dynamiske utviklingen og fortolkningen av denne, som finner sted blant annet gjennom veiledende uttalelser fra FNs Barnekomité, samt praksis fra domstolene. Et relevant eksempel på temaets aktualitet, er det såkalte Vollen-drapet fra Saken gjaldt en 15 år gammel jente, som hadde drept en ansatt ved en barneverninstitusjon. Straffeutmålingsspørsmålet ble nylig behandlet av Høyesterett, hvor hovedproblemstillingen var om ubetinget fengselsstraff ville gi tilstrekkelig samfunnsvern, eller om det forelå så ekstraordinære omstendigheter at jenten, til tross for sin unge alder, måtte dømmes til forvaring. 2 Høyesterett opprettholdt lagmannsrettens avgjørelse om å idømme forvaring, og hun ble dermed det første barnet som noensinne har blitt idømt forvaring i Norge. Et annet eksempel på temaets aktualitet, er Norges valg om å ikke slutte seg til barnekonvensjonens tredje tilleggsprotokoll, som gir barn individuell klagerett til FNs Barnekomité. Ratifiseringen ville bidratt til å styrke barns rettssikkerhet i Norge. Bakgrunnen for at Norge ikke ønsket å tilslutte seg tilleggsprotokollen, var usikkerhet vedrørende hvilke konsekvenser ordningen ville få for Norges politiske handlingsrom 3. I tillegg har selve spørsmålet om frihetsberøvelse av barn vært særlig aktuelt den siste tiden, da en rekke barn har vært innesperret på politiets utlendingsinternat, Trandum. Utlendinger 1 Lid (2015) 2 HR A (avsnitt 40) 3 Meld.St.39 ( ) s. 65 1

6 som oppholder seg ulovlig i Norge, blir fengslet der før de sendes ut av landet. Dette gjelder også barn. Selv om Trandum formelt sett regnes som et internat, hvor opphold formelt sett ikke anses som straff, debatteres det om opphold der i realiteten utgjør frihetsberøvelse. I så fall vil oppholdet kunne være i strid med barnekonvensjonen. Mindreårige som begår lovbrudd, stiller samfunnet overfor spesielle utfordringer med hensyn til valg av straffereaksjon. 4 Soning i fengsel er en av de mest inngripende reaksjonsformene vi har og er særlig belastende for barn. 5 Fengselsstraff kan gi utilsiktede skadevirkninger, som frafall fra barnets alminnelige sosiale miljø og læringsarena, og tiltrekking mot kriminelle miljøer. Undersøkelser viser at kriminalitet ofte begås på nytt av ungdom under 18 år som har sittet i fengsel. 6 Hvordan samfunnet har søkt å løse disse utfordringene, har gjennomgått stor forandring opp gjennom tiden. Utviklingen har kort oppsummert gått fra skolehjem og tvangsskoler fra slutten av 1800-tallet, med Bastøy skolehjem som kanskje det mest kjente, til ungdomsfengsel på 1960-tallet, innføringen av konfliktråd og samfunnstjeneste på 1990-tallet, samt ungdomsstraff i Det synes å være bred enighet om at barn i utgangspunktet ikke bør fengsles, men i tilfeller hvor barn har begått svært alvorlig kriminalitet, kan hensynet til samfunnsvernet veie så tungt at fengsel vanskelig kan unngås. 7 Det ledende politiske syn i dag, er økt bruk av alternative straffereaksjoner, hvor ubetinget fengsel kun skal benyttes i unntakstilfeller. 8 Gjennom et samspill mellom ny lovgivning og utvikling av Høyesteretts praksis, har bruken av ubetinget fengsel overfor mindreårige lovbrytere derfor blitt vesentlig redusert de senere år. 9 Dette fremgår eksempelvis av statistikk fra Statistisk sentralbyrå (SSB), hvor idømmelse av ubetinget fengselsstraff har blitt redusert fra 212 tilfeller i 2002, til 43 i 2014 (se tabell nedenfor) Prop.135 L ( ) s. 9 5 Prop.135 L ( ) s Prop.135 L ( ) s Prop.135 L ( ) s Justis- og politidepartementet (2011) 9 HR A (avsnitt 22) 10 Statistikkbanken til SSB. Tabell Straffereaksjoner etter type reaksjon, hovedlovbruddskategori, alder og kjønn. 2

7 1.2 Avgrensning Temaet har mange tilgrensende problemstillinger. Forholdet til Norges folkerettslige forpliktelser, stiller krav til hele straffeprosessen, herunder etterforskningen (og da særlig bruk av varetektsfengsling under denne), iretteføringen (f.eks. spørsmål om det stilles særlige prosessuelle krav til domstolsbehandlingen når barn er tiltalt), og straffegjennomføringen (særlig tilrettelegging av soningsforhold for barn). Avhandlingens ordbegrensning gir ikke rom for å gå inn på alle nevnte problemstillinger, og fokuset vil dermed være på oppgavens hovedtemaer som beskrevet i pkt Ved drøftelsen av disse, vil jeg imidlertid komme noe inn på andre reaksjonsformer enn ubetinget fengsel, for eksempel samfunnsstraff og ungdomsstraff, da de har relevans for mine hovedproblemstillinger gjennom å illustrere grensen oppad mot ubetinget fengsel. Videre vil jeg i noen grad berøre spørsmål knyttet til straffegjennomføring opp mot Norges forpliktelser etter barnekonvensjonen. Oppgaven avgrenses mot andre former for frihetsberøvelse enn de som følger av straffeloven, for eksempel frihetsberøvelse som for barn kan føles som fengsel, men som formelt sett ikke er å anse som det. Dette gjelder for eksempel interneringen på politiets utlendingsinternat på Trandum. 1.3 Begrepsavklaring I det følgende, vil det redegjøres for noen generelle definisjoner som vil være gjennomgående i avhandlingen. 3

8 1.3.1 Barn Hva et barn er, samt hvilke kriterier som oppstilles for å avgjøre om hvorvidt en person er å anse som et barn, kan være noe forskjellig avhengig av hvilket perspektiv spørsmålene ses i lys fra. Vi skiller her mellom hva som i dagligtalen og i det praktiske liv menes med ordet barn, og barn som juridisk begrep, hvor naturligvis kun sistnevnte er av interesse for avhandlingen. Som juridisk begrep, er spørsmålet om hvorvidt en person er å anse som et barn strengt knyttet til myndighetsalder. Dette fremgår for eksempel av vergemålsloven 8, der barn (eller mindreårige) beskrives som [p]ersoner som ikke har fylt 18 år. En tilsvarende definisjon finner vi i FNs Barnekonvensjon art. 1, som definerer begrepet barn som ethvert menneske under 18 år, hvis barnet ikke blir myndig tidligere etter den lovgivning som gjelder for barnet. I avhandlingen vil begrepet barn benyttes om personer som er under 18 år, men over 15, da sistnevnte er den kriminelle lavalder, og et grunnvilkår for å idømme straff, jf. strl. 20 første ledd, bokstav a Betinget fengsel Ved idømmelse av betinget fengsel, slipper den domfelte soning i fengsel, under forutsetning av at han/hun ikke begår en ny straffbar handling i prøvetiden. Retten utmåler en fengselsstraff, hvor fullbyrdelsen helt eller delvis utsettes i en prøvetid. 11 Retten kan pålegge den domfelte vilkår i form av meldeplikt, 12 avståelse fra alkohol eller andre rusmidler, 13 eller delta i ungdomsoppfølging i konfliktrådet. 14 Ved brudd på vilkårene, kan retten blant annet sette nye vilkår, forlenge prøvetiden, eller bestemme at straffen helt eller delvis skal fullbyrdes. 15 Retten setter en prøvetid som normalt skal være 2 år og som ikke kan overstige 5 år Straffeloven 34 første ledd 12 Straffeloven Straffeloven 37 første ledd, bokstav d 14 Straffeloven 37 første ledd, bokstav j 15 Straffeloven 39 første og annet ledd 16 Straffeloven 34 annet ledd 4

9 1.3.3 Samfunnsstraff Samfunnsstraff er et alternativ til ubetinget fengsel, og er den mest brukte reaksjonsformen overfor barn. 17 Retten fastsetter et timeantall mellom 30 og 420 timer, samt en subsidiær fengselsstraff som skal svare til fengselsstraffen som ellers ville blitt idømt, jf. strl. 49. Straffen gjennomføres i frihet, hvor den domfelte må utøve samfunnsnyttig arbeid eller andre tiltak som er egnet for å motvirke kriminalitet. Det vil her særlig legges vekt på kriminalforebyggende tiltak. 18 Dette kan typisk være pålegg om arbeid, opplæring, skolegang eller behandling. 19 Reaksjonen medfører en frihetsinnskrenkning, hvor den domfelte må nedlegge en betydelig innsats. På denne måten vil reaksjonen fremstå som følbar, samtidig som den domfelte må ta ansvar for sine handlinger. Reaksjonsformen er særlig egnet for barn, og det er derfor gitt uttrykk for et ønske om økt bruk av samfunnsstraff overfor denne aldersgruppen. 20 Dersom den domfelte har alvorlige eller gjentatte brudd på arbeidsplikten, kan dette medføre at den domfelte må sone den subsidiært fastsatte fengselsstraffen jf. strl. 52. Utgangspunktet er at samfunnsstraff ikke bør idømmes dersom den subsidiære fengselsstraffen overstiger ett år. Domstolene kan likevel idømme samfunnsstraff også i disse tilfellene, hvis det foreligger spesielle omstendigheter som tilsier at soning i fengsel bør unngås. For å utvikle et passende anvendelsesområdet for straffarten, er domstolene derfor gitt stor frihet til å hensynta individuelle forhold ved idømmelse samfunnsstraff Ungdomsstraff For å imøtekomme barnekonvensjon art. 37 b sitt krav om at fengsling av barn bare skal benyttes som en siste utvei, ble det ved lov av 20. januar 2012 nr. 6, innført en ny strafferettslig reaksjon kalt ungdomsstraff. 22 Barn mellom 15 og 18 år, som har begått gjentatt eller alvorlig kriminalitet, hvor straffens formål ikke med tyngde taler mot en reaksjon i frihet, kan idømmes ungdomsstraff, jf. strl. 52 a. Straffen bygger på prinsippene for restorative 17 Lid (2015) 18 Prop.135 L ( ) s Prop.135 L ( ) s Ot.prp.nr.90 ( ) s Ot.prp.nr.5 ( ) s Prop.135 L ( ) s. 13 5

10 justice, som innebærer at den domfeltes nettverk, ofre og hjelpeapparat blir involvert, med det formål å holde barnet utenfor fengsel, og forhindre ny kriminalitet. 23 Retten fastsetter en gjennomføringstid mellom seks måneder og to år. Dersom fengselsstraffen som ellers ville blitt idømt, klart overstiger to år, kan retten sette gjennomføringstiden til inntil tre år Ubetinget fengsel Ubetinget fengsel er idømt straff som må sones i fengsel. Straffen er tidsbestemt, jf. strl. 31 tredje ledd, første pkt., og således avgrenset til lengden retten fastsetter. Den domfelte kan søke om prøveløslatelse når to tredjedeler av straffen er gjennomført, jf. straffegjennomføringsloven 42 første ledd Forvaring Dersom tidsbestemt fengselsstraff ikke anses tilstrekkelig for å verne samfunnet mot lovbryteren, kan forvaring idømmes. Forvaring skiller seg dermed fra ubetinget fengselsstraff, ved at forvaringen i prinsippet kan vedvare livet ut, jf. strl. 43 første ledd. Loven oppstiller ikke forbud mot idømmelse av forvaring overfor barn, men strl. 40 første ledd, annet punktum, gir begrensninger for når et barn kan idømmes forvaring. Barn kan således kun idømmes forvaring dersom det foreligger helt ekstraordinære omstendigheter. Departementet har uttalt de er av den oppfatning at straffereaksjonen forvaring tilnærmet aldri bør benyttes på lovbrytere som var mindreårige på handlingstidspunktet. 25 Når den domfelte var under 18 år på handlingstidspunktet, fastsetter retten en tidsramme som ikke bør overstige 10 år, og som ikke kan overstige 15 år. 26 Tidsrammen kan forlenges med inntil fem år om gangen, hvilket innebærer i ytterste konsekvens at den domfelte kan sitte fengslet på livstid. Til sammenligning kan voksne idømmes 21 års forvaring, og i tilfeller hvor straffebudet har en strafferamme på 30 år, kan retten idømme 30 års forvaring Rettskildene 23 Norges domstoler og Konfliktrådet (2014) 24 Straffeloven 52 b, bokstav a 25 Prop.135 L s Straffeloven 43 første ledd, tredje pkt. 27 Straffeloven 43 første ledd, første og andre pkt. 6

11 Utgangspunktet for vurderingen av om barn kan idømmes ubetinget fengsel, fremgår av straffeloven 33, som fastsetter at [d]en som var under 18 år på handlingstidspunktet, kan bare idømmes ubetinget fengselsstraff når det er sørlig påkrevd. Ved tolkningen og anvendelsen av denne, må man i henhold til juridisk metode se hen til øvrige rettskilder, herunder annen lovtekst, rettspraksis, lovforarbeider, internasjonale konvensjoner, mv. Av rettskilder til veiledning for tolkningen, vil jeg særlig fremheve Grunnloven 104, som fastsetter at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn ved handlinger og avgjørelser som berør barn, hvilket er i overenstemmelse med Norges folkerettslige forpliktelser etter barnekonvensjonen art. 3 jf. menneskerettsloven 2. Videre har barnekonvensjonen art. 37 b og art. 40 relevans for tolkningen, hvor særlig førstnevnte bidrar til å klargjøre hvor terskelen ligger for idømmelse av ubetinget fengselsstraff etter strl. 33. Etter menneskerettsloven 3, skal bl.a. barnekonvensjonen gå foran annen norsk lovgivning (bortsett fra Grunnloven) ved motstrid. Relevante bestemmelser i barnekonvensjonen er således av stor vekt ved tolkningen av strl. 33, herunder rettskilder som utledes av konvensjonen, for eksempel uttalelser fra FNs Barnekomité, mv. Hvor stor betydning denne forrangen har i praksis, kan imidlertid diskuteres, da potensielle motstridstilfeller normalt tolkes bort ved harmoniserende tolkning. Den rettskildemessige betydningen av barnekomiteens generelle kommentarer, er fremhevet i for eksempel forarbeidene til barneloven, hvor det fremgår at [d]e generelle kommentarene som FNs Barnekomité utgir er verdifulle retningslinjer for tolkningen og anvendelsen av konvensjonen. FNs Barnekomité er det ekspertorgan som tolker barnekonvensjonen. Det bør derfor legges relativt stor vekt på disse uttalelsene ved tolkning og anvendelse av konvensjonens bestemmelser i praksis. 28 Det foreligger videre en rekke dommer fra Høyesterett, som tar for seg momentene av betydning for vurderingen, samt vektleggingen av disse. Et utvalg av dommene vil derfor bli benyttet for avklaring av temaet avhandlingen omhandler. 1.5 Den videre fremstilling Jeg vil først foreta en relativt kort redegjørelse for særskilte hensyn som gjør seg gjeldende ved straff av barn (kapittel 2), da disse utgjør viktige tolkningsbidrag når terskelen for å idømme ubetinget fengselsstraff skal fastlegges. 28 Ot.prp.nr.104 ( ) s. 26 7

12 Deretter vil jeg i kapittel 3 redegjøre for det lovmessige grunnlaget for å ilegge ubetinget fengselsstraff overfor mindreårige, samt gjennomgå relevante vurderingsmomenter som fremgår av forarbeider, rettspraksis, mv., for på slik måte å avklare hvor terskelen for idømmelse av ubetinget fengsel ligger. I denne sammenheng, vil jeg blant annet komme inn på FNs Barnekonvensjon, uttalelser fra FNs Barnekomite, rettsavgjørelser fra Høyesterett og relevant juridisk litteratur. Gjennomgangen vil bestå av tre deler; en innledning, en generell del hvor generelle vurderingskriterier gjennomgås, samt til slutt en spesiell del, hvor jeg vil ta for meg konkrete lovbruddstyper, og søke å klarlegge hvor terskelen for ubetinget fengselsstraff ligger i forhold til disse. Ved gjennomgangen i kapittel 3, vil det være naturlig å kort redegjøre for aktuelle alternative reaksjonsformer til ubetinget fengsel for mindreårige, og da i all hovedsak ungdomsstraff. En slik gjennomgang vil i seg selv kunne belyse hvor terskelen for bruk av ubetinget fengselsstraff overfor mindreårige ligger, idet vilkårene for bruk av alternative reaksjonsformer i seg selv sier noe om dette. Det kan her eksempelvis nevnes at det i forarbeidene til strl. 33, uttales at hovedregelen bør være at andre reaksjonsformer bør være prøvd overfor lovbryter før ubetinget fengselsstraff idømmes. 29 Dette innebærer at dersom lovens vilkår for ungdomsstraff er oppfylt, vil terskelen for idømmelse av ubetinget fengselsstraff være høyere. 30 Denne gjennomgangen (f.eks. av ungdomsstraffen), begrenser seg imidlertid til en generell og relativt kortfattet oversikt, og oppgaven tar ikke sikte på å gå i dybden på verken ungdomsstraff eller samfunnsstraff. I kapittel 4, som utgjør oppgavens hoveddel nr. 2, vil jeg fokusere på FNs Barnekonvensjon, og om norsk praksis på straffutmåling overfor mindreårige er i samsvar med denne. Denne delen av oppgaven har også en side mot straffegjennomføringen. 2 Særskilte hensyn som gjør seg gjeldene ved straff av barn 2.1 Innledning I en rettstat er det ansett som et alminnelig strafferettslig prinsipp, at barn under en viss alder, som begår lovbrudd, ikke skal holdes strafferettslig ansvarlig. Dette er hovedsakelig begrunnet i barns manglende skyldevne, straffens skadepotensial, og at kriminalitetsforebyggende hensyn ikke vil ha den samme effekten overfor barn. 31 Til tross for at de fleste land anerkjen- 29 Ot.prp.nr.90 ( ) s Ot.prp.nr.90 ( ) s Gröning (2014) s

13 ner at barn har særlig krav på omsorg, er det derimot store forskjeller i verden for hva som anses som den kriminelle lavalder. Det kan her nevnes at Indias kriminelle lavalder er så lav som 7 år. I Norge er gjeldende rett at barn under 15 år ikke kan holdes strafferettslig ansvarlig, jf. pkt Selv om barn på denne alderen fortsatt er i en modenhetsmessig utvikling, er det likevel forutsatt at de innehar et tilstrekkelig modenhetsnivå til å forstå konsekvensen av sine handlinger, og til å ta de konsekvensene gjennomføring av straff medfører. 32 Den kriminelle lavalder, stiller strafferettspleien overfor både prinsipielle og praktiske utfordringer. Dette er begrunnet i at barn i mindre grad enn voksne [kan] vurdere konsekvensene av sine handlinger, slik at hensynet til rettferdig straff trekker i retning av at man må se med mildere øyne på dem. 33 Deres skyldevne kan derfor sies å være lavere enn voksnes. FNs Barnekomité begrunner dette med at [b]arn og voksne er forskjellig når det gjelder fysisk og psykologisk utvikling, og de har forskjellige følelsesmessige behov og oppdragelsesbehov. Det er disse forskjellene som er grunnlaget for at barn som er i konflikt med loven, er mindre strafferettslig ansvarlig. 34 Som følge av dette, og det faktum at barn er en særlig sårbar gruppe, med behov for beskyttelse, er barn gitt særlige rettigheter i strafferettspleien. 35 I henhold til barnekonvensjon art. 40 første ledd, har barn i konflikt med loven krav på å bli behandlet på en måte som fremmer barnets følelse av verdighet og egenverd. Dersom straffen som ilegges ikke hensyntar dette, vil dette kunne være i strid med de grunnleggende prinsippene art. 40 fastsetter. Ved valg av straffereaksjon, må man derfor vurdere lovbruddets alvorlighet og samfunnets behov, opp mot barnet livssituasjon og behov. Man må her ta hensyn til barnets alder og dets reduserte straffeansvar. 36 Videre må det legges til grunn at barn i mindre grad enn voksne tåler å sone straff, særlig fengselsstraff. 37 Dette er fordi barn har en annen opplevelse av tid enn voksne, og lengden på fengselsstraffen vil kunne virke mer tyngende. 38 I denne alderen er barn i en viktig utviklingsfase, der fengsling kan gi utilsiktede skadevirkninger. 39 Dette innebærer at terskelen bør være høy ved idømmelse av ubetinget fengsel. 40 Videre bør det også stilles strenge krav til at straff 32 NOU 2008:15 s Holmboe (2014) s FNs Barnekomité, General Comment no. 10 (2007), avsnitt NOU 2008:15 s FNs Barnekomité, General Comment no. 10 (2007), avsnitt Holmboe (2014) s NOU 2008:15 s Prop.135 L ( ) s Prop.135 L ( ) s

14 og strafferettslige tiltak som tas i bruk mot barn ikke hemmer barnets naturlige utviklingsprosess, eller i verste fall bidrar til at utviklingen skjer i en negativ retning Allmenn- og individualprevensjon Etter norsk strafferettstradisjon skal straffen i utgangspunktet ha en nyttefunksjon, ved at den ilagte straff skal ha et preventivt formål, hvor det skilles mellom allmenn- og individualpreventive hensyn. Ved straff av unge lovbrytere, reiser det seg særlige problemstillinger knyttet til nevnte hensyn og vektleggingen av disse. Allmennpreventive hensyn er ment å påvirke menneskelig atferd, der bruken av straff skal virke avskrekkende overfor andre. 42 Dette retter seg først og fremst mot samfunnet, og ikke den konkrete lovbryteren. For at straffetrusselen skal virke avskrekkende, er det en forutsetning at vedkommende person har evnen til å forstå strafferisikoen. Denne evnen mangler ofte hos barn, noe som medfører at straffens allmennpreventive virkninger ikke får sin fulle virkning blant dem. 43 De individualpreventive hensyn av straff, har som formål å uskadeliggjøre, avskrekke og forbedre lovbryteren. 44 Nevnte hensyn blir tillagt stor vekt der den tiltalte er et barn, og ved straffeutmålingen bør individualpreventive hensyn tillegges stor vekt. 45 Straffereaksjonen bør være egnet til at barnet avstår fra lovbrudd i fremtiden, der det særlig bør tas sikte på å fjerne eller redusere risikofaktorene hos barnet. Dette innebærer likevel ikke at de allmennpreventive hensyn eller samfunnsvern ikke skal vektlegges Samfunnsvern og hensynet til den sosiale ro I tillegg til straffens preventive virkninger, har staten en plikt til å beskytte samfunnet mot alvorlige forbrytelser. 47 Det kan her nevnes en sak fra Rt s. 588, der staten ble dømt for brudd på EMK, for å ikke ha beskyttet en kvinne som ble trakassert av sin eksmann. Eksman- 41 Gröning (2014) s NOU 2008:15 s NOU 2008:15 s Innst.O.nr.72 ( ) pkt NOU 2008:15 s Prop.135 L ( ) s NOU 2008:15 s

15 nen hadde gjentatte ganger brutt besøksforbud, uten at staten hadde reagert på en tilstrekkelig måte. 48 Menneskerettsdomstolen har utledet et prinsipp om fair balance. 49 Dette innebærer at domstolen må foreta en avveining mellom overgriperens og offerets menneskerettigheter, for å oppnå en balanse mellom dem. 50 I dette ligger at lovbryterens rettigheter, ikke må gå på bekostning av den som har blitt utsatt for et overgrep. Denne grensen kan imidlertid være vanskelig å trekke når lovbryteren er et barn. Dersom hensynet til samfunnsvern er tilstrekkelig tungtveiende, må imidlertid hensynet til barnets beste vike. 51 På bakgrunn av uttalelser i forarbeidene, synes dette først og fremst å være aktuelt for barn som begår svært alvorlig kriminalitet 52. Se nærmere om vektingen i pkt Videre er straffen begrunnet i opprettholdelse av den sosiale ro. Ved at det blir tilstrekkelig reagert mot lovbruddet, kan dette bidra til å forhindre uønsket og unyansert privat rettshåndhevelse. 53 Dette kan sees i sammenheng med samfunnets krav til en rettferdig gjengjeldelse, ved at det blir gitt en forholdsmessig straff. Denne forholdsmessigheten har i de senere år ofte blitt brukt som begrunnelse for strengere straffer, uten hensyn til straffens nyttevirkninger Terskelen for å idømme ubetinget fengselsstraff til barn 3.1 Innledning Om en person kan idømmes fengselsstraff, og eventuelt lengden på denne, beror i utgangspunktet på hvilket lovbrudd som er begått, det vil si hvilken straffereaksjon den aktuelle straffebestemmelse hjemler ved brudd på bestemmelsen. For de mindre alvorlige lovbrudd, er bot eneste lovlige reaksjonsform (sett bort fra påtaleunnlatelse). Dette gjelder eksempelvis ved mindre tyveri, jf. strl Ved noe mer alvorlige lovbrudd, kan fengsel benyttes, eventuelt i kombinasjon med bot. I tillegg kommer strafferammen, som setter en øvre grense for lengden på eventuell fengselsstraff. For de mest alvorlige typer lovbrudd, foreligger også en 48 Saken gjaldt riktignok ikke et barn, men illusttrerer statens plikt til å beskytte samfunnet. 49 Von Hannover v. Germany (avsnitt 57) 50 Eriksen (2007) s Prop.135 L s Prop.135 L s Ot.prp.nr.90 ( ) s Riksadvokaten (2017) s. 3 11

16 nedre grense. Se for eksempel strl. 300, som fastslår at voldtekt til samleie av barn under 14 år, straffes med minimum 3 års fengsel, mens drap straffes med minimum 8 års fengsel, jf Om det i den konkrete sak blir idømt ubetinget fengselsstraff, og hva som eventuelt blir lengden på denne, beror på en rekke forhold, herunder lovbruddets alvorlighet, personens livssituasjon, eventuell tidligere begått kriminalitet, osv. Selv om de enkelte straffebud i utgangspunktet bestemmer om det kan, eventuelt skal (jf. for eksempel strl. 300), idømmes fengsel, gjelder særlige regler for barn. Dette fremgår av strl. 33, som fastsetter følgende: Den som var under 18 år på handlingstidspunktet, kan bare idømmes ubetinget fengselsstraff når det er særlig påkrevd. Fengselsstraffen kan ikke overstige 15 år selv om straffebudet gir adgang til å idømme strengere straff. Uavhengig av hvilke reaksjonsformer en konkret straffebestemmelse åpner for, og hvilken strafferamme som er valgt, kan barn således bare idømmes ubetinget fengselsstraff dersom det er særlig påkrevd. Vilkåret er strengt, og formuleringen antas valgt for å markere at man primært skal vurdere andre reaksjoner, også der den straffbare handlingen ville kvalifisere til ubetinget fengsel dersom den var foretatt av en person over 18 år. 55 Selv om vilkåret særlig påkrevd vitner om en høy terskel for idømmelse av fengselsstraff overfor barn, gir den lite veiledning til bruk i konkrete tilfeller. Den sier eksempelvis ingenting om hvilke vurderingskriterier som er relevante for vurderingen av om fengselsstraff er særlig påkrevd, vektingen av vurderingskriteriene, mv. Bestemmelsens nærmere og mer presise innhold, må derfor utledes fra øvrige rettskilder, herunder rettspraksis, forarbeider og folkerettslige forpliktelser. I det følgende, vil jeg derfor foreta en gjennomgang av nevnte rettskilder, for på slik måte å kunne fastsette hvor terskelen ligger for idømmelse av ubetinget fengselsstraff overfor mindreårige. Jeg vil først behandle de mer generelle vurderingskriterier som kan utledes fra relevante rettskilder, før jeg deretter drøfter hvor nevnte terskel konkret ligger ved et utvalg forskjellige typer lovbrudd. 3.2 Generelt om terskel og vurderingskriterier 55 HR A (avsnitt 9) 12

17 Vurderingen av om et barn skal idømmes ubetinget fengselsstraff, er kompleks og omfattende. Herunder oppstilles en rekke vilkår av betydning for vurderingen, hvor disse har sitt utspring fra et vidt spenn av rettskilder, som må tolkes i samsvar med hverandre fra Grunnloven til internasjonale konvensjoner, mv. Jeg vil i det følgende drøfte de mest vesentlige vurderingskriteriene både deres rettslig hjemmelsgrunnlag og tolkningen av dem. Først tar jeg for meg hensynet til, og betydningen av, barnets beste, slik dette fremgår av for eksempel Grunnloven 104 og FNs Barnekonvensjon art. 3 pkt. 1. Deretter følger drøftelse av kravet om at ubetinget fengselsstraff kun kan benyttes som siste utvei, jf. barnekonvensjonen art. 37 bokstav b. Som følge av at bruken av ubetinget fengselsstraff avgrenses mot alternative reaksjonsformer, for eksempel samfunnsstraff og ungdomsstraff, hvor terskelen for å idømme ubetinget fengselsstraff gjerne ligger på det punkt hvor de nevnte alternative reaksjonsformene ikke anses anvendelige, vil jeg også drøfte vilkårene for bruk av disse Barnets beste I 2014 ble den største grunnlovsreformen siden 1814 gjennomført. Som del av denne, ble 104 vesentlig endret, for å sikre at norsk lov er i samsvar med barnekonvensjonen. Bestemmelsen bidrar således til fastslå grunnleggende rettigheter for barn. Bestemmelsens annet ledd er av særlig relevans for avhandlingen, og fastslår følgende: Ved handlinger og avgjørelser som gjelder barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn. Bestemmelsen har sitt utspring fra FNs Barnekonvensjon art. 3, som i nr. 1 fastsetter at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn. Dette gjelder [v]ed alle handlinger som berører barn, enten de foretas av offentlige eller private velferdsorganisasjoner, domstoler, administrative myndigheter eller lovgivende organer. Bestemmelsen er inkorporert som norsk lov, jf. menneskerettsloven 2 nr. 4, og skal ved motstrid gå foran bestemmelser i annen lovgivning, jf. 3 i samme lov. Som det fremgår, er Norge som stat forpliktet til å vektlegge barnets beste som et grunnleggende hensyn ved alle handlinger som omhandler barn. Dette gjelder både ved lovgivende organer[s] vedtakelse av lover som omhandler barn og mulighet for idømmelse av ubetinget fengselsstraff, samt ved domstolenes praktisering av disse, jf. barnekonvensjonen art. 3 nr

18 At barnets beste har betydning ved spørsmålet om, og eventuelt hvordan, et barn skal straffes, er også lagt eksplisitt til grunn av Høyesterett. 56 Norge ratifiserte barnekonvensjonen i 1991, og inkorporerte den i intern lovgivning gjennom menneskerettsloven 2 nr. 4 i Staten har således vært forpliktet til å vektlegge barnets beste som et grunnleggende hensyn også forut for ovennevnte grunnlovsreform. Grunnloven 104 er derfor ikke ment å skulle endre rettstilstanden på området. 57 Bestemmelsen har imidlertid tydeliggjort viktigheten av å beskytte barn og deres personlige integritet 58, og vil kunne ha en sterk politisk og symbolsk betydning. 59 At barnets beste skal være et grunnleggende hensyn, eller a primary consideration, slik det heter i originalversjonen på engelsk, taler allerede i ordlyden for at momentet skal vektlegges med styrke i saker som omhandler barn, også i de spørsmål som avhandlingen omhandler. Uttrykksmåten skal bidrar til å underbygge dette, da det ved denne ikke åpnes for noen valgmulighet, enn mindre tillates at det kan bero på en hensiktsmessighetsvurdering om barnets interesser skal være grunnleggende eller ikke. 60 Ut over dette, må bestemmelsen betegnes som vag og generell, slik at den gir begrenset veiledning i forhold til anvendelse i praksis. Jeg vil derfor foreta en gjennomgang av relevante rettskilder nedenfor, for på slik måte å avklare bestemmelsens nærmere innhold, hvilken vekt barnets interesser skal ha målt opp mot andre hensyn, samt hvilke momenter som inngår i vurderingen av hva som er best for et barn. Av forarbeidene til ovennevnte grunnlovsendring, fremgår at [p]rinsippet om barns beste er av stor, men ikke avgjørende betydning. 61 [B]arnets beste skal derfor tolkes som et tillegg til andre hensyn, uten at dette innebærer forrang foran andre hensyn. 62 Kontroll- og konstitusjonskomiteen anerkjenner således barnets beste som et viktig prinsipp, men ser ikke ut til å være villige til å gi prinsippet større vekt enn andre hensyn. Betydningen av prinsippet om barnets beste, kan derfor umiddelbart synes noe svakere enn ordlyden i både Grunnloven 104 og barnekonvensjonen art. 37 bokstav b, tilsier. Dette gjelder også når man sammenligner uttalelsene med rettspraksis på området, som jeg vil gjennomgå nedenfor. Jeg antar imidlertid at dette først og fremst er en konsekvens av at nevnte innstilling kun inneholder korte merk- 56 Rt s (avsnitt 13) 57 Dok.nr.16 ( ) s. 192 og Innst.186 S ( ) s Grunnlovsforslag 30 ( ) s Dok.nr.16 ( ) s Bårdsen (2016) s Innst.186 S ( ) s Innst.186 S ( ) s

19 nader til bestemmelsen, uten at det er gitt rom for utførlige presiseringer av betydning for vektleggingen av hensynet. Videre presiserer innstillingen, som nevnt ovenfor, at rettstilstanden forut for vedtakelsen av Grl. 104, videreføres. 63 Lite tilsier derfor at Kontroll- og konstitusjonskomiteen har ment å innskrenke betydningen av hensynet. Dermed er kanskje uttalelser i rapporten om menneskerettigheter i Grunnloven, utarbeidet av Menneskerettighetsutvalget, noe mer treffende. Her fremgår at barnets beste er et prinsipp av stor betydning, men likevel ikke alltid det avgjørende hensyn. 64 At barnets beste skal vektlegges med styrke, og da antakeligvis i noe større grad enn uttalelsene fra Kontroll- og konstitusjonskomiteen isolert sett peker i retning av, finner støtte i uttalelser fra FNs Barnekomite 65, hvor det fremgår at the child s best interests may not be considered on the same level as all other considerations 66, og videre at the child's interests have high priority and not just one of several considerations 67. Dette synes å være fulgt opp i avgjørelser fra Høyesterett. I Rt s. 93, uttales for eksempel med henvisning til nettopp FNs Barnekomité sin General Comment No. 14 at barnets beste skal ha stor vekt ved avveiningen mot andre interesser. Barnets beste er således ikke bare ett av flere momenter i en helhetsvurdering: Barnets beste skal danne utgangspunktet, løftes spesielt frem og stå i forgrunnen. 68 Samme syn fremgår av Rt s. 1313, som uttaler at bestemmelsen forutsetter at det legges stor vekt på det som best tjener barnet, ved avveiningen mot andre interesser. 69 Også juridisk teori peker i samme retning, ved at barnekonvensjonen art. 3 nr. 1 og Grunnloven 104 annet ledd, gir barnet en rett til at dets beste blir vurdert, og gjort til et grunnleggende hensyn ved avveiningen mot andre interesser. 70 Men som det også fremgår ovenfor, og da særlig av menneskerettighetsutvalgets rapport 71, er det ikke slik at hva som er å anse som barnets beste skal utgjøre den avgjørende faktor i alle 63 Innst.186 S ( ) s Dok.nr.16 ( ) s Barnekomiteens uttalelser er retningsgivende for tolkningen av barnekonvensjonens bestemmelser, jf. for eksempel Rt s. 93 (avsnitt 64) 66 FNs Barnekomité, General Comment No. 14 (2013), avsnitt FNs Barnekomité, General Comment No. 14 (2013), avsnitt Rt s. 93 (avsnitt 65) 69 Rt s (avsnitt 13) 70 Bårdsen (2016) s Dok.nr.16 ( s

20 tilfeller. At barnets beste skal være et grunnleggende hensyn, innebærer ikke at det skal være det eneste hensynet som vektlegges. Interessene til barnet har derfor ikke generell og absolutt førsteprioritet 72, og vil etter omstendighetene måtte stå tilbake for andre viktige hensyn. Samme standpunkt synes å fremgå av både Rt s. 155 (avsnitt 47 og 48), Rt s. 93 (avsnitt 65) og Rt s (avsnitt ). Jeg nevner videre, at det under utarbeidelsen av barnekonvensjonen, for eksempel ble trukket frem at andre tungtveiende interesser, herunder bredere samfunnsinteresser og rettferdighetsbetraktninger, kan veie tyngre enn barnets beste. 73 Dersom et barn har begått et alvorlig lovbrudd, og det foreligger konkrete holdepunkter i barnets livssituasjon som tilsier fare for nye alvorlige lovbrudd, kan for eksempel hensynet til samfunnsvern potensielt veie tyngre enn hensynet til hva som ville vært til det beste for barnet som begikk lovbruddet. Når det foreligger konflikt mellom hensynet til barnets beste og andre tungtveiende hensyn, må konflikten løses ved å balansere partenes interesser, og inngå et passende kompromiss mellom hensynene, såfremt det lar seg gjøre. 74 Er ikke slik harmonisering mulig, slik at det må tas et valg om hvilke hensyn som skal prioriteres, må hensynene veies mot hverandre, bearing in mind that the right of the childt to have his or her best interests taken as a primary consideration means that the child s interest have high priority and not just one of several considerations. Therefore, a larger weight must be attached to what serves the child best. 75 Også hvor det foreligger andre tungtveiende hensyn, som står i motstrid med barnets interesser, har hensynet til barnets beste således betydelig vekt ved vurderingen, om ikke alltid avgjørende. Høyesterett sin praksis på området, synes å ligge tett opp mot Barnekomiteens uttalelser på dette punkt. 76 For å kunne foreta en vurdering av hvilken vekt barnets beste skal ha i den konkrete sak, må hva som er barnets interesser og hvordan disse kan ivaretas, avklares, jf. Rt s Samme syn følger også av mindretallets votum i Rt s. 1261, som henvises til av en enstemmig Høyesterett i Rt s. 155 (avsnitt 48). Dette fremstår naturlig, da både barnekonvensjonen art. 3 nr. 1, og Grunnloven 104 annet ledd, legger opp til en vurdering av det 72 Bårdsen (2016) s NOU 2008:15 s FNs Barnekomité, General Comment no. 14 (2013), avsnitt FNs Barnekomité, General Comment no. 14 (2013), avsnitt Bårdsen (2016) s. 256, Rt s. 155 (avsnitt 47 og 48), Rt s. 93 (avsnitt 65) og Rt s (avsnitt ) 77 Rt s (avsnitt 13) 16

21 konkrete barnets behov. Hva som generelt sett er best for barn, har således begrenset betydning, med mindre de generelle betraktninger også gir uttrykk for hva som vil være det beste for barnet saken gjelder. Dette er det i noen grad tatt hensyn til i for eksempel straffeprosessloven, hvor 161 a første ledd fastsetter at det alltid skal gjennomføres personundersøkelse dersom det tas ut tiltalte mot barnet, med unntak for tilfeller hvor det åpenbart er unødvendig, mv. Formålet ved slik personundersøkelse, er nettopp å skaffe opplysninger om den siktedes personlighet, livsforhold og fremtidsmuligheter til bruk for avgjørelsen i saken, jf. strpl. 161 annet ledd. Videre har Barnekomiteen, i General Comment No. 14, redegjort grundig for vesentlige aspekter ved vurderingen og fastsettingen av hva som vil være til beste for det enkelte barn. 78 Herunder omfattes en kartlegging av barnets individuelle egenskaper, for eksempel alder, grad av modenhet, erfaring, miljø, og familiære relasjoner. 79 I tillegg kommer barnets behov for beskyttelse og omsorg (avsnitt 71-74), sårbarhetssituasjon (avsnitt 75-76), helse (avsnitt 77-78), rett til utdanning (avsnitt 79), mv. 80 Hvilken vekt barnets beste skal ha i den konkrete sak, utover de generelle betraktninger det er redegjort for over, beror blant annet på hvor sterkt berørt barnet er, og hvor alvorlig beslutningen er for barnet. 81 I temaet som avhandlingen gjelder, spørsmålet om idømmelse av ubetinget fengselsstraff, berøres barnet i sterk grad, da det er nettopp barnet selv som idømmes straffereaksjonen. Hvor alvorlig denne beslutningen er for barnet, antas å bero blant annet på lovbruddets art, og hva barnet risikerer med hensyn til type straffereaksjon og lengden på denne. Det er imidlertid grunn til å anta, at også risiko for kortere fengselsstraffer vil fremstå alvorlig for barnet. Vekten hensynet til barnets beste ilegges, beror også på hvilke øvrige hensyn som gjør seg gjeldende. Dersom øvrige hensyn gjør seg gjeldende med tilstrekkelig styrke, kan disse således potensielt måtte prioriteres foran barnets beste, hvis de konkrete omstendigheter gir grunnlag eller behov for det. Dette kan eksempelvis være tilfelle dersom det gjør seg gjeldende tungtveiende allmennpreventive hensyn, da enkelte lovbrudd i seg selv er av en alvorlighetsgrad som medfører at ube- 78 Se FNs Barnekomité, General Comment No. 14 (2013), avsnitt FNs Barnekomité, General Comment No. 14 (2013), avsnitt FNs Barnekomité, General Comment No. 14 (2013) 81 Dok.nr.16 ( ) s

22 tinget fengselsstraff vanskelig kan unngås 82. Med mindre nettopp ubetinget fengselsstraff må anses å være til beste for barnet, vil dette hensyn måtte vike i slike tilfeller. Departementet understreker imidlertid, med henvisning til Rt s (avsnitt 15), at tyngdepunktet i avveiningen mellom de individualpreventive og de allmennpreventive hensyn, forskyves i tilfeller hvor lovbryteren er under 18 år, slik at [d]et som i det lange løp alt i alt best tjener barnets interesser trer i forgrunnen. 83 Dette hensyn kan bare settes til side så langt det foreligger særlig tungtveiende allmennpreventive hensyn som ikke i tilfredsstillende grad ivaretas ved andre straffereaksjoner. 84 Nærmere redegjørelse for hvilke sakstyper og grad av alvorlighet dette gjelder, følger i pkt. 3.3 nedenfor. Av øvrige hensyn, som etter omstendighetene kan måtte prioriteres høyere enn hva som vil være det beste for barnet som har begått lovbrudd, er behovet for samfunnsvern. 85 Dette følger allerede av selve hensynet til barnets beste, da dette ikke bare omfatter hensynet til barnet som har begått lovbrudd, men også hensynet til øvrige barn, og deres trygghet og sikkerhet, dersom det er slik at også de berøres av valget av straffereaksjon. Det kan være tilfelle dersom det foreligger fare for at barnet vil begå alvorlige lovbrudd mot andre barn, eksempelvis i form av vold, seksuallovbrudd, mv. Videre følger det av EMK art. 5 nr. 1, og FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter art. 9 nr. 1, at alle har rett til personlig frihet og sikkerhet. Av dette følger, at også voksne har krav på beskyttelse og sikkerhet. Dersom det foreligger nærliggende fare for at alvorlige lovbrudd vil bli begått mot voksne, vil således også dette kunne medføre at hensynet til barnets beste må vike. Til slutt for drøftelsen av hensynet til barnets beste, bemerkes at dette ikke bare oppstiller materielle rettigheter for barnet, slik disse er beskrevet ovenfor. Barnekonvensjonen art. 3 nr. 1 er også en prosedyrebestemmelse, i den forstand at avgjørelser som gjelder barn, både må vise at barnets interesser er identifisert, og hvordan de er veiet mot andre hensyn. 86 Kravene som stilles på dette punkt, er temmelig strenge, ved at begrunnelsen må gjøre uttrykkelig rede for alle forhold ved barnet som er ansett relevante for vurderingen av dets interesser. 87 Tas det en beslutning som ikke overensstemmer med barnets beste, så må dette forklares på en måte som viser at hensynet til barnet likevel har vært grunnleggende. Det er da ikke tilstrek- 82 Prop.135 L ( ) s Prop.135 L ( ) s Prop.135 L ( ) s Prop.135 L ( ) s Rt s. 93 (avsnitt 65) 87 Bårdsen (2016) s

23 kelig å slå fast i generelle vendinger at andre hensyn er funnet avgjørende; alle vurderinger må fremgå og konkretiseres, og det må forklares hvorfor de aktuelle interesser er gitt gjennomslag. 88 Som det fremgår av Barnekomiteens General Comment No. 14, må begrunnelsen demonstrate, in a credible way, why the best interest of the child were not strong enough to be outweight the other considerations Siste utvei Det følger av barnekonvensjonen art. 37 bokstav b, at pågripelse, frihetsberøvelse og fengsling av barn kun skal benyttes som en siste utvei og for et kortest mulig tidsrom. Bestemmelsen må ses i sammenheng med barnekonvensjonen art. 3 nr. 1, hensynet til barnets beste 90, jf. pkt ovenfor. Hva som nærmere ligger i bestemmelsen innhold, er det gitt nærmere anvisning om i en rekke rettskilder, herunder uttalelser fra FNs Barnekomité, lovforarbeider, rettspraksis, mv. Disse vil bli gjennomgått i det følgende. Allerede av ordlyden, fremgår det at bestemmelsen i to henseender legger begrensninger på bruk av ubetinget fengsel overfor barn. For det første, skal slik straff kun finne sted som en siste utvei. Dernest, når slik straffereaksjon er å anse som siste utvei, skal tidsrommet den benyttes være kortest mulig. Bestemmelsen har således betydning både for spørsmålet om barn skal idømmes fengselsstraff, samt i så tilfelle hvor lang fengselsstraff som skal utmåles. Siden avhandlingens hovedtema er terskelen for selve idømmelsen av ubetinget fengselsstraff, vil jeg i hovedsak konsentrere meg om det første vilkåret, at fengsling av barn kun skal benyttes som en siste utvei. Beijing-reglenes 91 retningslinjer, som Barnekomiteen anser relevante for tolkningen av barnekonvensjonen, til tross for at reglene i seg selv ikke er bindende 92, gir uttrykk for samme syn. Jeg viser her til kommentar 19.1 i nevnte regler, som er tilnærmet likelydende med barnekonvensjonen art. 37 bokstav b. Av denne fremgår at unge lovbrytere ikke bør fengsles, med mindre det ikke foreligger annen passende reaksjon. Dersom fengsling er nødvendig, skal frihetsberøvelsen begrenses til et omfang som gjør den minst mulig belastende, slik at hensy- 88 Bårdsen (2016) s FNs Barnekomité, General Comment No. 14 (2013), avsnitt Matningsdal (2017) note Generalforsamlingsresolusjon 40/33 (1985) United Nations Standard Minimum Rules for the Administration of Juvenile Justice ( The Beijing Rules ) 92 NOU 2008:15 s

24 net til barnet ivaretas ved gjennomføringen. Det tas til orde for at åpne institusjoner bør benyttes fremfor lukkede, samt at institusjonene bør være av pedagogisk art, heller enn standard utformede fengsler. En naturlig følge av at ubetinget fengsel kun skal benyttes som siste utvei, er at det må finnes alternative reaksjonsformer. Se her for eksempel Barnekomiteens General Comment No. 10, som fastsetter at lovverket må gi retten a wide variety of possible alternatives to deprivation of liberty, for å sikre at frihetsberøvelse benyttes i henhold til de krav som følger av art. 37 bokstav b. 93 Slike tiltak should include care, guidance and supervision, counselling, probation, foster care, educational and training programmes, and other alternatives to institutional care. 94 Dette følger for øvrig også av art. 40 nr. 4 i barnekonvensjonen, og er lagt til grunn i for eksempel Rt s Slike alternativer til ubetinget fengselsstraff utgjør i norsk rett for eksempel samfunnsstraff og ungdomsstraff, jf. pkt nedenfor. Innføringen av ungdomsstraff, ble eksempelvis gjort for å møte siste utvei -kravet. 96 Når det gjelder retningslinjer for den konkrete vurderingen om når ubetinget fengselsstraff kan anses å være siste utvei, gir Ot.prp.nr.90 ( ) ytterligere veiledning. Av denne fremgår, at andre reaksjonsformer enn ubetinget fengsel må foretrekkes dersom disse er tilstrekkelige og hensiktsmessige. 97 Dersom for eksempel samfunnsstraff eller ungdomsstraff må anses tilstrekkelig og hensiktsmessig, bør derfor slik reaksjon benyttes. Konsekvensen av dette, er at terskelen for idømmelse av ubetinget fengselsstraff, i praksis vil ligge fra det punkt hvor ungdoms- og samfunnsstraff ikke er anvendelig, hvilket jeg vil komme tilbake til i pkt Videre følger det av lovforarbeidene, at andre reaksjoner som hovedregel bør være prøvd overfor lovbryteren før ubetinget fengselsstraff idømmes. 98 Dette hindrer imidlertid ikke at også førstegangsforbrytere unntaksvis kan idømmes ubetinget fengselsstraff, såfremt saken gjelder en alvorlig straffbar handling. 99 Hva som anses å være en alvorlig straffbar handling, 93 FNs Barnekomité, General Comment No. 14 (2013), avsnitt 70 og FNs Barnekomité, General Comment No. 14 (2013), avsnitt Rt s (avsnitt 14) 96 Prop.135 L ( ) s Ot.prp.nr.90 ( ) s Ot.prp.nr.90 ( ) s Ot.prp.nr.90 ( ) s

25 sier ikke forarbeidene noe om. Rettspraksis gir imidlertid veiledning på dette punkt, jf. pkt. 3.3 nedenfor. Avslutningsvis for dette punkt, neves at rettspraksis synes å ha tatt opp i seg de krav art. 37 bokstav b oppstiller, ved at siste utvei -kriteriet holdes frem som et vektig moment sammen med for eksempel hensynet til barnets beste, mv. Se for eksempel HR A (avsnitt 35), HR A (avsnitt 32), Rt s. 776 (avsnitt 20), Rt s. 274 (avsnitt 13-16, som riktignok gjelder spørsmålet om varetektsfengsling), Rt s (avsnitt 14), mv Terskel for idømmelse av samfunns- og ungdomsstraff Ungdomsstraff kan, i henhold til strl. 52 a, idømmes i stedet for fengselsstraff når a) lovbryteren var under 18 år på handlingstidspunktet, b) lovbryteren har begått gjentatt eller alvorlig kriminalitet, c) lovbryteren samtykker og har bosted i Norge, og d) hensynet til straffens formål ikke med tyngde taler mot en reaksjon i frihet. Av betydning for terskelen for idømmelse av slik straff, er først og fremst bokstav b og d relevant. Hva gjelder bokstav a, nøyer jeg meg derfor med å bemerke, at det er lovbryterens alder på gjerningstidspunktet som er avgjørende, ikke alderen på tidspunktet for hovedforhandlingen. Dette følger både av ordlyden og lovens forarbeider 100. Videre bemerkes, at særlige problemstillinger reiser seg i tilknytning til bostedskravet i bokstav c, hvor dette vil bli behandlet i pkt Vilkårene for samfunnsstraff overlapper i relativt stor grad vilkårene for ungdomsstraff. Da ungdomsstraff er å regne som en strengere reaksjon enn samfunnsstraff 101, og meningen i dette kapittelet er å finne grensen mellom ubetinget fengselsstraff og alternative straffereaksjoner, vil imidlertid kun anvendelsen av ungdomsstraff bli behandlet. Dette anses naturlig, da grensen mellom ubetinget fengselsstraff og alternative straffereaksjoner, nødvendigvis vil måtte gå ved punktet der den strengeste alternative reaksjonen, altså ungdomsstraff, ikke lenger er anvendelig. Ungdomsstraff avgrenses således oppad mot ubetinget fengsel Prop.135 L ( ) s Prop.135 L ( ) s Prop.135 L ( ) s