Dristig anvendelse? En analyse av ungdomsstraffens startfase. Kandidatnummer: 561. Leveringsfrist: kl. 12:00. Antall ord:

Transkript

1 Dristig anvendelse? En analyse av ungdomsstraffens startfase Kandidatnummer: 561 Leveringsfrist: kl. 12:00 Antall ord:

2 Innholdsfortegnelse 1 PROBLEMSTILLING OG METODE Problemstilling og avgrensninger Prosjektets metode Kort om rettskildebildet HVA ER UNGDOMSSTRAFF? Plassering i strafferetten Vilkår for ileggelse Hva ungdomsstraffen innebærer Andre relevante regler TVERRFAGLIG ANALYSE Behovet for et tverrfaglig perspektiv Ungdomsstraff og rettssosiologi Ungdomsstraff og konfliktteori Restorative justice i andre land ANVENDELSE I PRAKSIS Utgangspunkt og metode for fremstillingen Vurderinger etter 52 a D Perspektiv: Individual- vs. allmennprevensjon Lovbruddets karakter Lovbryterens alder Betydningen av konfliktrådets uttalelser Risikonivå og gjentakelsesfare Vurderinger etter 52 a C Bosted og tilknytning til riket Samtykke og betydningen av erkjennelse Samtykke og betydningen av tiltaltes motivasjon Vurderinger etter 52 a B Gjentatt og alvorlig kriminalitet KONKLUSJON OG PERSPEKTIVER Domstolenes metode ved vurderingen av om ungdomsstraff skal ilegges Dristig anvendelse i fremtiden? i

3 6 LITTERATURLISTE Lovgivning Norske lover Utenlandske lover Internasjonale konvensjoner Forarbeider Norske forarbeider Rettsavgjørelser Dommer fra Høyesterett Dommer fra Lagmannsretten Litteratur Bøker Artikler Offentlige dokumenter ii

4 1 Problemstilling og metode 1.1 Problemstilling og avgrensninger Oppgavens grunnleggende problemstilling er hvordan domstolene har anvendt reglene om ungdomsstraff i ordningens startfase. Høyesterett uttalte i HR A at det «kan være god grunn til å utvise en viss dristighet i utprøving av en slik ny reaksjon som ungdomsstraff». 1 Dette sendte et signal til lavere rettsinstanser om at ungdomsstraffen fordret «dristig anvendelse». Spørsmålet jeg skal forsøke å besvare, er om domstolene rent faktisk har anvendt en slik «dristighet» ved bruk av ungdomsstraff. For å finne svar på dette, vil jeg analysere rettspraksis med sikte på å identifisere ungdomsstraffens anvendelsesområde. Spørsmålet er vidtrekkende og bør deles opp i mindre bestanddeler. For det første må ungdomsstraffen presenteres, slik den fremstår for en førstegangsleser. Et av grunnpremissene til oppgaven er nettopp at ordningen fremstår som uklar. 2 Målet vil ikke være å gi en fullstendig presentasjon av reglene, men å gjøre regelsettet forståelig for leseren. Deretter må ungdomsstraffen kort analyseres i et tverrfaglig perspektiv. Ungdomsstraff inkorporerer restorative justice i straffereaksjonen: dette stiller særlige krav til den tiltalte ved gjennomføring. For å forstå rettens vekt på sentrale momenter som den tiltaltes egnethet og konfliktrådets tilbud, må noen grunnleggende prinsipper i restorative justice redegjøres for. Oppgavens hoveddel er en domsanalyse der relevant rettspraksis blir undersøkt med henblikk på å finne ungdomsstraffens anvendelsesområde. Det er særlig ungdomsstraffens øvre grense mot ubetinget fengsel som er interessant, men andre vilkår blir også analysert. Analysen vil også forsøke å finne eksempler på «dristig anvendelse» av reglene. Målet er å kartlegge hvordan domstolene har respondert på en nokså uklar og utradisjonell ordning der lovgiver har gitt dem betydelig frihet. 1 Se HR A avsn Dette ble uttalt blant annet i HR A avsn. 31, som kommenterte om helhetsvurderingen i straffeloven a D at den er «viktig, men kanskje noe uklar». 1

5 Avslutningsvis vil funnene i domsanalysen bli kommentert. Her er målet å fremstille domstolens metode ved vurderingen av om ungdomsstraff skal ilegges, med særlig vekt på hvilke momenter som sperrer for bruk av ungdomsstraff. Det blir også vurdert om domstolene faktisk har anvendt ordningen «dristig», og om dette bør trekkes lenger i fremtiden. 1.2 Prosjektets metode Oppgavens siktemål er grunnleggende rettsdogmatisk, idet spørsmålet som skal klargjøres er gjeldende rett på feltet. Samtidig blir veien dit empirisk, idet dommene som faktisk er avsagt er grunnlaget for å besvare problemstillingen. Dette ligger i naturen til rettspraksis som rettskilde: man utleder det generelle fra det spesielle. 3 Det er viktig å skille mellom empiri og dogmatikk. En ting er hva som er bestemt i enkeltsaker, en annen ting er hva man har grunnlag for å si er gjeldende rett. Med et begrenset kildemateriale blir dette særlig relevant. På enkelte punkter i oppgaven må det drøftes om domstolenes uttalelser, særlig fra lagmannsretten, kan sies å gi uttrykk for gjeldende rett. Ungdomsstraff er en relativt ny ordning. Reaksjonen har kun vært gjeldende siden 1. juli Oppgaven har derfor begrenset med rettspraksis å basere seg på. Funnene er basert på 21 dommer der ungdomsstraff er vurdert: 3 fra Høyesterett, 18 fra lagmannsretten. På tross av at materialet er noe begrenset, er det gode muligheter for å utlede konklusjoner fra dommene. 4 Oppgaven avgrenses mot to interessante rettskilder. For det første blir ikke praksis i tingretten vurdert. Dommer fra tingretten har en begrenset vekt, og svært mange avgjørelser får et annet resultat i lagmannsretten. 5 Mer viktig er det at de ofte ikke treffer de interessante grensetilfellene og ville ha økt oppgavens omfang betraktelig. Videre er ikke konfliktrådets ungdomsplaner innhentet. Disse kunne dannet grunnlaget for en interessant tverrfaglig analyse av hva ungdomsstraffen innebærer, men har liten relevans i spørsmålet om vilkårene for ileggelse. 6 3 Se f.eks. Andenæs (2009) s Se Eckhoff (2001) s Av de 21 aktuelle dommene fikk 14 et annet resultat i lagmannsretten enn i tingretten. Det skal samtidig bemerkes at det ofte er grensetilfellene som ankes oppover. 6 Se også Fornes, (2016) s. 243, som påpeker at det er svært vanskelig å innhente ungdomsplaner. 2

6 1.3 Kort om rettskildebildet Den primære hjemmelen for bruk av ungdomsstraff er straffeloven a, som fastsetter vilkårene for ileggelse. Det bemerkes at ungdomsstraff i perioden 1. juli 2014 til 1. oktober 2015 ble ilagt etter c, som tilsvarer den nye hjemmelen. Mens reaksjonen ilegges etter straffeloven, reguleres gjennomføringen i konfliktrådsloven kap. IV. Ellers vil domsanalysen basere seg på praksis fra Høyesterett og Lagmannsretten. Dommene som analyseres er de 21 dommene fra tidsrommet 1. juli 2014 til 25. april Høyesterettspraksis er svært begrenset: kun tre saker om ungdomsstraff er ført for Høyesterett, til dels med overlappende temaer. Oppgaven vil forsøke å utlede de fleste momentene fra Høyesteretts uttalelser og benytte underrettspraksis supplerende: der dette ikke er mulig må konklusjoner utledes direkte fra lagmannsrettens praksis. Videre står ordningens forarbeider, særlig prp. 135 L ( ), i en særstilling. Forarbeidene belyser lovgivers intensjoner for ungdomsstraffens anvendelse. Dristig anvendelse foreligger der domstolene har tøyd disse intensjonene og benyttet ordningen på tilfeller opprinnelig tiltenkt en annen reaksjon. Som nevnt er rettskildebildet preget av at ordningen med ungdomsstraff er svært ny og i en startfase. 7 Dette fører til at oppgaven fortrinnsvis vil benytte seg av primærkilder: Det er skrevet svært lite litteratur om temaet. Samtidig vil nasjonal og internasjonal litteratur om rettssosiologi og psykologi være viktig ved fremstillingen av ungdomsstraffens tverrfaglige sider. Det er også skrevet enkelte artikler om ungdomsstraffens startfase som vil bli kommentert. En særlig kommentar må knyttes til dommer som har kommet til under prosjektperioden. Særlig HR A er sentral. Dommen er avsagt 16. mars 2017, nokså sent i prosjektperioden. Høyesteretts metodikk avviker noe fra tidligere avgjørelser fra Høyesterett og Lagmannsretten. I den nyeste dommen får perspektivet allmenn- / individualprevensjon en mer fremtredende rolle enn i tidligere praksis. 8 Det er uklart om dette er en engangsforeteelse eller et signal om en permanent retningsendring. I oppgaven har jeg valgt å benytte det mer tradisjonelle synet på disse momentene: som et overordnet perspektiv man utleder mer presise vurderinger fra. For øvrig er dommen implementert der den foranlediger drøftelse. 7 Se prp. 135 L ( ) s Se HR A avsn. 14, 33 og 34. 3

7 Ellers har lagmannsretten avsagt to dommer om ungdomsstraff våren Dommene belyser ikke interessante grensetilfeller og behandles derfor ikke i analysen, men er integrert i det statistiske materialet. 2 Hva er ungdomsstraff? 2.1 Plassering i strafferetten Ungdomsstraff er en ny straffereaksjon spesielt utformet for unge lovbrytere. 10 Ordningen har ikke vært benyttet lenge. Reglene om ungdomsstraff trådte i kraft 1. juli Blant de tradisjonelle straffereaksjonene trer ungdomsstraffen inn mellom samfunnsstraff og ubetinget fengsel. Idømmelse av reaksjonen avgrenses således nedad mot samfunnsstraffen, og oppad mot ubetinget fengsel. 11 Straffereaksjonen idømmes primært barn som tidligere ville blitt idømt ubetinget fengsel. Det er dermed særlig ordningens øvre anvendelsesområde som endrer tidligere rett. Ungdomsstraff må ikke forveksles med ungdomsoppfølging. Dette er en strafferettslig reaksjon tiltenkt mindre alvorlige tilfeller enn de som rammes av ungdomsstraffen Vilkår for ileggelse Ileggelse av ungdomsstraff reguleres av strl kap. 8a. Vilkårene følger av 52a, som lyder slik: 52 a Ungdomsstraff med ungdomsstormøte og ungdomsplan etter konfliktrådsloven Kapittel IV kan idømmes i stedet for fengselsstraff når a) Lovbryteren var under 18 år på handlingstidspunktet b) Lovbryteren har begått gjentatt eller alvorlig kriminalitet c) Lovbryteren samtykker og har bosted i Norge, og d) Hensynet til straffens formål ikke med tyngde taler mot en reaksjon i frihet 9 Se LG og LB Se Prp.135 L kap. 10, som kalles «Ungdomsstraff- ny straffereaksjon for mindreårige». 11 Se prp L ( ) s Se Straffeloven g og prp. 57 L ( ) s

8 Regelen oppstiller fire kumulative vilkår for ileggelse av ungdomsstraff. Mens vilkårene a-c synes absolutte, åpner bokstav d for en videre vurdering. Hvert av vilkårene krever en viss utdypning. Lovbryteren må ha vært under 18 på handlingstidspunktet, men han må også ha vært over 15, idet dette er den kriminelle lavalder jf. Strl a. Dette er alderen på handlingstidspunktet: at lovbryteren siden har passert 18, utelukker ikke bruk av ungdomsstraff. 13 Vilkåret om gjentatt kriminalitet er svært vidt. To lovbrudd vil kunne være tilstrekkelig dersom ungdommen synes å ha startet en kriminell løpebane. 14 Kravet om alvorlig kriminalitet fastsetter ordningens nedre grense. Departementet har uttalt at dette gjelder straffebud med øvre strafferamme på 3 år eller mer. 15 Dette betyr at lovbrudd som ran, vold mot offentlig tjenestemann, trusler og seksuell omgang med barn under 16 år omfattes. Kravet om bosted i Norge krever ikke bare bosted i riket, men også at tilknytningen har vart en viss tid og skal vare en tid inn i fremtiden. 16 Sett hen til at ungdomsstraffen skal vare i minimum 6 måneder, bør dette sees på som en absolutt minstegrense. 17 Regelen synes særlig myntet på de tilfeller der lovbryteren er mindreårig asylsøker eller ulovlig innvandrer, idet ungdomsstraffen krever en tilknytning og oppfølging som sikter på at lovbryteren skal fungere på sikt i samfunnet. Det skal likevel bemerkes at det ikke er krav om norsk statsborgerskap. 18 Lovbryteren må samtykke til idømmelse av ungdomsstraff. I enda større grad enn samfunnsstraff er ungdomsstraff en straffereaksjon som krever engasjement og dedikasjon fra lovbryterens side for å lykkes: 19 idømmelse uten samtykke vil nærmest garantere at ungdomsplanen ikke blir fulgt opp. Det skal bemerkes at lovens samtykkeordning, der lovbryteren må samtykke til ungdomsstraff før han vet hva den vil innebære, har høstet kritikk fra flere forfatte- 13 Se prp. 135 L ( ) s Se s Se s Se s Jf. straffeloven b A. 18 Se prp. L 135 ( ) s Se s

9 re. 20 Videre ligger det i kravet om samtykke at tiltalte må erkjenne de faktiske forhold han er dømt for. Grunnen til dette er å forhindre at ungdomsstormøtet blir en omkamp om fakta. 21 Kravet om at ikke straffens formål med tyngde taler mot en reaksjon i frihet, representerer ungdomsstraffens øvre grense. Enkelte lovbrudd er så grove at kun ubetinget fengsel er en adekvat reaksjon. Det skal altså gjøres en helhetsvurdering der handlingens grovhet er sentral, men også en lang rekke andre momenter har vekt. Helhetsvurderingen er sterkt beslektet med vurderingen som gjøres ved ileggelse av samfunnsstraff, 22 men termen «med tyngde» signaliserer en høyere terskel for bruk av ubetinget fengsel på bekostning av ungdomsstraff enn på bekostning av samfunnsstraff. Det skal bemerkes at departementet bevisst har valgt fleksibilitet over forutsigbarhet ved å ikke avgrense ungdomsstraffens øvre grense mot konkrete lovbrudd eller strafferammer, men uttaler at drap og grove seksuallovbrudd i utgangspunktet må straffes med ubetinget fengsel. 23 Avslutningsvis kan det spørres om domstolenes kompetanse til å ilegge ungdomsstraff dersom vilkårene er oppfylt er fakultativ, idet 52a benytter termen «kan». Mens en streng ordlydstolkning tilsier en slik forståelse passer løsningen dårlig med regelens systematikk. 24 Domstolene har vært svært liberale med hva slags momenter de har ansett relevante ved bruk av helhetsvurderingen i 52a D. Det styrende hensynet ser ut til å være om ungdomsstraff er en egnet reaksjon for lovbryteren i det konkrete tilfellet. Det er dermed vanskelig å se hva en eventuell fakultativ vurdering skal inneholde når 52a d gir en vid adgang til å ta opp momenter relevante for ileggelse av ungdomsstraff. 2.3 Hva ungdomsstraffen innebærer Mens domstolen prøver vilkårene i 52a og ilegger lovbryteren ungdomsstraff, er det ikke domstolen som bestemmer hva straffen skal innebære. I stedet slår strl b fast at domstolen kun skal fastsette ungdomsstraffens lengde og en subsidiær fengselsstraff. Ungdomsstraffens innhold skal utmåles av konfliktrådet etter konfl. kap 4. Dennes 22 slår fast at 20 Problemet ligger i at ungdomsplanen utformes i ungdomsstormøte etter at samtykke er gitt og reaksjonen er idømt i retten. Det kan derfor stilles spørsmål om samtykket er informert og dekkende. Problemet påpekes bl.a. i Holmboe (2015) s. 413 og (2016) s Se prp. 135 L ( ) s Sml straffeloven b. 23 Se prp. 135 L ( ) s og Spørsmålet er ikke kommentert i forarbeidene. 6

10 ungdomsstraffen har tre sentrale komponenter: gjennomføring av ungdomsstormøte, utarbeidelse av en individuell ungdomsplan og den videre oppfølging av planen. Etter oversendelse fra domstolen er planlegging og gjennomføring av ungdomsstormøte prosessens første steg. 25 Planleggingen skal skje «straks»: departementet har understreket viktigheten av å få planen på plass og ønsker igangsettelse innen en uke. 26 Konfliktrådet avholder møtet for å kartlegge tiltaltes behov og utarbeide en ungdomsplan der vilkårene for straffen fremgår. En rekke aktører har møteplikt i ungdomsstormøtet, inkludert den domfelte, kriminalomsorgen og politiet. Fornærmede har møterett hvis ønskelig, og både fornærmede og domfelte har rett til advokat. Skole, barnevern og rusomsorg skal delta dersom det er behov for dem. Det ligger ikke noen begrensning på hvem som kan involveres så lenge dette er relevant. Relevanskravet må ses i sammenheng med ungdomsstraffens målsetting, som er rehabilitering av lovbryteren. I ungdomsstormøtet skal det utformes en ungdomsplan. Ungdomsplanen fastsetter de konkrete pliktene og tiltakene den domfelte skal gjennomføre. En del av disse ramses opp i konfl. 25 annet ledd a-h, men bestemmelsen er ikke uttømmende. Typiske vilkår vil være ruskontroll, møteplikt på skole, ikke-økonomisk kompensasjon til fornærmede og kurs i sinnemestring. Vilkårene skal fastsettes med henblikk på domfeltes behov for rehabilitering. 27 Det vil dermed ikke være adgang til å fastsette vilkår kun for at reaksjonen skal få et pønalt preg. Selv om enkelte tiltak vil oppleves som inngripende, vil lovbryterens rehabilitering stå i sentrum. 28 Ungdomsplanen skal godkjennes av tiltalte, men ved manglende godkjennelse vil domstolen kunne bestemme at den subsidiære fengselsstraffen skal iverksettes. Det kan stilles spørsmål om hvor langt domfelte har adgang til å påvirke sin egen ungdomsplan. Mens utgangspunktet er at ungdomsstormøtet skal utforme planen, viser reglene at den domfelte er en helt essensiell del av denne. Ungdomsplanens fokus på behovsrettede tiltak skreddersydd for lovbryteren åpner for at en domfelt som aktivt kommuniserer sine behov og begrunnelsene for disse, vil få stor innflytelse over sin egen straffereaksjon. 25 Se prp. 57 L ( ) s. 90. I praksis vil det være påtalemyndigheten som mottar dommen fra domstolen og deretter sender saken videre til konfliktrådet. 26 Se prp. 57 L ( ) s. 90. Det skal bemerkes at ordningen kan forsinkes grunnet kapasitetsproblemer: departementet ønsket ikke å prioritere ungdomsstormøter i konfliktrådets saksbehandlingskøer, se prp. 135 L ( ) s Se prp. 135 L ( ) s Se Holmboe, (2016) s. 6. Holmboe mener vilkåret om «samfunnsnyttige oppgaver» primært er pønalt, og derfor ikke hører hjemme i konfliktrådets gjenopprettende prosess. 7

11 Etter vedtakelsen av ungdomsplanen begynner gjennomføringstiden. 29 Hva denne innebærer, er naturlig nok avhengig av innholdet i ungdomsplanen. Enkelte generelle pålegg gis i konfl. 27: eksempler er å holde avtaler, oppføre seg «konstruktivt» og avstå fra videre kriminalitet. Disse må betraktes som så grunnleggende i prosessen at de er relevante for alle lovbrytere, uavhengig av ungdomsplan. Videre oppnevnes et ressursteam som er ansvarlig for at ungdomsstraffen gjennomføres etter planen. Dersom lovbryteren likevel bryter enten reglene i 27, vilkårene i ungdomsplanen eller begår nye straffbare handlinger, vil nye tiltak iverksettes. Disse kan innebære bekymringssamtaler, nye vilkår i ungdomsplanen eller i ytterste konsekvens, ved gjentatte brudd, iverksettelse av den subsidiære fengselsstraffen. 2.4 Andre relevante regler Ved siden av vilkårene for ileggelse og innholdet av reaksjonen er enkelte andre regler så sentrale for ungdomsstraff at de bør nevnes spesielt. Av internasjonale regler er særlig Barnekonvensjonen art. 3 grunnleggende, idet den slår fast at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn i alle avgjørelser som omhandler mindreårige. Regelen er inkorporert i norsk lovverk, blant annet i Grunnloven 104, og har ved motstrid forrang foran alminnelig norsk lov. 30 BK art. 3 gjelder alle handlinger som omhandler barn: dette betyr at domstolens, påtalemyndighetens og konfliktrådets avgjørelser vil måtte ta hensyn til barnets beste ved idømmelse og gjennomføring av ungdomsstraff. Lovgiver har også tatt høyde for dette ved selve utformingen av reglene. 31 I praksis blir barnets beste sjelden vurdert direkte i saker om ungdomsstraff, idet det antas at reglene i seg selv ivaretar barnets beste. Det skal nevnes at selv om BK art. 3 klart er mest interessant i relasjon til tiltalte, vil den også ofte være relevant for fornærmede. I 19 av de 21 sakene vurdert i domsanalysen var fornærmede også mindreårig. Der retten må ta avgjørelser rundt fornærmedes rettigheter, som tilstedeværelse, bistandsadvokat og kommunikasjon med lovbryteren, vil derfor BK art. 3 bli sentral. 32 Også BK art. 40 om barn som er tiltalt i straffesaker er viktig. Denne slår fast betydningen av hensynet til barnets reintegrering i samfunnet, samt behovet for at straffereaksjonen er til bar- 29 Utmålt av domstolen etter straffeloven b A. Denne vil ligge på mellom 6 måneder og 2 år, men i særlige tilfeller opp til 3 år. 30 Se menneskerettsloven Se prp. 135 L ( ) s Lovgiver har gitt fornærmede vidtrekkende rettigheter i prosessen som leder opp mot ungdomsstraff, se bl.a. konfliktrådsloven 12 første ledd og 24 tredje ledd tredje pkt. 8

12 nets beste. Mens regelen ikke blir benyttet direkte av domstolene, har den vært grunnleggende i lovgivers utforming av lovverket, noe også reglene om ungdomsstraff gjenspeiler. Det samme gjelder BK art. 37 b, som slår fast at barn kun skal fengsles som en siste utvei. Av norske regler er særlig reglene om personundersøkelse (PU) aktuelle ved ileggelse av ungdomsstraff. Der lovbryteren er under 18 år på gjerningstidspunktet skal det gjennomføres personundersøkelse med mindre det er «åpenbart unødvendig». 33 Lovgiver har slått fast at unntaket skal oppfattes strengt og at bruken av PU skal økes. 34 Personundersøkelsen skal være en bred analyse av den unge lovbryteren der personlige trekk, utdanning, familie, relasjoner og holdninger kan være sentrale punkter. Samtidig kan en for omfattende undersøkelse være belastende og kostnadskrevende, så undersøkelsen skal begrenses til forhold som er relevante for valg av straffereaksjon. 35 Mens dette underlegger personundersøkelsen en relevansvurdering, er det klart at de særegne trekkene ved ungdomsstraffen, som betydningen av lovbryterens engasjement og mangfoldet av mulige vilkår i ungdomsplanen, gjør at svært mange forhold kan tilfredsstille relevanskravet. Vilkåret bør derfor ikke tolkes for strengt. Også her kan BK art 3 være relevant: et sentralt punkt i vurderingen vil være om en intensiv undersøkelse er til barnets fordel ved at det øker sjansen for idømmelse av rett straffereaksjon. 3 Tverrfaglig analyse 3.1 Behovet for et tverrfaglig perspektiv Ungdomsstraff utfordrer på mange måter det tradisjonelle synet på forbrytelse og straff. Mens de klassiske straffereaksjonene hviler tungt på allmennprevensjon og pønale hensyn, er ungdomsstraffen basert på restorative justice: en prosess der individuelle hensyn og forsoning mellom partene veier tyngre enn samfunnets behov for å straffe. Departementet har kalt det en ordning der «sosial kontroll skal, gjennom tett oppfølging, erstatte fengselets fysiske kontroll». 36 Å involvere restorative justice i strafferettspleien er ingen nyhet i Norge, idet kon- 33 Se straffeprosessloven 161 a. Sml. straffeprosessloven 161, der personundersøkelse for voksne ikke er underlagt noen tilsvarende vurdering. 34 Se prp 135 L ( ) s Se s Se s. 9. 9

13 fliktrådets behandling er basert på dette tankegodset, men utvidelsen til bruk i tyngre straffesaker er en klar nyvinning. 37 Restorative justice bygger på forskning og teorier fra psykologien og sosiologien. Noen sentrale momenter fra disse fagfeltene må knyttes opp mot reglene om ungdomsstraff for å forstå domstolenes vekt på enkelte momenter, som konfliktrådets ressurser og den tiltaltes erkjennelse og holdninger. 3.2 Ungdomsstraff og rettssosiologi Mens rettsvitenskapen tar for seg rettsreglers innhold og relasjon til hverandre, fokuserer rettssosiologien på rettens virkning på samfunnet. De hensyn som begrunner ungdomsstraffen, kan således også ses i et rettssosiologisk perspektiv. Innføringen av ungdomsstraff hviler på to godt dokumenterte forhold. For det første er det anerkjent at unge lovbrytere har en mye større tilbakefallsprosent etter å ha sonet fengselsstraff enn etter å ha gjennomført reaksjoner i frihet. 38 Det er derfor en klar målsetting at barn ikke skal plasseres i fengsel med mindre det er absolutt nødvendig. 39 For det andre er den nyeste utviklingen i ungdomskriminalitet at et nokså lavt antall ungdommer står for en stor del av kriminaliteten. 40 Et lavt antall lovbrytere åpner for mer individualiserte og kostnadskrevende reaksjoner per lovbryter. Gjennomføring av ungdomsstraff vil kreve «vesentlige ressurser», men vil spare samfunnet store summer over tid dersom man hindrer en kriminell løpebane. 41 Tanken om at samfunnet trenger mindre inngripende, individualiserte reaksjonsformer som alternativ til fengsel, er langt fra ny. Organiseringen av konfliktrådet og senere utviklingen av ungdomsstraffen har hentet mye inspirasjon fra Nils Christies artikkel fra 1977, «Konflikt som eiendom». Artikkelen tar for seg ideen om at rettslige konflikter må behandles mellom lovbryter og fornærmet, ikke kun mellom lovbryter og stat. 42 Partene må delta personlig mens advokater og profesjonelle har en tilbaketrukket rolle, og lovbryterens lokalmiljø står sentralt 37 Regjeringen ønsket å øke bruken av alternative straffereaksjoner for å unngå fengsling av barn, se prp. 135 L ( ) s Se prp. 135 L ( ) s. 12. Det skal bemerkes at ikke enhver fengselsdom vil føre til faktisk soning i fengsel: mange vil gjennomføre soning med elektronisk fotlenke i hjemmet. 39 Se prp. 135 L ( ) s Se s Se s Se Christie (1976) s

14 ved fastsettelsen av reaksjon. Det er restitusjon som står i fokus, ikke straff. 43 Disse målsettingene er åpenbart forsøkt realisert i reglene om ungdomsstraff. Særlig er reglene om lovbryter og fornærmedes interaksjon, deltakerne i ungdomsstormøtet, advokatens rolle og utformingen av ungdomsplan klart inspirert av Christies arbeider. 44 En sentral målsetting med ungdomsstraffen, og da særlig utformingen og gjennomføringen av ungdomsplanen, er å etablere et effektivt, tverrfaglig samarbeid. 45 Å involvere andre yrkesgrupper i straffutmåling åpner for en rekke alternative forståelser av hva straffereaksjonen bør inneholde. Luhmann snakker om at sosiale grupper som jurister forstår hendelser gjennom gruppens binære kode. 46 Dette er filteret man som profesjonsutøver ser fenomener igjennom og forstår dem. Jussens binære kode, rett / urett, er velegnet til å fastsette hvorvidt en lovbryter skal idømmes ungdomsstraff. Samtidig kommer den til kort ved utformingen av en så individualisert reaksjon som ungdomsplanen. Her vil isteden deltakerne i ungdomsstormøtet ha hvert sitt unike perspektiv på lovbryterens restitusjon, som igjen skaper en skreddersydd reaksjon. Det er derfor klart at ungdomsstormøtet effektivt må inkludere et bredt spekter personog yrkesgrupper for å skape en vellykket ungdomsplan. 47 Konfliktrådets muligheter til dette er et sentralt moment ved vurderingen av om ungdomsstraff skal idømmes. 3.3 Ungdomsstraff og konfliktteori Konfliktteorien er læren om konflikter og hvordan de kan løses, herunder hvilke psykologiske faktorer som driver konfliktens parter. 48 Dette er sentralt ved idømmelse og gjennomføring av ungdomsstraff, idet reaksjonens suksess i stor grad er betinget av lovbryterens engasjement og innstilling. Et særtrekk med de tradisjonelle straffereaksjonene er at de er grunnleggende kompetitive: den ene part (staten) påtvinger den annen part (lovbryteren) en straffereaksjon (fengsel, bot, samfunnsstraff) og får dermed sin vilje på bekostning av motparten. 49 Mens selve idømmelsen av ungdomsstraff er kompetitiv, vil utformingen og gjennomføringen av ungdomsplanen være kooperativ: partene går inn i en dialog for å finne løsninger der begge parter kan få sine mål- 43 Se s Se Spangen Iversen, (2013), s Iversen påpeker at disse mer uformelle trekkene kan være i strid med EMK art. 6 og at en eventuell innstramming kan forspille fokuset på restorative justice. 45 Se prp. 135 L ( ) s Se Hammerslev (2013) s Se prp. 135 L ( ) s Denne avgjørelsen ligger hos ungdomskoordinatoren. 48 Se Blandhol (2014) s. 17 og Se Coleman m.fl. (2014) s. 4: Deutsch kaller dette «negative interdependence». 11

15 settinger oppfylt. 50 Ofte innebærer dette at målsettingene blir omformulert. 51 Ved ungdomsstormøtet vil det være sentralt at begge parter har en felles målsetting om at lovbryteren blir rehabilitert, og at begge parter vil tape på at lovbryteren må gjennomføre den subsidiære fengselsstraffen. Når en slik kooperativ kontekst blir etablert, er tanken at prosessen videre blir preget av tillit, effektiv kommunikasjon og vilje til å samarbeide. 52 Ved vurderingen av om lovbryteren bør ilegges ungdomsstraff er det derfor relevant å se på om lovbryteren er motivert og innstilt på å fungere i en slik prosess, som ofte vil være svært utfordrende. Rettspraksis viser at lovbryteren både må erkjenne sine handlinger og vise genuin anger og reformvilje for å være egnet til ungdomsstraff. 3.4 Restorative justice i andre land Å involvere ideer om restorative justice i strafferettspleien er en relativt ny ide. I europeisk sammenheng er Norge en foregangsnasjon i så måte. Vi tok tidlig i bruk mekling i konfliktråd og har siden kontinuerlig implementert restorative justice på nye felter. 53 Mens dette bør anses som positivt, er det likevel relevant å se hen til hvordan andre europeiske stater har implementert og avgrenset sine særlige straffereaksjoner for unge. Hvordan land vi kan sammenligne oss med avgrenser sine ordninger, kan være en pekepinn ved vurderingen av hvor langt vi kan strekke den norske ungdomsstraffens anvendelsesområde. Det er særlig praksis i Sverige, Danmark og Finland som er relevant å undersøke. Særlig Sverige peker seg ut ved å ha et stort antall alternative reaksjoner for unge lovbrytere. 54 Det er særlig ungdomstjänst og sluten ungdomsvård som er sammenlignbare med den norske ungdomsstraffen. Ungdomstjänst er noe som idømmes lovbrytere som ellers ville blitt idømt bøtestraffer eller mildere fengselsstraffer. 55 Reaksjonen krever samtykke og består i et satt antall timer med ulønnet arbeid. Reaksjonens innhold og anvendelsesområde har sterke likheter med den norske samfunnsstraffen, som representerer ungdomsstraffens nedre grense. 50 Se s Se s. 492: «Integration means that a solution has been found in which both desires have found a place». I ungdomsstormøtet må partene omformulere sine mål (straffe vs. unngå straff) til en felles målsetting (rehabilitering og positiv utvikling). 52 Se s Se prp. 57 L ( ) s Som i Norge kan unge svenske lovbrytere idømmes alle de klassiske straffereaksjonene i tillegg til de omtalte særreaksjonene. Den kriminelle lavalderen er 15 år, se prp. 135 ( ) s Se Brottsbalken kap

16 Sluten ungdomsvård kan idømmes der lovbryteren ellers ville blitt idømt en ubetinget fengselsstraff. 56 Slik sett utgjør reaksjonen et motstykke til ungdomsstraffens øvre grense. En sentral forskjell fra den norske ordningen er at sluten ungdomsvård er fullstendig avskåret dersom lovbruddet tilsier en fengselsstraff på fire år eller mer. 57 Mens dette ikke avviker betydelig fra norsk praksis, er det interessant at svenskene har prioritert forutsigbarhet fremfor fleksibilitet, mens norske lovgivere valgte motsatt. Dette kan tyde på at det vil bli færre tilfeller av «dristig anvendelse» i svensk rett, idet domstolene er gitt mindre frihet. Også Danmark har særlige reaksjoner for unge lovbrytere. 58 Det danske motstykket til ungdomsstraff kalles ungdomssanktion. Reaksjonen rammer alvorlig og personfarlig kriminalitet. 59 I motsetning til den norske reaksjonen, som blir individuelt utformet i ungdomsstormøte, er den danske reaksjonen nokså skjematisk. Hver av lovbryterne skal gjennomgå tre faser som blant annet innebærer et sikret institusjonsopphold, et opphold i større frihet og avslutningsvis terapi i nærmiljøet. 60 Ordningen har fått kritikk for ikke å være individualisert nok. 61 Til sammenligning skal ungdomsstormøtet i Norge utarbeide en individuelt utformet ungdomsplan som skal ivareta lovbryterens terapibehov. Finland har i likhet med Norge en straffereaksjon kalt ungdomsstraff, men denne er noe mildere enn den norske. Den finske reaksjonen legger seg mellom bøtestraff og ubetinget fengsel, men tar sikte på å ramme forbrytelser som tidligere ville kvalifisert til en betinget fengselsstraff. 62 Den finske ungdomsstraffen er i likhet med den danske nokså fastsatt fra lovgivers side, men er atskillig mindre intens. Fokuset er samtaler om kriminalitet, utvikling av ferdigheter og orientering i arbeidslivet. 63 I det hele tatt rammer den finske ungdomsstraffen mindre alvorlige forbrytelser, og er mindre intens i gjennomføringen, enn de øvrige landenes varianter. Sammenligner man de skandinaviske landenes ordninger, fremstår de norske reglene om ungdomsstraff som de mest ambisiøse. Norge og Danmark skiller seg ut ved å åpne for ileggelse 56 Se Se prp. ( ) s Også i Danmark eksisterer disse ved siden av de klassiske straffereaksjonene. Unge lovbrytere i Danmark ligger i sjiktet år, se prp. 135 L ( ) s Se Straffeloven (Danmark) 74a. 60 Se prp. 135 L ( ) s Se s Se Strafflag 10a. 63 Se prp. 135 L ( ) s

17 av ungdomsreaksjoner ved de mest alvorlige lovbruddene. 64 Norge skiller seg også ut ved å bruke store ressurser på individuelle reaksjoner til hver enkelt lovbryter. Mens dette skal øke suksessraten for ungdomsplanene, representerer usikkerheten rundt ungdomsplanens innhold et rettssikkerhetsproblem de andre skandinaviske landene ikke har. Mens det er positivt at Norge ønsker å styrke sin posisjon som foregangsland ved bruk at restorative justice, bør vi være oppmerksomme på at vi i skandinavisk sammenheng allerede befinner oss godt inne på feltet for «dristig anvendelse». 4 Anvendelse i praksis 4.1 Utgangspunkt og metode for fremstillingen Som nevnt i innledningen er oppgavens målsetting å foreta en domsanalyse av foreløpig rettspraksis for å identifisere sentrale momenter ved idømmelse av ungdomsstraff. Disse momentene må vurderes etter to metodiske kriterier: deres individuelle relevans, og deres relative vekt. 65 Målet vil særlig være å finne ut hvilke momenter som sperrer for bruk av ungdomsstraff. Mens vilkårene i strl. 52a a-c er absolutte, må momentene i 52a d vektes i en helhetsvurdering. Idet ordningen er såpass ny, må det også kommenteres hvorvidt enkeltobservasjoner kan sies å være uttrykk for gjeldende rett. Fremstillingen vil begynne med momentene som er relevante i helhetsvurderingen i strl a D. Dette er et naturlig startpunkt, idet det er den mest vidtrekkende og uklare kategorien. Deretter vil momenter utledet av 52a pkt. b og c vurderes. Analysen vil forsøke å benytte seg av høyesterettspraksis hvis mulig, mens dommer fra lagmannsretten får en supplerende rolle. Det skal bemerkes at en rekke dommer vil bli relevante på flere steder i analysen. Enkelte momenter er av plasshensyn blitt utelatt. Dette gjelder i første rekke aldersvurderingen etter 52a A, som sjelden problematiseres i domstolene. I helhetsvurderingen etter 52a D er særlige forhold i den tiltaltes oppvekst, den fornærmedes alder, og særlig sårbare forhold hos den fornærmede blitt tillagt en viss vekt, uten at rettens kommentarer til dette foranlediger en egen analyse Se Justitsministerens forskningskontor (2012), s. 8. Ungdomssanktion kan idømmes ved voldtekt, selv om dette pr ikke enda hadde skjedd. 65 Se Eckhoff (2001) s. 25, Enkelte av disse momentene blir likevel drøftet under andre hovedpunkter. 14

18 4.2 Vurderinger etter 52 a D Perspektiv: individual- vs. allmennprevensjon Etter 52a D skal det gjøres en individuell helhetsvurdering der en rekke momenter kan ha betydning ved valg av reaksjon. Målet i pkt. 4.2 er å finne disse momentene og analysere hvordan domstolene vurderer deres relevans og vekt. Samtidig eksisterer de i en bredere kontekst. Et særtrekk med ungdomsstraffen er at den forskyver et tradisjonelt strafferettslig utgangspunkt. Mens vanlige straffereaksjoner idømmes for allmennprevensjon, prioriterer ungdomsstraffen isteden individualprevensjon. 67 Samtidig er enkelte forbrytelser så alvorlige at det må reageres med fengsel selv om lovbryteren er under 18 år. Momentene som drøftes under, er mindre bruddstykker av dette overliggende perspektivet. Hver for seg utgjør de momenter som skyver reaksjonsvalget i retning allmenn- eller individualprevensjon Lovbruddets karakter 52a D avgrenser ikke anvendelsesområdet til ungdomsstraff mot bestemte forbrytelser. Samtidig vil enkelte lovbrudd «i seg selv normalt være av en slik alvorlighetsgrad at fengselsstraff vanskelig kan erstattes av alternativer. For eksempel vil dette kunne være tilfelle der barn har begått drap eller alvorlige seksuallovbrudd». 69 Begrensningen er ikke absolutt, men setter en føring på hvor ungdomsstraffens øvre grense går. Ubetinget fengsel vil være særlig aktuelt der lovbruddet er så grovt at en reaksjon i frihet vil stride mot allmennhetens rettsoppfatning. 70 Per 25. april 2017 er ingen drap blitt vurdert etter reglene om ungdomsstraff. Derimot er seksuallovbrudd den klart vanligste kategorien lovbrudd som er blitt behandlet i Lagmannsretten eller Høyesterett. Dette beror på at lovgiver har knyttet spørsmålet om seksuallovbrudd kan straffes med ungdomsstraff til to nokså åpne kriterier: om lovbruddet er «alvorlig», og om det foreligger et særlig tilfelle der man bør fravike hovedregelen Se Rt s avsn. 15. Dommen omhandlet samfunnsstraff, men har en klar overføringsverdi til ungdomsstraffen. 68 Nyere praksis synes å bruke dette perspektivet mer aktivt. Dette er spesielt synlig i HR A avsn. 33 og 34, som veier allmenn- og individualpreventive hensyn mot hverandre direkte. 69 Se prp. 135 L ( ) s Se HR A avsn Se prp. 135 L ( ) s

19 HR A «Klassetur» I HR A ble to tiltalte (A og B) dømt for voldtekt ved samleie av flere i fellesskap med person under 16 år, samt legemsfornærmelse og spredning av pornografi. De tiltalte hadde på en klassetur for vanskeligstilte barn begått en rekke seksuelle handlinger mot en mindreårig klassekamerat. Disse besto i voldtekt med en flaske, tvungen onanering og oralsex. Enkelte av hendelsene ble filmet og senere delt på Facebook. Fornærmede ble også under trusler om vold tvunget til å drikke en blanding av urin, snus og sigarettsneiper. De tiltalte var blitt idømt ungdomsstraff i Tingretten og fengselsstraffer i Lagmannsretten. Anken til Høyesterett omhandlet kun straffutmålingen. 72 Høyesterett uttaler i avsn. 31 at 52a D er en «viktig, men kanskje noe uklar, skranke for anvendelsen av ungdomsstraff». Høyesterett legger opp til at den følgende drøftelsen ikke bare vil berøre denne saken spesielt, men også vilkårene for ileggelse av ungdomsstraff generelt. Etter en gjennomgang av forarbeidene slås det fast at mens utgangspunktet for de mindre alvorlige lovbrudd er ungdomsstraff, vil fengsel være utgangspunkt ved drap og grove seksuallovbrudd. Fra utgangspunktet skal det gjøres en «skjønnsmessig helhetsvurdering (der) lovbruddets grovhet og domfeltes alder må stå sentralt». 73 Det er denne helhetsvurderingen som gjøres når man vurderer om idømmelse av ungdomsstraff er imot straffens formål etter 52a D. Andre relevante momenter retten påpeker, er opprettholdelse av den sosiale ro, signaleffekt til den fornærmede samt å hindre uønsket privat rettshåndheving. Videre konkluderer retten med at terskelen skal være særlig høy for idømmelse av ubetinget fengsel. Ved subsumsjonen gjøres det tidlig klart at handlingene i den konkrete saken er så grove at de fanges opp av reservasjonen om alvorlige seksuallovbrudd. 74 Mens tiltaltes alder, henholdsvis 15 og 16 år, talte mot ubetinget fengsel, måtte handlingens objektive grovhet, fornærmedes alder og allmennhetens rettsbevissthet veie tyngre. Samtidig er det interessant når HR uttaler at «det kan være god grunn til å utvise en viss dristighet i utprøving av en slik ny reaksjon som ungdomsstraff». 75 Når HR ikke utviste denne dristigheten, var det kun fordi hensyn det legges stor vekt på i forarbeidene talte imot det. 72 Mye kan tyde på at riksadvokaten har kjørt dette som en «pilotsak», se Torgersen (2015) s Se HR A avsn Se avsn Se avsn

20 Om dette åpner for en ytterligere oppmykning av helhetsvurderingen etter 52a D er usikkert. Samtidig bør uttalelsen i det minste forstås som et signal til lavere rettsinstanser om at de i tvilstilfeller kan idømme ungdomsstraff fremfor ubetinget fengsel. Her synes det å bli avgjørende hvorvidt handlingens alvorlighet rammes av de klare reservasjonene for grove forbrytelser i forarbeidene HR A «Fosterhjem» I HR A ble en 16 år gammel gutt dømt for gjentatte seksuelle overgrep, inkludert forhold som skal sidestilles med samleie, mot barn under 10 år. Tiltalte hadde i en lengre periode utført en rekke overgrep mot den fem år gamle datteren i fosterfamilien han var plassert hos. Tiltalte var idømt fengselsstraff både i tingretten og lagmannsretten. 76 Anken til Høyesterett gjaldt kun utmålingen. Også her ble anken avslått. HR benyttet seg aktivt av den nylig avsagte HR A og slo fast at også disse handlingene er for alvorlige til å idømme ungdomsstraff. 77 Det var særlig at handlingene lå nært opp til voldtekt, fornærmedes unge alder og at de var foretatt i fornærmedes hjem over lang tid, som var avgjørende. Det ble også henvist til de mer generelle momentene oppstilt i HR A, som allmennprevensjon, den allmenne rettsbevissthet og opprettholdelse av den sosiale ro. Av formildende omstendigheter var det kun tiltaltes unge alder som var av betydning. Dommen illustrerer verdien av en veiledende dom med prinsipielle uttalelser som HR A. Selv om det ikke nevnes eksplisitt, er det klart at Høyesterett har benyttet fengselsstraff som utgangspunkt idet saken omhandler en alvorlig seksualforbrytelse. Det er også klart at retten ikke anså saksforholdet som noe grensetilfelle der en «dristig anvendelse» kunne vært aktuell HR A «Ung kjæreste» I HR A ble en ung mann dømt til ungdomsstraff for seksuell omgang til samleie med en jente under 14 år, samt et tilfelle av kredittkortsvindel. 78 Domfelte hadde hatt et kjæ- 76 Se LG s. 10 og Se HR A avsn Det skal bemerkes at lagmannsretten kom til en annen konklusjon grunnet forhold knyttet til tiltaltes motivasjon og engasjement. 17

21 restelignende forhold med fornærmede, kontakten var frivillig og den hadde foregått over nokså kort tid. Dommen er interessant, idet handlingen grovhet ligger i skjæringspunktet mellom ungdomsstraff og ubetinget fengsel. Høyesterett benytter seg av de generelle føringene gitt i HR A og slutter seg til disse. 79 Samtidig slår de tidlig fast at handlingene i den aktuelle saken er av en annen, atskillig mindre alvorlig karakter enn i de to tidligere høyesterettsdommene. Høyesteretts vurderer ikke «alvorlig seksuallovbrudd» direkte. Isteden påpeker de konkrete forhold som tilsier en mild reaksjon: det har ikke funnet sted vold eller mishandling, og forholdet bærer ikke preg av utnyttelse. Selv om fornærmede ikke har samtykkekompetanse, er samleiene blitt gjennomført av egen fri vilje. Videre gis det stor vekt at aldersforskjellen mellom tiltalte og fornærmede ligger tett opptil et tilfelle der rettsstridsreservasjonen i strl ville blitt aktuell. Med hovedvekt på dette, samt at allmennpreventive hensyn ikke aktiveres av dette saksforholdet, idømmer Høyesterett ungdomsstraff. Høyesterett kommenterer at dommen «ikke er særlig tvilsom». 80 Den kan dermed ikke sies å representere noe grensetilfelle: mens brudd på strl utvilsomt kan kvalifisere til en ubetinget fengselsstraff, gjør sakens særlige forhold avgjørelsen ganske klar. 81 Saken illustrerer at det overtrådte straffebudet kun er et utgangspunkt for vurderingen av handlingens grovhet. Ofte vil sakens forhold gi en klar pekepinn på om ungdomsstraff er rett reaksjon. Der tvang og utnyttelse ikke foreligger, vil heller ikke sterke allmennpreventive hensyn tale mot en reaksjon i frihet. Mens den allmenne rettsbevissthet tilsa fengselsstraff i HR A og HR A, taler graden av alvor i HR heller for ungdomsstraff LF «Hotellrom» I LF ble tre tiltalte dømt, men kun tiltalte B var mindreårig på gjerningstidspunktet. B var da 17 år og ble dømt til ungdomsstraff for medvirkning til voldtekt. Hans medvirkning besto i å hente fornærmede til hotellrommet, gi henne piller, hasj og alkohol samt filming og deling av voldtekten. Fornærmede tok rusmidlene av egen fri vilje og var bevisst- 79 Se HR A avsn Se avsn Det kan spørres om dette vil vurderes enda strengere etter straffeloven , som definerer enhver seksuell omgang med barn under 14 år som voldtekt. 82 Se HR A avsn. 41 og HR A avsn

22 løs da overgrepet skjedde. B ble frifunnet for medvirkning til voldtekt i tingretten, der han kun fikk en bot for bruk av hasj. Av dommene som her presenteres, representerer LF det klareste grensetilfellet ved vurderingen av om handlingen er for alvorlig for å idømmes ungdomsstraff. Den er avsagt under dissens, og tiltalte ble idømt tre års ungdomsstraff, lovens strengeste reaksjon. 83 Retten benytter seg av uttalelsene i HR A og kommer til at Bs forhold er alvorlige, men ikke sammenlignbare med forholdene i HR A. En rekke subjektive elementer som Bs sterke reformvilje, lave risikonivå og behov for faste rammer taler videre for bruk av ungdomsstraff. Mindretallet på sin side fokuserer på at handlingen fortsatt er svært grov idet den representerer et grovt tillitsbrudd, at han har forsøkt å få flere jenter til rommet samt at det er tatt og delt bilder og videoer av ugjerningen. Det pekes også på at straffen må samsvare med den etiske vurderingen av handlingens grovhet, som tilsynelatende må tilsi bruk av ubetinget fengsel. Dommen er avsagt etter pilotavgjørelsen i HR A og bruker denne aktivt. Samtidig vil det faktum at den er avsagt under dissens, muligens redusere den rettskildemessige vekten noe. Av dommen kan det utledes at medvirkning til voldtekt er et grensetilfelle, men at det normalt må være mulighet for å idømme ungdomsstraff der ikke sterke reelle hensyn taler mot dette. Videre er henholdsvis flertallets og mindretallets perspektiv svært interessant. Flertallet fokuserer tilnærmet utelukkende på handlingens grovhet sett opp mot lovbryterens behov, og konkluderer med ungdomsstraff. 84 Mindretallet baserer seg også på handlingens grovhet, men vurderer denne mot konsekvenser for fornærmede og mer generelle etiske og moralske vurderinger. 85 Her blir reaksjonen fengselsstraff. Mens begge parter utvilsomt anerkjenner motpartens momenter, gjøres det ingen avveiing av disse ved valget av straffereaksjon. Mye kan derfor tyde på at domstolens perspektiv blir sentralt når handlingens alvorlighet er et grensetilfelle. 83 Se LF s. 10 og 11. Dissens 4-3. Det var både fagdommere og meddommere på hver sin side av voteringen. 84 Se s Se s

23 LE «Kort forhold» I LE ble en 17 år gammel mann dømt til ungdomsstraff for seksuell omgang ved samleie med barn under 14 år og grove trusler. Tiltalte, som var i et kjærestelignende forhold med fornærmede, hadde gjennomført samleie med henne og senere kommet med truende uttalelser om henne på Facebook. Tiltalte var idømt fengsel i tingretten. Anken var fullstendig. Også denne dommen representerer et grensetilfelle for når ungdomsstraff kan idømmes. Den er avsagt under sterk tvil, og den domfelte ble idømt tre års ungdomsstraff, lovens klart strengeste alternativ. 86 Tvilen var til dels knyttet til tiltaltes alder og ansvarsfølelse, dels til hvorvidt handlingene var for alvorlige til å idømme ungdomsstraff. Av særlig interesse er bruken av brev fra riksadvokaten som rettskilde for hvorvidt seksuell omgang med barn under 14 er et alvorlig seksuallovbrudd. 87 Her fremkommer det at omgangen «lett (kan) ligge slik an at ungdomsstraff ikke bør anvendes». Retten ser ut til å ha oppfattet uttalelsen dithen at lovbruddets grovhet er i et grensetilfelle der andre trekk i saken må avgjøre utmålingsspørsmålet. Dommen er avsagt før HR A og omhandler en nokså lik situasjon. Det er ingenting i den nye høyesterettsdommen som tilsier at LE er gal. Samtidig ville det tilsvarende forholdet i dag blitt definert som voldtekt etter strl , som kan tilsi valg av en annen reaksjon LB «Kioskvoldtekt» I LB ble to tiltalte (A og B) dømt for en lang rekke forhold. A, som var 16 år på gjerningstidspunktet, ble dømt til ubetinget fengsel for grov voldtekt til samleie, seksuell omgang med barn under 16 år, ransforsøk, medvirkning til ran og trussel mot aktør i rettsvesenet. B, som var 17 år på gjerningstidspunktet, ble idømt ungdomsstraff for grov seksuell omgang med barn under 16, ran og et ransforsøk. Begge de tiltalte var idømt fengsel i tingretten. Det er særlig Bs forhold som er interessante i denne saken, idet de representerer nok et grensetilfelle. 88 Til sammenligning er As forhold de groveste noen tiltalt er idømt av de aktuelle dommene. 89 Lagmannsretten benytter seg aktivt av de prinsipielle uttalelsene i HR Se LE s. 7, Se s. 7. Brevet kan neppe gis noen stor rettskildemessig vekt, men bør sidestilles med annen rettslitteratur. 88 Se LB s. 13. Dommen er avsagt «under en viss tvil». 89 Se s. 13. Forholdene ville medført fengsel i 7-8 år for en voksen lovbryter. 20

24 01364-A og kommer til at Bs handlinger her ikke er alvorlige nok til at allmenn- og individualpreventive hensyn taler mot en reaksjon i frihet. Det var sentralt at Bs handlinger er grove, idet de var utført av flere i felleskap mot løfte om vederlag og var et resultat av sterkt press fra de tiltalte. Dette er likevel ikke for grovt til at ungdomsstraff ikke var aktuelt, selv om man legger sammen den seksuelle omgangen og de to ranene. Av dette kan tre momenter utledes. For det første må terskelen være svært høy for å idømme fengselsstraff ved seksuell omgang med barn under 16, men over 14. Dette må gjelde selv om det foreligger svært skjerpende omstendigheter, herunder sterkt press. Videre er det klart at ran sjelden eller aldri er så alvorlig at ungdomsstraff er avskåret. At A idømmes fengselsstraff, bekrefter også at voldtekt regnes som «alvorlig seksuallovbrudd» Lovbruddets karakter: relevans og vekt Det er ingen tvil om at lovbruddets karakter er et relevant hensyn ved helhetsvurderingen etter 52a D. Spørsmålet er hvilken vekt det gis opp mot andre momenter. For det første er det klart at lovbruddets karakter er det sentrale momentet, idet HR A slår fast at lovbruddet bestemmer rettens utgangspunkt. Dersom saken omhandler drap eller grovt seksuallovbrudd, blir utgangspunktet fengselsstraff. Retten ser deretter etter formildende omstendigheter som kan begrunne valg av en mildere straffart. At fengselsstraff er «normalløsningen» for enkelte handlinger, vil utvilsomt høyne terskelen for bruk av ungdomsstraff ved disse lovbruddene. Videre viser analysen at andre relevante momenter, som tiltaltes alder og skjerpende omstendigheter ved handlingen, ikke vektes tungt nok til å forskyve utgangspunktet. Dette var til gunst for tiltalte i LE Hans høye alder og manglende ansvarsfølelse var likevel ikke nok til å begrunne en fengselsstraff, selv om lovbruddet allerede var et grensetilfelle. Dette gjaldt også til ugunst for tiltalte i de to tidligste dommene fra Høyesterett og for A i LB , der deres svært unge aldre ikke kunne begrunne en mildere reaksjon når handlingen var så grov i utgangspunktet. Etter dette bør det legges til grunn at lovbruddets karakter gis stor, for ikke å si avgjørende, vekt i praksis. Det bør også knyttes noen bemerkninger til hva retten definerer som «grove seksuallovbrudd». Når lovgiver klart har uttrykt at avgrensningen skal være skjønnsmessig, kan ikke denne gjøres ved kategorisk å utelukke enkelte straffebud eller binde ungdomsstraffen til vis- 21