Pretensjoner om søksmålsgjenstanden, et materielt eller prosessuelt spørsmål?

Transkript

1 Pretensjoner om søksmålsgjenstanden, et materielt eller prosessuelt spørsmål? Tvisteloven 1-3 første ledd «rettskrav», hvordan prøver retten saksøkers pretensjoner? Kandidatnummer: 728 Leveringsfrist: Antall ord:

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Tema og problemstilling Fremgangsmåte Avgrensning Fremstillingen videre PROSESSFORUTSETNINGENE I TVISTELOVEN Generelt om prosessforutsetningene Tvisteloven Forholdet mellom tvisteloven 1-3 og tvistemålsloven Kort om sammenhengen mellom vilkårene Nærmere om rettskrav Søksmålet må i utgangspunktet gjelde en rettsvirkning Kravet må være regulert av rettsregler Må interessene kravet søker å håndheve være beskyttet? UTGANGSPUNKTER OM PRØVELSEN Problemet, pretensjonen er relevant prosessuelt og materielt Den tradisjonelle oppfatning Robberstads tese HOLDER TEORIENS KRITERIER MÅL I PRAKSIS? Legges pretensjonene alltid til grunn? Rt s. 607 A (Professorlønn) Rt s A (Energilevering) Rt s A (Hogstforbud) Rt s. 880 U (Monsen) Sammenfatning Prøver retten fastsettelses- og fullbyrdelsessøksmål forskjellig? Rt s. 843 U (David) Rt s. 607 A (Professorlønn) Rt s. 514 U (Islamsk kultursenter II) Er sondringen egnet som kriterium? RETTSPOLITISK VURDERING Relevante hensyn i

3 5.1.1 Forutberegnelige regler Forsvarlig avgjørelsesgrunnlag Prosessøkonomi Tvisteloven Formålet med regelen Hva er domstolenes oppgaver? Bør det tradisjonelle utgangspunktet suppleres med alternativer i visse tilfeller? Bør det generelt være mulig å få dom i samsvar med påstanden? Bør tvistens karakter være avgjørende? Er beskyttet interesse et egnet vilkår for søksmål? Sammenfatning og konklusjon LITTERATURLISTE Lover Konvensjoner Rettsavgjørelser Høyesterett Høyesteretts kjæremålsutvalg Høyesteretts ankeutvalg Forarbeider Juridisk litteratur Bøker Artikler ii

4 1 Innledning 1.1 Tema og problemstilling Denne avhandlingen vil omhandle hvordan retten prøver en saksøkers pretensjoner om å ha et «rettskrav», jf. tvisteloven 1-3 første ledd, nærmere bestemt grensen mellom hva som skal prøves i avvisningsomgangen og hva som skal prøves i den materielle omgangen. 1 Problemstillingen er relevant fordi det foreligger en forholdvis omfattende mengde rettspraksis på området, som i visse tilfeller ikke stemmer overens. Dermed må det kunne sies å herske en viss usikkerhet om hvordan pretensjoner om å ha et «rettskrav» skal prøves. Det kan dessuten spørres om nye regler etter tvisteloven innebærer at de hensyn som en gang gjorde seg gjeldende etter eldre rettspraksis, ikke lenger veier like tungt. I prosessfaget er det vanlig å skille mellom prosessuelle og materielle forhold. Reglene som regulerer de materielle forhold, kan sies å avgjøre hvilke rettigheter og plikter som tillegges de enkelte rettssubjekter. Reglene om de prosessuelle forhold derimot, avgjør hvordan en skal gå frem for å få håndhevet de materielle rettigheter og plikter. 2 Et sentralt prosessuelt forhold er om de nødvendige forutsetninger for å kunne reise søksmål er tilstede. I sivilprosessen kalles disse vilkårene for prosessforutsetninger. 3 Med dette som bakgrunn kan en skille mellom den prosessuelle avvisningsomgangen, der retten prøver om prosessforutsetningene etter tvisteloven er til stede, og den materielle vurderingen av sakens realitet, der retten prøver om saksøkers krav faktisk og rettslig er berettiget etter de underliggende rettsregler. 4 Det er en rekke grunner til at det kan ha betydning om et spørsmål regnes som prosessuelt eller materielt. For det første kommer et tidsaspekt. Etter tvisteloven 9-6 (3) første punktum skal spørsmål om søksmålet må avvises som hovedregel avgjøres så tidlig som mulig, se dog annet punktum med visse unntak. Dette må kunne sies å være begrunnet i at domstolene og motparten skal bruke så lite ressurser som mulig på søksmål som ikke oppfyller de nødvendige vilkår etter loven, og at partene dessuten raskt skal få avklaring og innrette seg deretter. 5 1 Lov 17 juni 2005 nr. 90 om mekling og rettergang i sivile tvister (tvisteloven) 2 Hov (2010b) s Vangsnes (2015) s Robberstad (2007) s. 62 og Vangsnes (2015) s NOU 2001: 32 bind B, Rett på sak Lov om tvisteløsning (tvsiteloven) s

5 For det annet er saksbehandlingsreglene annerledes for prosessuelle og materielle spørsmål. For spørsmål om avvisning skal behandlingen skje skriftlig, jf. tvisteloven 9-6 (4) første punktum. Det er dog gitt et unntak i annet og tredje punktum, der det gis en viss adgang til muntlig behandling av prosessuelle spørsmål dersom «hensynet til lovens formål om rettferdig og forsvarlig behandling» tilsier at skriftlig behandling ikke er tilstrekkelig. Blir søksmålet derimot fremmet vil det bli behandlet i hovedforhandling. Etter 9-9 og 9-14 skal hovedforhandlingen foregå i rettsmøter, og bevis skal føres direkte for den dømmende rett, jf En ser med dette at prøving i den materielle omgangen er en mer grundig behandlingsmåte enn prøving i avvisningsomgangen, hvilket kan ha stor betydning for sakens opplysning. For det tredje vil rettens avgjørelse i de to omgangene være ulik. Dersom en sak må avvises vil retten treffe en kjennelse om at søksmålet ikke oppfyller de nødvendige vilkår for materiell prøving. Kommer derimot søksmålet inn til materiell prøving vil retten måtte avgjøre tvisten ved dom. De to avgjørelsesformene vil, i alle fall i teorien, kunne ha ulik rettskraftsvirkning. 6 Når det gjelder prosessforutsetningen «rettskrav» i tvisteloven 1-3 kan det å sondre mellom prosessuelle og materielle spørsmål noen ganger være problematisk. Det skyldes at kravet er det saken materielt sett handler om, og derfor noe som må tas stilling til i hovedforhandlingen. Samtidig må retten i avvisningsomgangen undersøke om dette kravet kan regnes som et «rettskrav». I denne vurderingen skal retten ikke ta stilling til om kravet kan munne ut i en dom som er i samsvar med påstanden, men derimot undersøke om det er underbygd av rettsregler. 7 Retten må derfor legge til grunn at saksøkers krav er materielt holdbart, men samtidig prøve om kravet er underbygd av rettsregler. Den prosessuelle og materielle vurderingen kan da i visse tilfeller bli veldig lik, og dermed vanskelig å holde atskilt. Hvordan denne sondringen skal og bør trekkes er avhandlingens hovedproblemstilling. 1.2 Fremgangsmåte Min fremgangsmåte for å svare på denne problemstillingen vil for det første være å undersøke hvordan den juridiske teori mener grensen bør trekkes. Teoriens oppfatning av spørsmålet er relevant er fordi den må kunne sies å være et viktig ledd i forståelsen av rettsregler. 8 Videre må det kunne hevdes at dommere til en viss grad påvirkes av teorien, og i noen tilfeller er dommerne selv sentrale teoretikere (for eksempel Schei, Skoghøy og Aasland). 9 6 Vangsnes (2015) s. 72 og Skoghøy (2014) s Vangsnes (2015) s Eckhoff (2001) s Eckhoff (2001) s

6 Selv om den juridiske teori er viktig, må rettspraksis kunne sies å være den sentrale rettskilden på området. 10 Begrunnelsen for dette er at ordlyden i 1-3 er knapp, og det nærmere innholdet er i stor grad utviklet i rettspraksis. Derfor vil jeg foreta en rekke analyser av ulike avgjørelser der avhandlingens tema gjorde seg gjeldende. Når det gjelder referering til rettspraksis vil jeg skille mellom Høyesteretts ankeutvalg (tidligere kjæremålsutvalget) og Høyesterett i avdeling, storkammer og plenum, ved å benytte meg av den metoden blant annet Skoghøy bruker for å illustrere forskjellen. 11 Derfor vil jeg bruke tillegget P (plenum), S (storkammer), A (avdeling) og U (ankeutvalget og kjæremålsutvalget), når jeg referer til rettspraksis. Jeg vil dessuten bruke benevnelsen utvalget om både ankeutvalget og kjæremålsutvalget. 12 Videre vil jeg undersøke hvilke reelle hensyn som gjøre seg gjeldende ved prøvingen. Dette begrunnes med at 1-3 er en rettslig standard som er ment å skulle utvikles over tid. 13 I en slik utvikling vil de hensyn som til enhver tid gjør seg gjeldende være av sentral betydning for praktiseringen av reglene Avgrensning Da problemstillingen kun omfatter prøvelsen av vilkåret «rettskrav» i 1-3 første ledd, vil jeg ikke gå i dybden hva gjelder vilkåret om «aktualitet» og «tilknytning» i 1-3 annet ledd. Når det er sagt er det grunn til å fremheve at disse vilkårene ikke må ses isolert, men må vurderes samlet. 1.4 Fremstillingen videre I kapittel 2 vil jeg redegjøre helt overordnet for 1-3 og hvordan denne bestemmelsen skal forstås. Deretter vil jeg gå noe mer i dybden om hva som egentlig ligger i vilkåret «rettskrav» etter 1-3 første ledd. I kapittel 3 vil jeg først gå litt mer i dybden om hva problemstillingen innebærer. Deretter vil jeg ta for meg teoriens forståelse av hvordan prøvelsen av om det foreligger et «rettskrav» 10 Aasland (2015) s Vangsnes (2015) s. 5 og Skoghøy (2014) 12 Aasland (2015) s Ot.prp. nr. 51 ( ) Om lov om mekling og rettergang i sivile tvister (tvisteloven) s Aasland s

7 skal gjøres. Her vil jeg ta for meg det tradisjonelle utgangspunktet, men også behandle det alternativ Robberstad har foreslått. I kapittel 4 vil jeg så undersøke om teoriens utgangspunkter kan sies å holde mål i praksis. Dette vil jeg gjøre ved å analysere en rekke avgjørelser, som må kunne sies å illustrere at prøvelsen i praksis ikke kan gjøres etter de normer teorien har oppstilt. I kapittel 5 vil deretter foreta en rettspolitisk vurdering av rettstilstanden. Her vil jeg trekke frem reelle hensyn og undersøke om det på bakgrunn av disse er mulig å oppstille en hensiktsmessig norm for hvordan domstolene bør prøve pretensjoner om å ha et «rettskrav». 4

8 2 Prosessforutsetningene i tvisteloven 1-3 I dette kapittelet vil jeg først behandle prosessforutsetninger generelt. Deretter vil jeg kort ta for meg forholdet mellom tvisteloven og tvistemålsloven og sammenhengen mellom de ulike vilkårene i Deretter vil jeg gå nærmere inn på hva som ligger i vilkåret «rettskrav» etter 1-3 første ledd. 2.1 Generelt om prosessforutsetningene For å kunne gå til søksmål må en altså oppfylle visse vilkår (prosessforutsetninger) for at domstolen skal kunne avgjøre tvisten ved realitetsprøving i hovedforhandling. 16 Tvisteloven inneholder ingen legaldefinisjon, og prosessforutsetningene er heller ikke samlet i en enkelt bestemmelse, men finnes spredt rundt i tvisteloven selv og i spesiallovgivningen. Eksempler på prosessforutsetninger er kravene etter tvisteloven 1-3, kravet til partsevne etter 2-1 og reglene om rettskraft og litispendens i 18-1 og Dersom en prosessforutsetning ikke er oppfylt, og mangelen ikke kan rettes etter tvisteloven 16-5, skal saksøkers søksmål som oftest avvises. Denne rettsvirkningen følger ikke av loven, men er forutsatt i 19-1 annet ledd bokstav a), hvor det bestemmes at dersom vilkårene for å gå til sak ikke foreligger (prosessforutsetningene er ikke tilstede), avvises saken ved kjennelse. 17 Prosessforutsetningene må dessuten være oppfylt helt frem til saken tas opp til doms. Begrunnelsen for hvorfor en stiller opp forutsetninger for et sivilt søksmål kan i hovedsak sies å være todelt. For det første av hensyn til saksøkte, og for det annet av hensyn til domstolene. Når det gjelder saksøkte er grunnen at han skal slippe å forholde seg til søksmål som ikke angår ham, eller som det av andre grunner ikke er rimelig å utsette ham for. Når det gjelder domstolene er begrunnelsen at staten stiller rettsapparatet til rådighet som et tvisteløsningsorgan for borgernes rettslige tvister. Som all annen offentlig virksomhet vil dette innebære at ressursene bør brukes på mest mulig fornuftig måte. De må derfor benyttes slik at det kun er saker hvor domstolene er egnet til å ta stilling til tvisten og partene er i stand til, og har et behov for, å løse tvisten rettslig. 18 Dette hensynet er særlig viktig ved grensedragningen mot tvister som ikke kan sies å være rettslige Lov 13. August 1905 om rettergangsmåten for tvistemål (tvistemålsloven) 16 Vangsnes (2015) s Vangsnes (2015) s Vangsnes (2015) s Aasland (2015) s

9 Det er også verdt å merke seg at det er domstolenes oppgave å ivareta samfunnets behov for å få respektert og avklart rettsreglenes innhold, jf. tvisteloven 1-1 første punktum, et hensyn som også må tas med i vurderingen av om prosessforutsetningene er oppfylt. 20 I tvilstilfeller bør disse hensynene avveies mot saksøkers behov for en rettslig avgjørelse, jf. Grunnloven 95 og Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) art. 6 nr. 1 sitt krav om tilgang til domstolene («access to Court»). 21 I forarbeidene kommer det i denne forbindelse frem at prosessforutsetningene ikke kan være av en slik «karakter» at de rammer selve kjernen i borgernes rett på tilgang til domstolene. 22 Noe som må kunne hevdes å innebære at en noen tilfeller bør lempe litt på hvor strengt en tolker prosessforutsetningene. 2.2 Tvisteloven 1-3 En helt sentral prosessforutsetning er at søksmålet må oppfylle vilkårene i tvisteloven 1-3, ofte betegnet som søksmålsvilkårene eller søksmålsbetingelsene. 23 Bestemmelsen lyder slik: «(1) Det kan reises sak for domstolene om rettskrav. (2) Den som reiser saken, må påvise et reelt behov for å få kravet avgjort i forhold til saksøkte. Dette avgjøres ut fra en samlet vurdering av kravets aktualitet og partenes tilknytning til det.» Etter ordlyden i første ledd kreves det at saksøker har et «rettskrav». Dette kan hevdes å lede tankene mot at saksøkers krav på en eller annen måte må være rettslig regulert. Videre kreves det i andre ledd første punktum at saksøker påviser et «reelt behov» for å få løst tvisten med saksøkte. Veiledning om hva dette innebærer finner en i annet ledd annet punktum, der det heter at «dette» (det «reelle behovet») avgjøres ved en helhetsvurdering av kravets «aktualitet» og «partenes tilknytning» til dette. Ut over dette gir ordlyden i tvisteloven liten veiledning i hva rettsregelen egentlig innebærer, derfor vil undersøkelse av andre rettskilder være sentralt for forståelse av det nærmere innholdet Forholdet mellom tvisteloven 1-3 og tvistemålsloven Schei (2016) s Den europeiske menneskerettskonvensjon, Roma 4 november 1950 (EMK) og Aasland (2015) s Ot.prp. s Se for eksempel Ot.prp. s. 363 og Aasland (2015) s

10 I forarbeidene til tvisteloven kommer det frem at 1-3 er en videreføring av den gamle loven om sivile tvister, tvistemålsloven 54, som brukte begrepet «rettslig interesse» (som også var innfortolket i tvistemålsloven 53 om fullbyrdelsessøksmål). 24 Innholdet i vilkåret «rettslig interesse» etter tvistemålsloven ble i stor grad utviklet i rettspraksis, og må kunne sies å ha utviklet seg til en dynamisk rettslig standard. I denne rettslige standarden utkrystalliserte det seg det som blant annet Aasland ser på som tre dimensjoner. 25 Disse finner en i dag igjen i overskriften til tvisteloven 1-3, «søksmålsgjenstand, partstilknytning og søksmålssituasjon». Dette må kunne sies å gi utrykk for at tvisteloven 1-3 første og annet ledd henger nært sammen med tvistemålslovens begrep «rettslig interesse». Selv om selve begrepet ikke er videreført, følger det av forarbeidene at rettstilstanden rundt denne rettslige standarden i all hovedsak videreføres med tvisteloven Det er med andre ord fortsatt tale om en bred og dynamisk helhetsvurdering, hvor rettspraksis etter både tvistemålsloven og tvisteloven spiller en helt sentral rolle for innholdet. 27 Men forarbeidene til tvisteloven inneholder også uttalelser om endringer av rettstilstanden på noen områder, jf. endringene hva gjelder kompetanseforhold, abstrakte rettsforhold og rettslige karakteristikker (se kapittel nedenfor). Det kan med dette hevdes at kravene til hva som kan være gjenstand for søksmål har blitt noe lavere enn det som var tilfelle etter tvistemålsloven Kort om sammenhengen mellom vilkårene Tvisteloven 1-3 krav til «rettslig interesse» inneholder altså det som kan ses på som tre dimensjoner: «søksmålsgjenstand», «partstilknytning» og «søksmålssituasjon». I utgangspunktet må alle tre vilkår være oppfylt, men de må ikke ses isolert og kan noen ganger gli over i hverandre. 28 I grensetilfeller vil en helthetsvurdering av alle tre momenter være avgjørende, jf. for eksempel Rt s. 362 A (Naturbetong) avsnitt 50 og Rt s. 513 A (Torturkonvensjonen) avsnitt NOU B s. 652 og Ot.prp. s. 138 og Aasland (2015) s Ot.prp. s Se blant annet Schei (2016) s Aasland (2015) s Vangsnes (2015) s. 54 7

11 Det vil si at dersom eksempelvis partstilknytningen er svak, men det klart er et rettskrav og det foreligger et særlig aktuelt behov for rettslig avklaring, vil det i visse tilfeller være mulighet for å lempe litt på tilknytningskravet, jf. for eksempel Rt s. 833 A (Stopp Regionfelt Østlandet) avsnitt 30. Dette gjelder også der det er tvil om søksmålet gjelder et rettskrav. Mangler ved denne dimensjonen vil kunne avhjelpes av at tilknytningen og aktualiteten gjør seg særlig gjeldende, jf. for eksempel Rt s A Nærmere om rettskrav Målet med et søksmål er å få avgjort om det krav saksøker hevder å ha er holdbart eller ikke. Formålet med prosessen er således at dette kravet skal kunne løses på en betryggende måte, og munne ut i en dom som gir svar på om det etter de materielle forhold er slik saksøker hevder. 31 Tvisteloven 1-3 første ledd «rettskrav» skal sikre at det som er gjenstand for søksmålet er av en slik art at domstolene er egnet til å behandle det. Når det gjelder dette begrepet er det først og fremst viktig å påpeke at det her ikke er tale om hvorvidt kravet materielt sett er holdbart. 32 Det retten derimot skal prøve er om det krav saksøker hevder han har kan avgjøres ut fra rettslige regler. 33 Saksøker må dessuten bygge sitt krav på et konkret faktum, slik at domstolene har en tvist mellom to eller flere rettssubjekter å ta stilling til. 34 Med andre ord, utgangspunktet er at en kan ikke gå til sak om rettslige spørsmål uten et tilhørende faktum, og heller ikke et faktisk forhold som ikke er regulert av rettsregler. Begrunnelsen for en slik regel er, som allerede nevnt, at samfunnet stiller domstolene til disposisjon for løsning av borgernes rettslige tvister. Dette innebærer at samfunnets ressurser, representert ved domstolene, ikke skal brukes på hva som helst. De alminnelige domstolene skal bare avgjøre tvister de er egnet til å løse. Det må således avgrenses mot interessetvister, tvister om faktiske forhold og mekling i rent private forhold, da det er kun forhold som er undergitt rettslig regulering hvor domstolene har en kompetansefordel. En retningslinje her kan hevdes å være om det er naturlig og rimelig at domstolene skal ta stilling til forholdet, jf. Rt s. 308 U (Motorbåtforening). 30 Aasland (2015) s Robberstad (2013) s Vangsnes (2015) s Schei (2016) s. 21 og Ot.prp. s Schei (2016) s. 25 og Ot.prp. s

12 I artikkelen «Rettslig interesse» skrevet av Nisja og Shetelig illustrerer forfatterne avgrensningen med den tidligere Høyesterettsdommeren Hans M. Michelsen kloke ord: «Om to stykker ryker udi hår om hvem som er flinkest til å spille piano, kan de selvsagt få en kjent musikk-kritiker til å avgi sin uttalelse om det brennende spørsmål» og «Om to mennesker ikke kan bli enige om hvem av dem som eier den gildeste stuten eller sauen, kan de få en dommer på et fesjå til å treffe avgjørelsen.» Søksmålet må i utgangspunktet gjelde en rettsvirkning I utgangspunktet må en saksøker gå til domstolene med påstand om en rettsvirkning. Som hovedregel må dom i saken derfor ha en eller annen form for virkning for saksøker. Mæland skriver således at «[i] et søksmål er det rettsvirkningene som er målet.» 36 Med dette som holdepunkt, vil jeg her i kapittel ta for meg ulike kategorier av krav som har blitt godtatt i rettspraksis Pliktforhold og kompetanseforhold Gitt dette utgangspunktet vil det derfor være ganske klart at en kan gå til sak om at noen har en plikt til å gjøre eller ikke gjøre noe. 37 Går en for eksempel til sak om en rett til å hugge ved, holde en vei åpen eller lignende, er rettsvirkningen en dom vil føre temmelig klar. 38 Etter tvistemålsloven var det derimot lenge usikkert om en påstand som gjaldt et kompetanseforhold, kunne sies å ha tilstrekkelig klar rettsvirkning til å være søksmålsgjenstand. 39 Etter tvistelovens forarbeider, det imidlertid klart at en etter tvisteloven 1-3 første ledd også kan gå til sak om dette. 40 Dette gjelder både privatrettslige, som for eksempel en kompetanse til oppsigelse, jf. Rt s. 508 A (Spigerverket) og offentligrettslige, som for eksempel kompetanse til å inndra skjenkebevilling, jf. Rt s. 300 U (Draktreklame) Abstrakte rettsforhold 35 Michelsen, sitert i Nisja og Shetelig (2015) s Mæland (2009) s Ot.prp. s Hov (2010a) s Vangsnes (2015) s Ot.prp. s

13 En annen kategori er forhold som ikke er knyttet til et konkret faktum, ofte kalt abstrakte rettsforhold. Utgangspunktet etter tvistemålsloven var at en påstand om noe slikt ikke kunne gjelde et «retsforhold eller en rettighet» etter 53 og Dette ble begrunnet med at domstolene skal løse konkrete tvister basert på et konkret faktum. Søksmål om hvordan en lovbestemmelse skulle forstås kunne dermed normalt ikke fremmes. 42 Et illustrerende eksempel er Rt s U (Burhøns I), der en dyrevernorganisasjon gikk til sak om få dom på at en forskrift som gjaldt hønsehold ugyldiggjort. Se også Rt s U (Burhøns III) der samme organisasjon gikk til sak om forvaltningens kompetanse til å gi denne forskriften. I begge saker ble søksmålet avvist, hvilket førte til sterk kritikk i teorien, se for eksempel Backers artikkel med tittelen «Burhøns en rettsfarse om avvisning?». 43 Med den nye tvisteloven skjedde det en viss oppmykning av dette utgangspunktet. Det skal etter forarbeidene være en viss adgang til å angripe gyldigheten av forskrifter dersom saksøker har et praktisk behov for rettslig avklaring. Dette begrunnes med at det er: «behovet for rettslig avklaring som må være avgjørende. Når dette er tilstede, og det fremstår som en forsvarlig og hensiktsmessig måte å foreta domstolsprøvingen på, bør ikke en rubrisering av søksmålet som et abstrakt rettsforhold være avgjørende.» Rettslige karakteristikker En tradisjonelt noe problematiske kategori er såkalte rettslige karakteristikker, da disse ikke alltid kan sies å gi klare rettsvirkninger, jf. utgangspunktet om at en må gå til søksmål om en rettsvirkning. En karakteristikk kan defineres som en «kvalifikasjonsnorm» som avgjør om et faktisk forhold tilhører en bestemt kategori eller ikke. 45 En rettslig karakteristikk er således en «juridisk kvalifikasjonsnorm» som avgjør om et faktisk forhold tilhører en juridisk kategori eller ikke, som igjen kan utløse rettsvirkninger. Typiske eksempler på slike rettslige karakteristikker er «eiendomsrett», «ugyldighet» og «panterett». For disse klassiske rettslige karakteristikkene 41 Skoghøy (2014) s. 381 og Schei (2016) s. 24 og Ot.prp. s Backer (1990) s Ot.prp. s Hov (2010a) s

14 har det lenge vært klart at de går inn under «søksmålsgjenstand» etter tvistemålsloven og «rettskrav» etter tvisteloven. 46 For andre rettslige karakteristikker, slik som om noe er «ulovlig», «rettstridig» eller «uberettiget», har rettspraksis tradisjonelt vært noe mer restriktiv. 47 Bakgrunnen for en slik restriktiv praksis var at et søksmål som nevnt har som mål å oppnå en eller annen form for rettsvirkning. En dom for at et forhold kunne rubriseres under en rettslig karakteristikk ville således ikke føre til noen klar rettsvirkning mellom partene, og dermed kunne det bli uklarheter om hva som var rettskraftig avgjort dem i mellom. 48 Etter eldre rettspraksis krevdes det derfor at en måtte gå til sak om rettsvirkningen av en regel, og ikke vilkårene som utløste den. Dette synet var gjeldende «så sent som» i Rt s A (Kvinnefengsel). 49 Her uttalte flertallet at rettspraksis har vært «meget restriktiv når det gjelder å akseptere krav om dom for at et bestemt forhold er rettsstridig», og at utgangspunktet var at «det som det kan kreves dom for er, virkningene av om det foreligger rettstrid.» I Rt s A (Veivesenets arbeiderforening) kom derimot en enstemmig Høyesterett til at det var «klart at påstanden om at det var urettmessig å avvise anbudet, angår et rettsforhold.» Dette synet støttes i forarbeidene til tvisteloven, hvor det blant annet uttales at karakteristikker som «ulovlig», «rettstridig» eller «uberettiget», også skal være omfattet av begrepet «rettskrav» i En særskilt type rettslig karakteristikk, er der saksøkers påstand går ut på å få påvist et brudd på en menneskerettighetskonvensjon. Etter forarbeidene til tvisteloven er det er nå klart at dette skal tillates fremmet, så lenge konvensjonsregelen ikke kan bli prøvd på en annen måte, jf. Rt s P (Asylbarn II). 51 Rt s. 301 A (Undersøkelse), der en brøt med tidligere rettstilstand etter tvistemålsloven må således kunne sies å ha fått gjennomslag. Schei har i denne sammenheng påpekt at å få påvist et menneskerettighetsbrudd kan ses i sammenheng med de rettslige karakteristikkene «ulovlig», «uberettiget» eller «rettstridig». 52 Utgangspunktet er altså at en må gå til søksmål om en rettsvirkning. Dette fører til at avgjørelsen av om en skal tillate en rettslig karakteristikk fremmet eller ikke, beror på en vurdering av hvor klare rettsvirkninger som vil følge av å få påvist om det faktiske forhold hører under den 46 Vangsnes (2015) s Ot.prp. s Mæland (2009) s Skoghøy (2014) s Ot.prp. s Ot. prp. s. 154 og Schei (2016) s

15 rettslige karakteristikken eller ikke. 53 Det er med dette som begrunnelse at en fortsatt ikke fremmer krav med påstand om å få påvist en handling som «uaktsom» eller at en vare har en «mangel». 54 Rettsvirkningen en ønsker av å få påvist ved slike karakteristikker er ikke tilstrekkelig klar. En må derfor heller utforme påstanden sin slik at en krever rettsvirkningen erstatning som følge av en mangel eller uaktsomhet Kravet må være regulert av rettsregler Kravet må som nevnt være regulert av rettsregler. Det må derfor foretas en del avgrensinger mot krav som ikke kan sies å være regulert av rettsregler Faktiske karakteristikker En første avgrensning her er mot faktiske karakteristikker. 55 En illustrerende sak er Rt s U (Bakteriologisk kontroll), hvor saksøker gikk til sak med påstand om at en metode for kontroll av bakterier var «ubegrunnet og misvisende». En slik påstand mente utvalget måtte være av faglig, og ikke rettslig, art, og kom derfor til at dette lå utenfor det som kunne være søksmålsgjenstand etter tvisteloven Forhold av privat karakter Videre må det avgrenses mot forhold av mer privat karakter. 56 Et særlig praktisk spørsmål her har vært søkmål med påstand om at vedtak om utelukkelse fra private foreninger og organisasjoner. Et klassisk eksempel er Rt s. 468 U (Balalaikaorkester). Her kom utvalget til at prøvelse av vedtak om eksklusjon fra et lite orkester var noe som lå utenfor det domstolene skulle befatte seg med. 57 Bildet blir noe mer komplisert når en trekker inn Rt s. 308 U (Bergens motorbåtforening) og Rt s. 136 U (FrP). I begge avgjørelsene ble saken fremmet til materiell prøving, med den begrunnelse at medlemskapet hadde klar økonomisk eller velferdsmessig betydning for saksøker. En særlig vanskelig problemstilling er eksklusjon fra visse livssynsamfunn. I Rt s A (Islamsk kultursenter I) og Rt s. 372 U (Islamsk kultursenter II), ble søksmål vedrørende eksklusjonsvedtak ansett som rettskrav så lenge domstolene ikke må prøve religiøse 53 Vangsnes (2015) s NOU 2001:32 bind A, Rett på sak Lov om tvisteløsning (tvisteloven) s Vangsnes s Vangsnes s Nisja og Shetelig (2015) s

16 spørsmål, jf. religionsfriheten. Vangsnes har her påpekt at det bør stilles spørsmål om dette heller bør være en skranke i domstolenes prøvelsesrett i den materielle omgangen istedenfor en prosessuell skranke, slik tilfellet er for politiske partier, jf. Rt s. 136 U (FrP). 58 Under kategorien forhold av mer privat karakter kan en muligens også plassere Rt s U (Bordtennis). 59 Saksøker krevde her dom for at styret i Norges bordtennisforbund ikke hadde adgang til å foreta regelendringer for seriesluttspill. Utvalget kom til at dette ikke kunne sies å være et rettskrav da tvisten dreide seg om det en kan kalle «spilleregler» og derfor burde avgjøres innad i idrettens egne private organer, og ikke i de offentlige domstoler Interessetvister En tredje avgrensning må gjøres mot det en kan kalle interessetvister. 60 Illustrerende rettspraksis er her for det første Rt s. 607 A (Professorlønn). Her kom flertallet til at domstolene ikke kunne prøve resultat av lokale lønnsforhandlinger, da en overprøving ville føre til at domstolene måtte ta stilling til ikke-rettslige interesseavveiinger. Kravet var således ikke underbygget av rettsregler og ble avvist. En annen illustrerende avgjørelse finner en i Rt s. 880 U (Monsen), hvor det ble reist sak med påstand om at endringslov om likekjønnet ekteskap ikke skulle gjelde for saksøkernes ekteskap. Utvalget kom her til at saken måtte avvises fordi «kjernen i søksmålet» var at saksøker ikke ønsket at sitt heterofile ekteskap skulle være av samme karakter som et homofilt. 61 Avgjørelse av et slikt krav ville medføre en prøving av verdivalg (en interessetvist mellom saksøker og lovgiver), hvilket var et spørsmål domstolene ikke kunne løse. Den nærmere grensegangen mellom interessetvister og rettstvister kan være vanskelig å trekke. I kapitelene nedenfor vil jeg komme nærmere inn på dette spørsmålet. Når det gjelder inneværende avsnitt vil jeg derfor nøye meg med å kort konstatere at utgangspunktet er at søksmål som utelukkende kan karakteriseres som en interessetvister, ikke regnes som «rettskrav» etter 1-3 første ledd Må interessene kravet søker å håndheve være beskyttet? 58 Vangsnes (2015) s. 59 og Vangsnes (2015) s Schei (2016) s. 20 og Skoghøy (2015) s Skoghøy (2014) s

17 Skoghøy har tatt til orde for ytterligere en avgrensning av hva som kan sies å være et «rettskrav». I følge ham må den interesse som blir forsøkt håndhevet gjennom søksmålet være beskyttet av de regler kravet er basert på. 62 Det kan også hevdes at Schei har en lignende oppfatning når han hevder at det i spesielle tilfeller kan tenkes at visse forhold (selv om de i utgangspunktet skulle tilsi at det er tale om et rettskrav, jf. drøftelsen ovenfor) ikke kan sies å være gjenstand for søksmål, grunnet en tolkning av loven selv eller de hensyn den bygger på. 63 Illustrerende eksempler fra rettspraksis er for det første Rt s U (Abortsaken). En mann som hadde gjort en kvinne gravid gikk til sak med påstand om at retten måtte gi en midlertidig forføyning for at kvinnen ikke skulle abortere barnet. Utvalget kom til at saken måtte avvises fordi det bare var en hypotetisk mulighet for at en eventuell forføyning ville få praktisk betydning. Dessuten uttalte utvalget at en dom til fordel for saksøker uansett ville stride mot intensjonene bak abortloven. 64 Interessene bak søksmålet, farens eventuelle rettigheter til barnet, var således ikke beskyttet etter abortloven. 65 For det andre er Rt s. 534 U (Victim) illustrerende. Saksøker hadde her gått til sak om at det ved ligningsbehandling av et aksjeselskap var foretatt krenkelser av EMK art. 6 nr. 1 og 2, og at han dermed hadde krav på erstatning og oppreisning. Om dette erstatnings- og oppreisningskravet delte utvalget seg når det gjaldt begrunnelsen. Flertallet kom til at en ved spørsmålet om tilknytning, jf. 1-3 andre ledd, også må «ta stilling til om den interesse som saksøkeren søker håndhevd gjennom søksmålet, er beskyttet av de regler som kravet er basert på». Mindretallet kom derimot til at spørsmålet om «den interesse han søker håndhevd gjennom søksmålet, er beskyttet av de regler som kravet er basert på, hører etter mindretallets oppfatning ordinært under realiteten.» Og derfor ikke under spørsmålet om rettslig interesse etter 1-3 Dissensen gir grunnlag for å hevde at det er noe usikkert om beskyttet interesse kan sies å være et vilkår for om det foreligger et «rettskrav». Praksis etter denne avgjørelsen er sparsom, og det må kunne hevdes at spørsmålet foreløpig er noe uklart. Om å det å operere med et slikt vilkår de lege ferenda kan ha noe for seg, vil jeg komme tilbake til i kapittel Skoghøy (2014) s Schei (2016) s Lov 13 juni 1975 nr. 50 om svangerskapsavbrudd (abortloven) 65 Skoghøy (2014) s

18 3 Utgangspunkter om prøvelsen I dette kapitelet vil jeg først behandle utgangspunktene for hvordan domstolene prøver om prosessforutsetningene er tilstede, noen ganger kalt spørsmålet om pretensjon og realitet. 66 Deretter vil jeg redegjøre for teoriens retningslinjer om hvilke omgang domstolen bør prøve pretensjoner om å ha et «rettskrav» etter 1-3 første ledd. Begrunnelsen for hvorfor det er særlig relevant å undersøke teoriens mening om dette spørsmålet er fordi teorien «[u]tvilsomt har hatt sin betydning både ved å søke å systematisere den omfattende domstolspraksis og ved å fremme kritikk mot sider ved den.» Problemet, pretensjonen er relevant prosessuelt og materielt For at retten skal kunne avgjøre selve kravet saksøker krever dom for må som nevnt visse prosessforutsetninger foreligge. En må derfor skille mellom det en kan kalle avvisningsomgangen, der retten prøver om prosessforutsetningene etter tvisteloven er til stede, og vurderingen av sakens realitet, der retten prøver om saksøkers krav faktisk og rettslig er berettiget etter de underliggende rettsregler. 68 Både i avvisningsomgangen og i den materielle omgangen vil det være relevant for domstolen å ta stilling til faktiske og juridiske spørsmål. I tilknytning til disse vil partene i saken som regel ha både faktiske og rettslige anførsler, ofte kalt pretensjoner. 69 Robberstad definerer ordet slik: «Å pretendere er rett og slett å hevde eller mene noe» 70. På bakgrunn av dette skillet kan en dele partenes pretensjoner inn i tre grupper, pretensjoner som bare er av betydning for avvisningsomgangen, pretensjoner som bare er av betydning for realitetsprøvingen og pretensjoner som er av betydning for begge omganger. For de to første gruppene er løsningen klar, de skal prøves i den omgang de er relevante. 71 Når det gjelder den siste gruppen er løsningen derimot ikke like opplagt, og det er særlig her spørsmålet pretensjon og realitet gjør seg gjeldende. 66 Robberstad (2007) s og Vangsnes (2015) s Aasland (2015) s Robberstad (2007) s. 62 og Vangsnes (2015) s Vangsnes (2015) s Robberstad (2013) s Vangsnes (2015) s

19 Et illustrerende eksempel på en pretensjon som er relevant i begge omgangen er som følger: En takstein faller ned fra et bygg. A får denne i hodet, han går så til sak mot B med krav om erstatning. B pretenderer imidlertid at han ikke er eier av den bygning taksteinen falt fra. Han hevder med dette at han ikke er erstatningsansvarlig etter de materielle reglene, men samtidig at han ikke har tilstrekkelig tilknytning til saken, jf. tvisteloven 1-3 annet ledd. 72 En ser her at Bs pretensjon om å ikke være eier av bygningen har betydning for både avvisningsomgangen og den materielle vurderingen av kravet A hevder å ha. Utgangspunktet for hvordan en skal forholde seg til slike pretensjoner er kommet til utrykk i blant annet Rt s. 209 U avsnitt 15 (min kursivering): «Ved avgjørelsen av om kravet til søksmålskompetanse er oppfylt, er utgangspunktet at domstolene skal legge saksøkerens pretensjoner om faktum og rettsregler til grunn så langt det materielle kravet som fremmes bygger på disse pretensjonene. Saksøkerens pretensjoner om andre forhold enn gjenstanden for det materielle krav, er derimot undergitt full prøvelse» I siste setning er det verdt å merke seg at det presiseres at forhold som ikke har betydning for den materielle vurderingen, men kun for avvisningsomgangen, skal prøves her, jf. for eksempel Rt s. 733 U (Ringnot). Her ble en avtale som ville gi saksøker tilstrekkelig tilknytning til søksmålsgjenstanden prøvd i avvisningsomgangen, da det kun var her denne var relevant. Problemstillingen kan hevdes å være relevant for samtlige prosessforutsetninger, jf. for eksempel Rt s. 209 U (15) hvor en brukte begrepet «søksmålskompetanse» som må kunne sies å omfatte samtlige av prosessforutsetningene. 73 Når det er sagt, er det særlig kravet til «rettslig interesse» etter 1-3 problemet gjør seg gjeldende, jf. den rikholdige rettspraksis på området. 74 Videre vil bare dette spørsmålet hva gjelder søksmålsgjenstanden etter 1-3 første ledd drøftes nærmere. 3.2 Den tradisjonelle oppfatning Det tradisjonelle utgangspunktet for hvordan en skal prøve pretensjoner om søksmålsgjenstanden er som nevnt at domstolen i avvisningsomgangen ikke skal ta stilling til saksøkers 72 Vangsnes (2015) s Se for øvrig Backer (2015) s Aasland (2015) s

20 pretensjoner om rettskravets holdbarhet. 75 Også for pretensjoner om søksmålsgjenstanden må en altså legge pretensjonene til grunn, slik Rt s. 209 U gir utrykk for. Dette er fordi det hører til den materielle omgangen å svare på om saksøker kan få dom i samsvar med påstanden. Poenget er altså at en ikke skal ta stilling til den materielle tvisten i avvisningsomgangen, for det er jo nettopp dette saksøker går til domstolene for å få svar på. Når man i avvisningsomgangen ser på de faktiske og rettslige anførsler saksøker gjør gjeldende til støtte for sin påstand, må en derfor legge til grunn at dette er holdbart. Robberstad har i denne sammenheng formulert det slik: «Å bygge på pretensjonen er å ta den for god fisk, uten å undersøke om det forholder seg slik som hevdet.» 76 Det en derimot ikke skal ta for «god fisk» er om kravet utgjør et «rettskrav». Det hører til avvisningsomgangen å avgjøre om det kravet saksøker pretenderer å ha er bygd på rettslige normer. Dersom domstolen ser at kravet reiser spørsmål som ikke er underbygd av rettsregler, skal domstolen av eget tiltak ta stilling til dette i avvisningsomgangen. 77 Dette er kommet til utrykk i blant annet Professorlønn-saken, der det ble uttalt at domstolen skal ta «selvstendig standpunkt» til om vilkåret etter 1-3 første ledd er oppfylt. I prinsippet skal dette spørsmålet altså holdes atskilt fra de tilfeller der domstolen under saksforberedelsen ser at kravet er uholdbart, men allikevel av underbygd av rettsregler. Da bør domstolen, hvis en skal følge dette tradisjonelle utgangspunktet, uansett fremme saken, og ta stilling til spørsmålet om kravet kan føre frem i den materielle omgangen. Følgende eksempel kan sies å være illustrerende: A reiser sak staten med påstand om at han har hevdet eiendomsrett til Stortingsbygningen etter reglene i hevdslova. 78 Selv om det for retten i et slikt tilfelle er klart at A ikke kan få dom i samsvar med en slik påstand, skal en slik sak etter regelen skissert ovenfor ikke avvises. Her må retten derimot fremme saken til materiell prøving og frifinne staten. 79 Selv om teoriens tradisjonelle retningslinjer er nokså klare, og som oftest stemmer med Høyesteretts praksis, finnes det også tilfeller hvor de ikke passer så godt, jf. for eksempel Professorlønn-saken, Rt s A (Hogstforbud) og Monsen-saken. Dette kan forklares med at man på den ene siden må legge til grunn at saksøker har et «rettskrav» dersom han preten- 75 Se for eksempel Schei (2016) s , Skoghøy (2014) s. 380 og Hov (2010b) s Robberstad (2013) s Vangsnes (2015) s Lov 9 desember 1966 nr. 1 om hevd (hevdslova) 79 Mæland (2009) s. 89 med lignende eksempel. 17

21 derer så. Samtidig følger det av Professorlønn-saken at retten skal ta «selvstendig standpunkt» til om kravet er underbygd av rettsregler. Men å gjøre dette er ofte meget vanskelig uten å samtidig ta stilling til det materielle forholdet. Problemet er altså at dersom man i avvisningsomgangen må forutsette at kravet er materielt holdbart, vil det være anstrengt å samtidig komme til at kravet ikke er underbygd av rettsregler. Vurderingene i de to omgangene kan med andre ord bli veldig lik, og dermed vanskelig å holde atskilt. Det kan derfor hevdes at pretensjoner om å ha et «rettskrav» kan sies å ligge i et slags grenseland mellom rent prosessuelle og materielle pretensjoner Robberstads tese Når det gjelder spørsmålet om pretensjon og realitet, har Robberstad fremsatt et alternativ til den tradisjonelle prøvingsnorm som er skissert i kapittel 3.2. I artikkelen «pretensjon og realitet i sivile saker» (publisert i jussens venner 2007) presenterer hun en teori som skal «lette forståelsen» av den omfattende mengde rettspraksis om dette spørsmålet. Teorien bygger på en sondring mellom fastsettelses- og fullbyrdelsessøksmål. Disse to søksmålsformene har sin bakgrunn i tvistemålsloven som skilte mellom fullbyrdelsessøksmål, jf. 53 og fastsettelsessøksmål, jf. 54. Med fullbyrdelsessøksmål menes søksmål der en går til sak med påstand om at noen har en plikt til å «foreta, unnlate eller tåle en handling», jf. tvisteloven første ledd. Fastsettelsessøksmål er derimot søksmål med påstand om å fastslå en rettstilstand, for eksempel der en krever dom for at en avtale ugyldig. 81 Selv om tvisteloven har slått sammen tvistemålsloven 53 og 54 til en bestemmelse i 1-3, mener Robberstad forarbeidene tilsier at det ikke var lovgivers hensikt å oppheve sondringen mellom fullbyrdelses og fastsettelsessøksmål. Dessuten mener hun forarbeidene gir grunnlag for å hevde at spørsmålet om pretensjon og realitet under tvisteloven ikke innebar noen endring av rettstilstanden som gjaldt etter tvistemålsloven. 82 Det kan med dette hevdes at Robberstad går ganske langt i å ville opprettholde sondringen mellom de to typer søksmål. Hennes tese vedrørende spørsmålet om pretensjon og realitet er som følger: «I fullbyrdelsessøksmål skal dommeren i avvisningsomgangen bygge på det saksøker pretenderer om at søksmålsvilkårene er oppfylt, mens dommeren i fastsettelsessøksmål må prøve disse preten- 80 Reusch (2010 s Vangsnes (2015) s Robberstad (2007) s. 65, s. 79 og i hennes fotnoter 10 og

22 sjonene.» 83 Dommeren må med andre ord prøve pretensjonene mer intensivt i avvisningsomgangen ved fastsettelsessøksmål, enn ved fullbyrdelsessøksmål. 84 Når det gjelder dimensjonen rettskrav og spørsmålet om pretensjon og realitet, skal en i følge denne tesen uten videre legge pretensjonene om rettskravet til grunn i avvisningsomgangen, hvis søksmålet kan regnes som et fullbyrdelsessøksmål. Det vil dermed være nok at saksøker hevder at det er et rettskrav ved slike fullbyrdelsessøksmål. Dette forklarer Robberstad med at dersom en må ta stilling til pretensjonen i avvisningsomgangen ved slike søksmål, vil det oftere føre til at domstolene må ta stilling til materielle forhold, det vil si kravets berettigelse. 85 Robberstad innrømmer at hun ikke fant rettspraksis til støtte for dette synspunktet, men en viss støtte mener hun allikevel å finne hos Schei og Hov. 86 Dersom det derimot gjelder det en kan kalle et fastsettelsessøksmål, skal pretensjoner om rettskravet prøves i avvisningsomgangen. Dette mener hun å finne støtte for rettspraksis, jf. Rt s. 843 U (David), Professorlønn-saken og Rt s. 372 U (Islamsk kultursenter II). I alle de tre sakene ble pretensjonene om rettskravet prøvd i avvisningsomgangen, hvilket samsvarer med hennes tese. 87 I Robberstads teori vil det altså være hvilke type søksmål saken gjelder som vil være avgjørende for hvordan prøvelsen foretas. Teorien fremstår dermed som et alternativ til det tradisjonelle utgangspunktet hvor det avgjørende er om saksøker pretender et grunnlag for sin «rettslige interesse» etter 1-3. Om denne teorien har fått gjennomslag i rettspraksis og teori vil jeg komme tilbake til i kapittel Robberstad (2007) s Vangsnes (2015) s Robberstad (2007) s Robberstad (2007) s. 68 og i fotnote Robberstad (2007) s. 68 og 69 19

23 4 Holder teoriens kriterier mål i praksis? Teorien har altså forsøkt å systematisere rettspraksis, og på grunnlag av dette oppstilt visse retningslinjer for hvordan prøvelsen skal foretas. Men stemmer disse alltid med rettspraksis? For å belyse dette spørsmålet vil jeg i dette kapittelet ta utgangspunkt i teoriens tradisjonelle forståelse (kapittel 4.1) og Robberstads alternative tese (kapittel 4.2), og undersøke om disse kan sies å være forenlige med rettspraksis. 4.1 Legges pretensjonene alltid til grunn? Når det gjelder den tradisjonelle retningslinjen (pretensjoner om søksmålsgjenstanden må legges til grunn i avvisningsomgangen) kan det hevdes at Høyesterett og utvalget i visse tilfeller fraviker denne, dersom reelle hensyn skulle trekke i en annen retning. 88 Dette har ført til at den nærmere grensegangen mellom den prosessuelle og materielle vurderingen når det gjelder søksmålsgjenstanden, har blitt særlig vanskelig å trekke Rt s. 607 A (Professorlønn) Saken gjaldt en uorganisert lønnstaker, en professor, som mente han var blitt usaklig forskjellsbehandlet i lønnsforhandlinger. Han gikk derfor til sak mot staten med påstand om innplassering i lønnstrinn 72 i statens lønnsregulativ. Tingretten avviste dette kravet da det ikke kunnes sies å være «et retsforhold eller en rettighet» etter tvistemålsloven 54. Lagmannsretten mente derimot at søksmålet skulle fremmes til realitetsprøving i hovedforhandling, med den begrunnelse at professoren pretenderte å ha et rettskrav, hvilket måtte legges til grunn i avvisningsomgangen. Saksøkte anket og saken ble henvist til Høyesterett i avdeling, hvor flertallet på fire var uenige i lagmannsrettens syn. Flertallet mente en kunne prøve saksøkerens pretensjon om å ha et rettskrav i avvisningsomgangen, og avviste saken da den ikke kunne sies å gjelde «et retsforhold eller en rettighet». Lagmannsretten hadde dermed lagt en uriktig forståelse av tvistemålsloven 54 til grunn, da de fremmet saksøkerens krav til materiell prøving. Mindretallet mente derimot at lagmannsretten hadde forstått rettsregelen korrekt, og stemte for at anken måtte forkastes. Førstvoterende starter sitt votum på vegne av flertallet med å konstatere at dersom saksøkerens krav hadde bygget på ansettelsesavtalen, og ikke lokale forhandlinger ved arbeidsplassen, 88 Aasland (2015) s Nisja og Shetelig (2015) s

24 ville kravene til søksmålsgjenstanden klart vært oppfylt. Men hun forsto saksøkers påstand slik at den bygget på selve forhandlingene lokalt, og da stilte saken seg annerledes. Deretter går førstvoterende over på lagmannsretten syn på tvistemålsloven 54. I den forbindelse siteres lagmannsretten: «Men det avgjørende må jo være at A mener - pretenderer - å ha en slik rett. Dette blir da et av de spørsmål retten må ta stilling til på grunnlag av det materiale som fremkommer under saksbehandlingen. Å avvise saken ville det efter lagmannsrettens mening kanskje kunne bli tale om bare dersom det var klart at de overveielser som kan lede til en plassering på lønnsskalaen nødvendigvis ikke kan være av rettslig art.» Dette synet på tvistemålsloven 54 var flertallet uenige i, da bestemmelsen måtte forstås slik at den (min kursivering): «setter krav til arten av søksmålsgjenstanden. Det er et vilkår for søksmål at det krav som gjøres gjeldende, er gjenstand for eller undergitt rettslig vurdering. Domstolen må ta et selvstendig standpunkt til om søksmålet gjelder et krav av denne art. At saksøkeren mener at det krav som fremsettes, reguleres av rettsregler, er ikke avgjørende. Noe annet er at retten ved prøving av søksmålsvilkårene ikke kan prøve holdbarheten av det faktum eller de rettsregler som saksøkeren påberoper.» Videre vurderte flertallet om kravet om å bli plassert i lønnstrinn 72 begrunnet i de lokale forhandlingene kunne sies å være «et retsforhold eller en rettighet». Om dette hadde førstvoterende følgende oppfatning (min kursivering): «Slik jeg ser det, er krav om lønnsplassering i et bestemt lønnstrinn for fremtiden etter lokale lønnsforhandlinger ikke et rettskrav - det kan ikke baseres på rettsregler. Ved lokale forhandlinger er det tale om løsning av interessetvister hvor det må tas en rekke ulike hensyn. Jeg er således ikke enig med lagmannsretten når den uttaler at de nødvendige overveielser må sies å være av rettslig art. A hevder som nevnt at han har vært utsatt for usaklig forskjellsbehandling. At han underbygger sitt krav med argumenter som etter sin art må anses som rettslige, kan etter min mening ikke medføre at tvisten gjelder en rettighet eller et rettsforhold. Tvisten vil også under denne forutsetning i helt overveiende grad ha karakter av interessetvist. Jeg legger også vekt på at saken åpenbart ikke egner seg for domstolsbehandling.» Med denne begrunnelse kom flertallet til at kravet om plassering i lønnstrinn 72 ikke var «et retsforhold eller en rettighet» etter tvistemålsloven 54 og avviste kravet. De mente altså at 21