Somb (2008 s 172)

Transkript

1 Somb (2008 s 172) INSTANS: DATO: 2008 Sivilombudsmannens årsmelding. Referat av saker. DOKNR/PUBLISERT: Somb (2008 s 172) STIKKORD: SAMMENDRAG: SAKSGANG: (Sak 2006/1997) FORFATTER: Helsetilsynets behandling av klagesak om omgjøring av sykehjemsplass til plass i omsorgsbolig. ( Helse ) En kommune vedtok å omgjøre en beboers sykehjemsplass til plass i omsorgsbolig. To av døtrene klaget til ombudsmannen og hevdet at det virket svært urimelig å skulle overføre den sterkt omsorgstrengende moren til et «lavere omsorgsnivå», som ifølge dem ikke ville kunne ivareta et totalansvar for henne. Det ble anført at det syntes å være begått flere saksbehandlingsfeil både av kommunen og Helsetilsynet i fylket, og at det ikke var dokumentert hvilke faglige grunner som talte for utskriving fra sykehjem. Det var en klar saksbehandlingsfeil at klagesaken ikke ble behandlet av kollegialt klageorgan i kommunen før den ble vurdert av Helsetilsynet. Videre fremsto det som uklart om Helsetilsynet hadde hatt et riktig rettslig utgangspunkt for sin vurdering, og om saken var tilstrekkelig godt opplyst da tilsynet traff sitt vedtak. Det ble bedt om at saken ble behandlet på nytt i samsvar med lovens krav, og det ble forutsatt at det i denne forbindelse ble innhentet nye medisinske vurderinger for å avklare behovet for sykehjemsplass. Helsetilsynet vurderte saken på nytt og opphevet kommunens vedtak. Saken ble returnert til kommunen for ny behandling, og det ble understreket at kommunen måtte sørge for å få opplyst saken på en tilfredsstillende måte, herunder innhente og vurdere opplysninger vedrørende tjenestemottakerens helsetilstand. Helsetilsynet presiserte videre at en eventuell ny klage over kommunens vedtak måtte behandles av kommunal klagenemnd før oversendelse til Helsetilsynet. Praksis for behandling av saker etter kommunehelsetjenesteloven og pasientrettighetsloven ble innskjerpet og enkelte rutiner endret. I brev til en av klagerens døtre erkjente og beklaget Helsetilsynet sterkt saksbehandlingsfeilene som var gjort. Ombudsmannen fant også grunn til å gjøre Helse- og omsorgsdepartementet oppmerksom på saken og ba bl.a. departementet om å informere aktuelle instanser om uttalelsen. Arne Fliflet A, som er født i 1912, fikk i november 2003 tilbud om langtidsopphold i kommunalt sykehjem «fra inntil omsorgsbolig i bokollektiv står ferdig til innflytting medio januar 04». Hun flyttet inn i sykehjemmet samme høst. Da de første omsorgsboligene var ferdigstilt, fikk hun ikke plass der. Bakgrunnen skal ha vært at det var nødvendig å benytte noen av omsorgsboligene som sykehjem, og at hun skulle overføres til omsorgsbolig. Hun fortsatte dermed å bo i den gamle sykehjemsenheten og bodde der til denne delen ble revet i september Deretter ble hun overført til et bofellesskap i en omsorgsbolig med flere fra den gamle sykehjemsavdelingen, men uten at det ble truffet noe formelt vedtak om overføring fra sykehjemmet. Omsorgsboligen ble i en overgangsfase «benyttet som 2-sengs sengerom definert som websir.lovdata.no/cgi-lex/wiftzsok?bas=nl&emne1=pasientrettighetsloven&button=s%f8k&sok=fast 1/9

2 sykehjem». I februar 2005 ga kommunen et forhåndsvarsel om endring av vedtak, der det var utarbeidet et forslag til «nytt vedtak om hjemmesykepleie og praktisk bistand i forbindelse med overflytting til omsorgsbolig» med tilbud om nærmere spesifiserte tjenester etter kommunehelsetjenesteloven 19. november 1982 nr. 66 og sosialtjenes teloven 13. desember 1991 nr. 81. På vegne av moren, som blant annet var senil dement, klaget to av As døtre til kommunen i brev 1. april Det fremgikk blant annet at de mente hun da var «totalt hjelpetrengende», og at hun hadde behov for tjenester på «sykehjemsnivå». Det ble blant annet vist til forskrift 14. november 1988 nr. 932 for sykehjem og boform for heldøgns omsorg og pleie Side 173 ( sykehjemsforskriften) 4-11 annet ledd og påpekt at det var «opp til kommunen å dokumentere hvilke faglige grunner som taler for utflytting av langtidsplass i sykehjem til omsorgsbolig for A». Kommunen v/ enhetsleder besluttet 3. oktober 2005 ikke å ta klagen til følge. Saken ble deretter oversendt Helsetilsynet i fylket, som 6. desember 2005 opphevet kommunens «vedtak» og returnerte saken til kommunen «for ny saksutredning og behandling i førsteinstans». Det ble blant annet vist til at det manglet medisinske vurderinger som kunne si noe om As medisinske tilstand. Helsetilsynet ba om tilbakemelding når nytt vedtak var fattet. Kommunen innhentet en medisinsk vurdering av As helsetilstand fra tilsynslegen på det aktuelle sykehjemmet i januar I vurderingen ble det konstatert at helsetilstanden hennes hadde vært stabil over lengre tid. Videre het det at det forelå «kognitiv svikt» knyttet til grunnsykdommen senil demens og at den svikten medførte «behov for døgnkontinuerlig tilsyn av helsepersonell, fortrinnsvis i kjente omgivelser». Det var etter legens vurdering «ingen medisinsk kontraindikasjon mot overføring fra langtidsplass i sykehjem til egnet omsorgsbolig», så lenge behovet for døgnkontinuerlig oppfølging ble ivaretatt. Kommunen fattet deretter et nytt vedtak i saken 18. mai Vedtaket bygget i hovedsak på forhåndsvarselet 17. februar 2005 om «endring av tjeneste fra langtidsopphold i sykehjem til tildeling av omsorgsbolig i bokollektiv ved...», likevel slik at det inneholdt en viss utvidelse av tilbudet om praktisk bistand og hjemmesykepleie. Vedtaket ble påklaget av As døtre i juni I klagen skrev de blant annet at det virket «uforståelig» for dem at moren skulle flyttes til et «lavere omsorgsnivå» etter 3 ½ år i sykehjem. Videre fremholdt de at hennes helsetilstand var betydelig redusert i løpet av de årene som da hadde gått siden hun fikk plass på sykehjemmet. De hevdet også at det ikke hadde fremkommet noen faglige grunner i dokumentasjonen som talte for overflytting til omsorgsbolig. Helsetilsynet i fylket behandlet klagen 16. oktober 2006, og stadfestet kommunens vedtak. Saken ble behandlet med hjemmel i kommunehelsetjenesteloven 2-4, under henvisning til at den «i det vesentlige» omhandlet den helsehjelpen som ble tilbudt A. Tilsynet viste til at det følger av kommunehelsetjenesteloven 2-1 at enhver har rett til nødvendig helsehjelp, og at kommunen har plikt til å gi alle slik hjelp. Etter Helsetilsynets syn hadde kommunen oppfylt denne plikten. Klagen på omgjøringen av vedtaket om sykehjemsplass til omsorgsbolig ble derfor ikke tatt til følge. Helsetilsynet uttalte at det i utgangspunktet er kommunen selv som avgjør i hvilken form hjelpen skal ytes, og at «ingen har krav på en viss type tjeneste, for eksempel sykehjemsplass». Avslutningsvis ble viktigheten av en «jevnlig vurdering av hjelpebehovet» understreket, og det ble i den forbindelse vist til «tjenestemottakers alder, helsetilstand og totale livssituasjon». En av As døtre klaget i november 2006 hit på vegne av moren. Hun anførte blant annet at det fremsto som svært urimelig å flytte en person som får en marginal og til dels utilstrekkelig hjelp og omsorg som sykehjemsbeboer, til omsorgsbolig, som er et lavere omsorgsnivå. Det ble vist til at moren er en sterkt websir.lovdata.no/cgi-lex/wiftzsok?bas=nl&emne1=pasientrettighetsloven&button=s%f8k&sok=fast 2/9

3 omsorgstrengende person, og at hun derfor ikke burde flyttes til et omsorgsnivå som, selv om det er omfattende, ikke ivaretar et totalansvar for hennes helse og velferd. Helsetilsynet kunne etter datterens oppfatning ikke ha vært tilstrekkelig informert om morens helsetilstand på vedtakstidspunktet, og det ble i den forbindelse vist til flere hendelser som hadde redusert hennes helsetilstand. Det ble også anført at det var begått flere saksbehandlingsfeil. Saken ble tatt opp med Helsetilsynet i fylket, og det ble vist til at det ikke syntes å ha funnet sted en slik forutgående klagebehandling i særskilt kommunalt klageorgan i kommunen, som kommunehelsetjenesteloven 2-4 første ledd gir anvisning på. Helsetilsynet ble bedt om å opplyse hvorfor dette ikke var påpekt overfor kommunen, og det ble stilt spørsmål om det eventuelt hadde vært vurdert å ta kontakt med klagerne for å høre hvordan de ønsket å få klagen behandlet. Videre ble det stilt spørsmål om Helsetilsynet anså at sykehjemsforskriften 4-11 annet ledd kommer til anvendelse i saken. I så fall ble det bedt om en redegjørelse for de faglige grunnene som talte for utskrivning i dette tilfellet. I den forbindelse ble det vist til Sosial- og helsedepartementets merknader til bestemmelsen i rundskriv I-63/90 om somatiske sykehjem og boform for heldøgns omsorg og pleie. Videre ble det vist til uttalelser fra Sosial- og helsedirektoratet og Statens helsetilsyn til Fylkesmannen i Nordland. Det ble også stilt spørsmål om saken etter Helsetilsynets oppfatning var tilstrekkelig opplyst på vedtakstidspunktet. Endelig ble det stilt spørsmål om det ut fra utviklingen i klagerens helsetilstand kunne være grunn til å be kommunen om å foreta en ny vurdering av om det fortsatt var faglig forsvarlig å yte tjenester utenfor institusjon. Helsetilsynet i fylket bekreftet innledningsvis i sitt svar at klagesaker som omhandler utskrivning fra sykehjem behandles i medhold av kommunehelsetjenesteloven 2-4. Det ble videre opplyst at det var riktig at det ikke fremgikk av saksdokumentene at klagen hadde vært behandlet i eget kommunalt klageorgan. Helsetilsynet opplyste også at det ved behandlingen av klagesaken «forutsatte» at kommunen fulgte Side 174 regelverket, og at det derfor ikke ble foretatt nærmere undersøkelser for å bringe på det rene om klagesaken hadde vært til behandling i riktig organ. Det het deretter at det ville bli vurdert «om det skal utarbeides rutiner som sikrer at saksbehandlingen i kommunene gjennomføres i medhold av de bestemmelser som gjelder». Helsetilsynet opplyste at forholdet til sykehjemsforskriften 4-11 første og annet ledd var vurdert i forbindelse med klagebehandlingen, men at det i ettertid fremsto «som noe uklart hvorfor forskriftsbestemmelsen ikke konkret ble nevnt». Det het videre: «Helsetilsynets vurdering av saken på vedtakstidspunktet var at A mottok adekvat hjelp i omsorgsboligen i forhold til de hjelpebehov hun hadde på daværende tidspunkt. I så fall sto X kommune relativt fritt til å vurdere om de nødvendige tiltak skulle ytes i sykehjem eller omsorgsbolig. Tilbud i en omsorgsbolig kan i seg selv dekke behov på et høyt nivå, avhengig av blant annet bemanning. Helsetilsynet vurderte det tilbudet A mottok i omsorgsboligen som faglig forsvarlig i forhold til hennes konkrete hjelpebehov. Det kan imidlertid synes som om hennes helsetilstand var skrøpeligere enn det Helsetilsynet hadde opplysninger om på det aktuelle tidspunkt....» Avslutningsvis i svaret understreket Helsetilsynet igjen viktigheten av at hjelpeapparatet kontinuerlig vurderer det behov enhver bruker har for pleie- og omsorgstjenester. Helsetilsynet påpekte også at vedtak ikke fattes en gang for alle, men at det skal tas hensyn til endringer i livssituasjonen for den enkelte. Det ble understreket at det spesielt gjelder eldre brukere hvor helsetilstanden som regel svekkes over kort tid. Av svaret til Helsetilsynet fremgikk det også at tilsynet hadde vært i kontakt med kommunen, og bedt om en tilbakemelding vedrørende klagebehandlingen av saken. Helsetilsynet opplyste at det ville vurdere gyldigheten av vedtaket etter å ha fått tilbakemelding fra kommunen. websir.lovdata.no/cgi-lex/wiftzsok?bas=nl&emne1=pasientrettighetsloven&button=s%f8k&sok=fast 3/9

4 As datter kom med merknader, og påpekte to misforståelser/feil i Helsetilsynets svar. Hun viste for det første til at tilsynets svar kunne gi inntrykk av at moren allerede fikk tjenester i omsorgsbolig på vedtakstidspunktet, noe som ikke var tilfellet. I denne forbindelse ble det vist til en bekreftelse fra sykehjemmet om at A har sykehjemsplass. For det andre ble det anført at det var tvilsomt om moren fikk adekvat og forsvarlig hjelp som sykehjemsbeboer. Helsetilsynet kom tilbake til saken, og presiserte at det som var vurdert var det fremtidige tilbudet som A vil få i omsorgsbolig. Det ble beklaget at tilsynets formuleringer var blitt misforstått på dette punktet. Vedlagt tilsynets brev fulgte en redegjørelse fra kommunalsjefen i kommunen vedrørende kommunens saksbehandling. Det fremgikk av redegjørelsen at kommunen i møte 20. juni 2001 vedtok å legge ned det såkalte «klientutvalget», som var et rent klageorgan for saker etter kommunehelsetjenesteloven og sosialtjenesteloven, fra 1. august Samtidig ble det besluttet av kommunestyret at rådmannen skulle behandle klager i medhold av kommunehelsetjenesteloven 2-4 og sosialtjenesteloven 4 og 5. Dette ble revidert 30. januar 2002, men revisjonen skal ikke ha blitt «tilstrekkelig informert om til saksbehandlere og ledere» som behandlet saker etter kommunehelsetjenesteloven. Disse skulle følgelig ha fortsatt å behandle saker/klagesaker i tråd med vedtaket som var fattet 20. juni Kommunalsjefen erkjente at saken nok skulle ha vært lagt frem for kommunens egen klagenemnd, og konstaterte at det «i sakens anledning [er ] begått en saksbehandlingsfeil». Ifølge kommunalsjefen kunne imidlertid ikke feilen anses å ha hatt innvirkning på selve resultatet i saken «da Helsetilsynet har akseptert å ta saken til behandling som en klagesak videresendt fra kommunen, og gitt kommunens fornyete behandling av saken den samme vurdering og det samme resultatet». Ved avslutningen av saken uttalte jeg: «1. Saksbehandlingen manglende behandling i kommunalt kollegialt klageorgan Det følger av kommunehelsetjenesteloven 19. november 1982 nr fjerde ledd at forvaltningslovens regler gjelder for vedtak om hjemmesykepleie og vedtak om tildeling eller bortfall av plass i sykehjem eller boform for heldøgns omsorg og pleie. Videre følger det av kommunehelsetjenesteloven 2-4 første ledd at den som søker helsehjelp, kan påklage avgjørelser etter samme lov 2-1 til det organ kommunestyret bestemmer. I kommunehelsetjenesteloven 2-4 første ledd tredje punktum er det slått fast at klageorganet i kommunen skal ha tre til fem medlemmer ved behandlingen av en slik sak. Går avgjørelsen klageren imot eller avvises klagen, kan det etter 2-4 annet ledd klages til Helsetilsynet i fylket. Klagene i den foreliggende saken ble fremsatt overfor X kommune henholdsvis 1. april 2005 og 3. juni 2006, og oversendt til Helsetilsynet i Y etter forutgående behandling i kommunen. Helsetilsynet har behandlet saken i medhold av kommunehelsetjenesteloven 2-4 annet ledd, men har ikke påpekt at kommunen ikke synes å ha behandlet klagene på den måten som er forutsatt i samme lov 2-4 første ledd. I svaret hit er det opplyst at Helsetilsynet forutsatte at X kommune fulgte regelverket, og at det derfor ikke ble foretatt nærmere undersøkelser for å bringe på det rene om klagesaken hadde vært til vurdering i riktig organ. Side 175 Ut over de unntakene som bestemmelsen selv fastsetter, gir kommunehelsetjenesteloven 2-4 tredje ledd tredje punktum forvaltningslovens regler om klage tilsvarende anvendelse. Det følger av forvaltningsloven 34 første ledd at klageinstansen skal avvise saken dersom vilkårene for å behandle saken ikke foreligger. I dette ligger en plikt for klageinstansen til å foreta en selvstendig vurdering av om vilkårene for å behandle klagen foreligger, se Woxholth, Forvaltningsloven med kommentarer, 4. utgave 2006, s I dette tilfellet var klagen fremsatt overfor kommunen, og den skulle derfor i første omgang ha vært behandlet av kommunalt klageorgan med fra tre til fem medlemmer, jf. kommunehelsetjenesteloven 2-4 første ledd. At dette ikke var gjort, burde ha fremstått som relativt klart for Helsetilsynet, ettersom kommunens fornyede vurdering var undertegnet av en saksbehandler (enhetsleder), og det ikke var noe i saksdokumentene ellers som tydet på at websir.lovdata.no/cgi-lex/wiftzsok?bas=nl&emne1=pasientrettighetsloven&button=s%f8k&sok=fast 4/9

5 klagesaken hadde vært vurdert av et kollegialt kommunalt klageorgan. Helsetilsynets utsagn i svaret hit om at tilsynet «forutsatte» at kommunen hadde fulgt regelverket, viser at det ikke er foretatt en slik selvstendig vurdering som klageinstansen er pliktig til etter forvaltningsloven 34. Det forhold at tilsynet tidligere hadde vært nødt til å returnere saken til kommunen for ny behandling på grunn av saksbehandlingsfeil, ga for øvrig grunn til særskilt årvåkenhet i forhold til kommunens saksbehandling i den nye klagesaken. Ettersom klagen ikke hadde vært behandlet på foreskrevet måte i kommunen, skulle den i utgangspunktet ha vært returnert dit for ny behandling. Det er en klar saksbehandlingsfeil at dette ikke ble gjort. Pasienter m.v. har rett til å klage direkte til Helsetilsynet i fylket etter pasientrettighetsloven 2. juli 1999 nr Helse- og omsorgsdepartementet har i brev 30. mai 2002 lagt til grunn at det må stå en pasient fritt å velge hvilken klageordning han eller hun vil benytte. I denne aktuelle situasjonen kunne det muligens ha vært et alternativ å ta kontakt med klagerne for å høre hvordan de ønsket å få klagen behandlet. Dette ble imidlertid ikke gjort, og jeg går derfor ikke nærmere inn på dette. I forbindelse med undersøkelsen herfra har det fremkommet at X kommune la ned sitt klientutvalg fra 1. august 2001 og at det deretter ble overlatt til rådmannen å behandle klager i saker etter kommunehelsetjenesteloven 2-4 og enkelte bestemmelser i sosialtjenesteloven. Dette skal ha blitt revidert i januar 2002, men denne endringen skal ikke ha blitt meddelt saksbehandlerne på en tilstrekkelig klar måte, noe som skal være bakgrunnen for den behandlingen som har funnet sted i den foreliggende saken. Det nærmere innholdet i kommunens revisjon av reglene er ikke opplyst, men jeg legger til grunn at disse nå gir anvisning på en behandling i overensstemmelse med kommunehelsetjenesteloven 2-4 første ledd. Det er lite tillitvekkende at saksbehandlerne i kommunen her synes å ha forholdt seg til et feilaktig regelverk, som ble endret for flere år siden. Helsetilsynet har i svaret hit opplyst at det vil bli vurdert å utarbeide rutiner som sikrer at saksbehandlingen i kommunene gjennomføres i samsvar med de bestemmelser som gjelder. Jeg forutsetter at dette arbeidet igangsettes raskt dersom det ikke allerede er gjort. I denne forbindelse legges det til grunn at det også vil bli tatt tak i ovennevnte problemstilling, som i tillegg bes fulgt opp særskilt overfor X kommune. 2. Det rettslige utgangspunktet for vurderingen av kommunens vedtak Det sentrale spørsmålet i saken gjelder kommunens adgang til å beslutte overføring av A fra sykehjem til omsorgsbolig. Med bakgrunn i kommunens vedtak 4. november 2003 om innvilgelse av langtidsopphold i sykehjem, og det faktum at A aksepterte denne plassen og flyttet inn på sykehjemmet, er det naturlig å ta utgangspunkt i de rettighetene som en sykehjemsbeboer har. Sykehjem som institusjon er hjemlet i kommunehelsetjenesteloven 1-3 annet ledd nr. 6, og det er gitt nærmere regler for virksomheten i forskrift, herunder blant annet sykehjemsforskriften, forskrift 27. juni 2003 nr. 792 om kvalitet i pleie- og omsorgstjenestene etter kommunehelsetjenesteloven og sosialtjenesteloven (kvalitetsforskriften) og forskrift 26. april 1995 nr. 392 om vederlag for opphold i institusjon m.v. (vederlagsforskriften). Det er sykehjemsforskriften kapittel 4 som i første rekke er av interesse i denne saken. Spørsmålet om når en beboer kan tas ut av sykehjem er regulert i sykehjemsforskriften 4-11, der det heter: «En beboer kan flytte ut når vedkommende selv ønsker det. For beboer som er senil dement eller som av annen grunn ikke kan ivareta sine egne interesser må ønsket utflytting besluttes i samråd med eventuelle pårørende. Beboer som er inntatt for rehabilitering/avlastning skal normalt skrives ut til fastsatt tid. Utflytting mot beboerens ønske kan bare finne sted når faglige grunner taler for det og det er ordnet websir.lovdata.no/cgi-lex/wiftzsok?bas=nl&emne1=pasientrettighetsloven&button=s%f8k&sok=fast 5/9

6 med annet opphold.» X kommunes vedtak 4. november 2003 var ut fra ordlyden tidsbegrenset «inntil omsorgsbolig i bokollektiv står ferdig til innflytting medio januar 2004». Oppholdet skulle således i utgangspunktet ha vært midlertidig, og A kunne dermed formodentlig ha vært utskrevet til fastsatt tid i medhold av bestemmelsens første ledd tredje punktum. Den angitte tidsbegrensningen slo imidlertid ikke til, og oppholdet i Side 176 sykehjemmet vedvarte i lang tid ut over dette. Det synes dermed klart at spørsmålet om overføring (utskriving) må vurderes etter forskriften 4-11 annet ledd. Etter det jeg forstår har det ikke vært tale om å flytte A fra det rommet der hun nå bor i... som følge av vedtaket om omgjøring av sykehjemsplass til omsorgsbolig. Det som i tilfelle synes å skulle skje dersom vedtaket settes ut i livet, er en omdefinering av bo- og pleieforholdet i tillegg til en del faktiske endringer. Sosial- og helsedirektoratet skal i en lignende sak ha konkludert med at dette må regnes som utflytting i forskriftens forstand. Direktoratet har redegjort nærmere for sitt standpunkt i brev 17. november 2006 til Fylkesmannen i Nordland, og brev 21. mai 2007 til Helse- og omsorgsdepartementet. I det førstnevnte brevet heter det blant annet følgende om dette: «En endring av tilbud fra sykehjem hjemlet i kommunehelsetjenesteloven til omsorgsbolig med alminnelig husleieordning m.v. må likestilles som en utskriving av sykehjem i sykehjemsforskriftens forstand. Dette må gjelde selv om bruker ikke fysisk flyttes. Direktoratet begrunner dette ut fra at en utskriving medfører en rekke juridiske, økonomiske og praktiske endringer av et slikt omfang at en endring av tilbudet må likestilles med en utskriving. De alminnelige forvaltningsrettslige regler kommer således til anvendelse, herunder forhåndsvarsling om endring i tjenestetilbudet og krav om at vedtak skal begrunnes.» Jeg er enig i direktoratets konklusjon. Uavhengig av om beboeren flyttes fysisk, vil overføringen innebære at pasienten fratas nærmere spesifiserte rettigheter og plikter som pasient i sykehjem, og at vedkommende får andre rettigheter og plikter som beboer i en omsorgsbolig. Direktoratets redegjørelser viser at disse endringene vil kunne være betydelige. Den foreliggende saken gir ikke grunn til å gå inn på alle disse forskjellene. Det er imidlertid viktig å være oppmerksom på at beboeren gjennom et slikt vedtak overføres fra en lovregulert boform med omsorgs- og helsetjenester som en integrert del av tilbudet, til en bolig som i utgangspunktet er ment å være vedkommendes «egen» og uten fast tilknyttede tjenester og personell, jf. rundskriv I Etter vedtaket vil beboeren dermed være avhengig av at det treffes enkeltvedtak om tildeling av helse- og omsorgstjenester og vedkommende, eller i praksis ofte de pårørende, vil måtte overta ansvaret for en rekke forhold som tidligere har vært ivaretatt av sykehjemmet eller representanter for dette, eller som ikke gjorde seg gjeldende da. Det gjelder forhold som oppfølging i forhold til lege, betaling av egenandeler, husleie, innkjøp av mat og medisiner mv. Finansieringen av de tjenestene som ytes fra kommunens side vil også være en annen i og med at forholdet ikke lenger er regulert av vederlagsforskriften. Disse endringene må antas å inntre uavhengig av om beboeren flyttes fysisk. Det ville virke lite rimelig om forskriftens krav ikke skulle komme til anvendelse der det skjer en slik omdefinering av pleie- og boforholdet, som ikke nødvendiggjør fysisk flytting. Hvis det skulle være tilfellet, ville 4-11 annet ledd i forskriften lett kunne bli illusorisk, og det ville bero på tilfeldigheter hvilket vern beboerne har mot vesentlige endringer i det enkelte tilfellet. Reelle hensyn taler derfor for at forskriftens bestemmelse kommer til anvendelse, slik også Sosial- og helsedirektoratet har konkludert. 3. Vurderingen av kommunens vedtak Helsetilsynets begrunnelse og vurdering m.v. Sosial- og helsedepartementet har i rundskriv I om somatiske sykehjem og boform for websir.lovdata.no/cgi-lex/wiftzsok?bas=nl&emne1=pasientrettighetsloven&button=s%f8k&sok=fast 6/9

7 heldøgns omsorg og pleie, kommet med merknader til sykehjemsforskriften I rundskrivet heter det blant annet: «Når en beboer har fått permanent plass i boform, kan vedkommende få beholde plassen med mindre sterke faglige grunner taler for utskrivning. Eksempel på slike sterke faglige grunner kan være: - beboer er blitt så frisk at vedkommende ikke lenger trenger døgnkontinuerlig pleie og omsorg - beboer er blitt feilplassert og kan gis mer egnet behandling et annet sted, f.eks. i en psykiatrisk institusjon - beboer er så umotivert for oppholdet i boformen at vedkommende skaper problemer for andre beboere og for den daglige drift.» Dette viser at departementet har vært av den oppfatning at det ikke bare skal faglige grunner til for å beslutte en slik utskriving (omgjøring), men «sterke» faglige grunner. Spørsmålet er ikke avgjørende i den foreliggende saken og det er derfor ikke grunn til å gå nærmere inn på det. Rundskrivet er imidlertid fortsatt gjeldende, og uttalelsen må derfor tillegges vekt ved den vurderingen som skal foretas. Helsetilsynet har i sitt vedtak vist til retten til nødvendig helsehjelp etter kommunehelsetjenesteloven 2-1. Den vurderingen som fremkommer er i hovedsak også knyttet opp mot dette vilkåret. Sykehjemsforskriften 4-11 annet ledd er ikke nevnt. Det fremkommer heller ingen vurdering i forhold til vilkårene i denne bestemmelsen. Helsetilsynet skriver i svaret hit at vilkårene i forskriftsbestemmelsen ble vurdert, men at det er «noe uklart hvorfor... [den] ikke konkret ble nevnt» i vedtaket. Noen nærmere redegjørelse knyttet opp mot vilkårene i forskriften er ikke gitt. Jeg forstår det slik at Helsetilsynet anser at forskriften er relevant, men at den sentrale vurderingen er knyttet til om A fikk «adekvat hjelp... i forhold til de hjelpebehov hun hadde på daværende tidspunkt». Side 177 Forholdet til sykehjemsforskriften 4-11 annet ledd burde ha vært kommentert i tilsynets vedtak. I klagen 3. juni 2006 var bestemmelsen uttrykkelig nevnt, og klagerne må forstås slik at de mente vilkåret for omgjøring til omsorgsbolig (utskriving) ikke var oppfylt. Det følger av forvaltningsloven 33, jf. 25, at det som hovedregel skal vises til de reglene et vedtak bygger på. Sykehjemsforskriften 4-11 annet ledd er videre, som jeg har vært inne på, den sentrale bestemmelsen ved omgjøring av sykehjemsplass til omsorgsbolig, og det er klart ikke tilstrekkelig å vise til kommunehelsetjenesteloven 2-1 i en slik sammenheng. Manglede henvisning til sykehjemsforskriften 4-11 er egnet til å etterlate tvil med hensyn til om Helsetilsynet har foretatt en riktig vurdering av saken. I foreleggelsen herfra ble det stilt spørsmål om hvilke (sterke) faglige grunner som eventuelt talte for utskriving i dette tilfellet. Helsetilsynet synes ikke å ha gitt et utrykkelig svar på dette. Spørsmålet synes heller ikke å være direkte belyst i den medisinske dokumentasjonen som foreligger i saken. Det fremgår riktignok av tilsynslegens journalnotat 10. januar 2006 at det på det tidspunktet ikke var noen «medisinsk kontraindikasjon mot overføring fra sykehjem til egnet omsorgsbolig» (utheving herfra). Utsagnet bidrar imidlertid ikke til å belyse den problemstillingen som er nevnt over. På bakgrunn av dette kan det også stilles spørsmål om saken var tilstrekkelig opplyst på vedtakstidspunktet, jf. forvaltningsloven 33 femte ledd. I klagen hit er det vist til at As helsetilstand skal ha blitt svekket i stadig større grad i løpet av de tre siste forutgående årene. Særlig det siste halve året forut for klagen hit skal ha vært problematisk. Det er i brevet hit vist til flere konkrete eksempler som Helsetilsynet ikke synes å ha hatt kjennskap til da vedtaket ble truffet 16. oktober Undersøkelsen som er foretatt herfra har ikke tatt sikte på å klarlegge disse forholdene nærmere. Det er imidlertid notert at Helsetilsynet i svaret hit har opplyst at det kan se ut som As helsetilstand «var skrøpeligere enn det Helsetilsynet hadde opplysninger om» på vedtakstidspunktet. Utsagnet viser at det også på dette grunnlaget kan stilles spørsmål om saken var tilstrekkelig godt opplyst da Helsetilsynet vurderte saken. I den forbindelse kan det også vises til Helsetilsynets påpekning i vedtaket av «viktigheten av en websir.lovdata.no/cgi-lex/wiftzsok?bas=nl&emne1=pasientrettighetsloven&button=s%f8k&sok=fast 7/9

8 jevnlig vurdering av hjelpebehovet» i denne saken, særlig ut fra «tjenestemottakerens alder, helsetilstand og totale livssituasjon». Til tross for dette generelle utgangspunktet innhentet ikke Helsetilsynet en oppdatert vurdering av disse forholdene, selv om det gikk et halvt år mellom kommunens og Helsetilsynets vedtak. Samlet sett gir gjennomgangen av saken her grunnlag for begrunnet tvil både med hensyn til Helsetilsynets rettslige utgangspunkt for den vurderingen som er foretatt, og om saken har vært tilstrekkelig opplyst. Dette gir i seg selv grunn til fornyet behandling. 4. Den konkrete vurderingen av As hjelpe- og omsorgsbehov m.v. Undersøkelsen herfra har som nevnt ikke tatt sikte på å klarlegge klagerens medisinske tilstand eller det konkrete hjelpe- og omsorgsbehovet. Vurderingen av om det i dette tilfellet hadde vært «faglig forvarlig å yte tjenester utenfor institusjon» etter hennes tilstand på vedtakstidspunktet, er det derfor ikke grunnlag for å ta klart standpunkt til. Jeg forutsetter imidlertid at det i forbindelse med en fornyet vurdering av saken innhentes ny medisinsk dokumentasjon som er egnet til å klargjøre dette. Det er antatt at kommunen, innenfor rammen av hva som er faglig forvarlig, har en viss valgfrihet med hensyn til om tjenester skal ytes i eller utenfor institusjon. I den sammenheng kan det imidlertid være grunn til å minne om pasientens rett til medvirkning, jf. pasientrettighetsloven 2. juli 1999 nr Videre kan det være grunn til å vise til noen av de synspunktene som fremkommer i rundskriv I fra det daværende Sosial- og helsedepartementet, der det blant annet heter følgende i punkt 2.2: «Mange eldre med omfattende funksjonssvikt har behov for pleie og omsorg hele døgnet. Funksjonssvikten kan være forårsaket av sykdommer som krever behandling og omfattende pleie, og/eller alvorlig aldersdemens. For mange brukere med svært omfattende behov for pleie- og omsorgstjenester vil ikke hjemmetjenester kombinert med tilrettelagt bolig alltid gi tilstrekkelig trygghet. I lovregulerte boliger etter kommunetjenesteloven (sykehjem e l) er det et krav at det skal være personale tilstede hele tiden. Det er også et krav at legetjeneste og fysioterapitjeneste skal knyttes til virksomheten. I tillegg skal lovregulerte boliger være underlagt tilsyn. Det er spesielt viktig å føre tilsyn med tjenester der tjenestemottakeren ikke selv er i stand til å hevde sine interesser. Aldersdemens utvikler seg over tid med stadig sterkere svekkelse av personens funksjonsnivå. På et tidlig stadium vil hjemmetjenester kombinert med ulike dagtilbud kunne bidra til at personer med demens fungerer i sin egen bolig. Ettersom sykdommen utvikler seg, vil de få behov for heldøgns pleie og omsorg. De vil ha redusert evne til å gi samtykke til behandling og vil i mindre grad kunne styre hverdagen i sitt eget hjem. Dette taler for at pleien og omsorgen for personer med alvorlig demens bør foregå i lovregulerte boliger, fortrinnsvis i form av bokollektiv eller skjermede enheter i sykehjem. Små og oversiktlige miljøer og stabilt personell er viktig i omsorgen for personer med demens.» Side 178 Det som her er uttalt må tas i betraktning ved den vurderingen som skal foretas. 5. Oppsummering Helsetilsynet har behandlet den oversendte klagesaken fra kommunen, til tross for at den ikke på forhånd hadde vært klagebehandlet av kollegialt klageorgan i kommunen. Tilsynet har i for stor grad hatt tillit til kommunen saksbehandling, og ikke i tilstrekkelig grad etterprøvd denne. Klagesaken skulle ha vært returnert til kommunen for ny behandling. Gjennomgangen etterlater videre begrunnet tvil i forhold til Helsetilsynets, og for så vidt også kommunens, rettslige utgangspunkt for vurderingen av saken. Saken synes heller ikke å ha vært tilstrekkelig opplyst på vedtakstidspunktet til å kunne vurdere As pleie- og omsorgsbehov, og om det var tilstrekkelig sterke faglige grunner til å overføre henne fra sykehjem til en omsorgsbolig. websir.lovdata.no/cgi-lex/wiftzsok?bas=nl&emne1=pasientrettighetsloven&button=s%f8k&sok=fast 8/9

9 På bakgrunn av det ovennevnte må jeg be Helsetilsynet i Y sørge for at saken blir behandlet på nytt på en måte som er i samsvar med lovens krav, i første omgang av kommunens klagenemnd og deretter eventuelt også av Helsetilsynet. Jeg forutsetter at det i denne forbindelse innhentes nye medisinske vurderinger som bidrar til å avklare As behov, og eventuelt om vilkårene for overføring til plass i omsorgsbolig kan sies å være til stede. Jeg ber om å bli holdt orientert om den videre behandlingen og oppfølgingen av saken, herunder Helsetilsynets arbeid med retningslinjer for å sørge for at kommunene behandler slike saker på foreskrevet måte, se punkt 1.» I brev 19. juni 2008 opplyste Helsetilsynet at det var fattet nytt vedtak i saken 17. april Vedtaket innebar at kommunens vedtak 18. mai 2006 ble opphevet og saken returnert til kommunen for ny behandling. Helsetilsynet presiserte overfor kommunen at det måtte fattes nytt vedtak og at kommunen i denne forbindelse måtte sørge for å få opplyst saken på en tilfredsstillende måte, herunder innhente og vurdere opplysninger vedrørende As helsetilstand. Helsetilsynet presiserte videre at en eventuell ny klage over kommunens vedtak måtte behandles av kommunal klagenemnd før oversendelse til Helsetilsynet, jf. kommunehelsetjenesteloven 2-4. Det fremgikk at Helsetilsynet i brev 17. april 2008 til en av klagerens døtre hadde erkjent og sterkt beklaget saksbehandlingsfeilene som var gjort fra tilsynets side. Om tilsynets praksis for behandling av slike saker het det i brevet hit: «Praksis for behandling av saker etter kommunehelsetjenesteloven og pasientrettighetsloven, herunder valg av rettsgrunnlag, er innskjerpet i samsvar med veileder fra Statens helsetilsyn. Viktigheten av å sikre korrekt saksgang ved klager etter kommunehelsetjenesteloven er tatt opp internt blant aktuelle saksbehandlere, eksempelvis vil Helsetilsynet fremover sørge for rutinemessig innhenting av protokoll fra klagenemnd i klagesaker etter kommunehelsetjenesteloven.» Ombudsmannen ga i brev til Helsetilsynet uttrykk for at oppfølgingen av saken så langt virket tilfredsstillende. Han ba om å bli orientert om utfallet av den videre behandlingen av saken. Ombudsmannen fant grunn til å gjøre Helse- og omsorgsdepartementet oppmerksom på den aktuelle saken. I brev til departementet 1. september 2008 viste ombudsmannen til at det var hans inntrykk at det fortsatt rådet usikkerhet i enkelte kommuner og lokale Helsetilsyn med hensyn til hvilke rettigheter sykehjemsbeboere har ved omlegging av det kommunale tjenestetilbudet. På denne bakgrunn ble departementet bedt om å informere aktuelle instanser om ombudsmannen uttalelse, og eventuelt også på annen måte følge opp synspunktene i uttalelsen i den grad det ble ansett nødvendig. Helse- og omsorgsdepartementet sendte deretter brev 3. desember 2008 til landets kommuner og fylkesmenn, hvor det ble informert om ombudsmannens uttalelse og vist til det som fremgår der om vilkårene for omdanning av sykehjemsplass til plass i omsorgsbolig. Departementet forutsatte i brevet at disse hensynene ville bli ivaretatt av kommunene ved eventuell omlegging av sykehjem til omsorgsbolig. Sist oppdatert 24. september 2013 websir.lovdata.no/cgi-lex/wiftzsok?bas=nl&emne1=pasientrettighetsloven&button=s%f8k&sok=fast 9/9