Egenkapitalbevis som kapitalinstrument

Transkript

1 Egenkapitalbevis som kapitalinstrument Om økonomiske og organisatoriske rettigheter i finansforetak som har eierandelskapital, og om forhøyelse og nedsettelse av vedtektsfestet eierandelskapital. Kandidatnummer: 720 Leveringsfrist: Antall ord:

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Tema Rettigheter knyttet til egenkapitalbevis Begrepsavklaringer Eierbrøken: Forholdet mellom grunnfondskapital og eierandelskapital Generalforsamling Rettskildebildet Forholdet til internasjonal rett Veien videre ORGANISATORISKE RETTIGHETER Stemmerett på generalforsamlingen Egenkapitalbeviseierne skal ha et sted mellom 20 og 40 prosent av stemmene på generalforsamlingen Forholdsmessig justering ved frafall av stemmeberettigede Egenkapitalbeviseiernes valg av representanter til generalforsamlingen Møterett i generalforsamlingen Særlige flertallskrav Tilfellene der det kan settes særlige flertallskrav Endring av slike vedtekter ved en senere anledning Vurdering av stemmerettsandelen ØKONOMISKE RETTIGHETER Eierbrøken avgjør fordelingen av overskudd og utbytte, utvanningsproblemet Disponering av utbytte i finansforetak som har utstedt egenkapitalbevis Eierandelskapitalens disponering av utbytte Grunnfondskapitalens disponering av utbytte Dekning av underskudd i finansforetak som har utstedt egenkapitalbevis Dekningsrekkefølgen for egenkapitalen Situasjonen at grunnfondskapitalen blir utryddet, mens eierandelskapitalen består FORHØYELSE AV EIERANDELSKAPITALEN EMISJON Måten en emisjon kan gjennomføres i finansforetak som ikke er organisert som aksjeeller allmennaksjeselskap Fondsemisjon i

3 4.1.2 Nytegning av egenkapitalbevis Økning av vedtektsfestet eierandelskapital ved konvertering NEDSETTELSE AV EIERANDELSKAPITALEN Utdeling til egenkapitalbeviseierne Sletting av finansforetakets egne beholdning av egenkapitalbevis Avsetning til overkursfondet og kompensasjonsfondet AVSLUTNING LITTERATURLISTE ii

4 1 Innledning 1.1 Tema Denne oppgaven omhandler de økonomiske og organisatoriske rettigheter som knytter seg til egenkapitalbevis. Egenkapitalbevis var tidligere kjent som grunnfondsbevis. Egenkapitalbevis er et kapitalinstrument som kan utstedes av finansforetak som ikke er organisert i aksje- eller allmennaksjeselskaps form, jf. forutsetningen i lov 10. april 2015 nr. 17 om finansforetak og finanskonsern (finansforetaksloven, heretter forkortet ffl.) 10-9 (1). Egenkapitalbevis er utviklet i Norge som et alternativ for noen finansforetak i første rekke sparebanker til å omdanne seg til allmennaksjeselskaper. Et særlig trekk, er at ved utstedelse av egenkapitalbevis opprettes det to eierklasser i finansforetaket den selveide egenkapitalen (kalt grunnfondskapitalen), og den privateide egenkapitalen (kalt eierandelskapitalen). Dette medfører at det gjelder en rekke særregler for finansforetak som har utstedt egenkapitalbevis. Det er anerkjent at det å utforme og balansere rettighetene mellom de to gruppene er en krevende øvelse. 1 Opprettelsen av to eierklasser må ikke forveksles med utstedelse av flere aksjeklasser eller egenkapitalbevisklasser, for den saks skyld. Opprettelsen av to eierklasser innebærer at eierklassene har sine verdier knyttet til enkelte spesifiserte poster i foretakets balanse. I prinsippet innebærer dette at verdiene tilhørende den ene eierklassen kan bli utradert, mens foretaket og den andre eierklassens verdier består. Målet med oppgaven er å redegjøre for og drøfte noen av de problemstillinger som oppstår som en følge av dette systemet. Dette gir seg særlig utslag hva gjelder organisatoriske rettigheter først og fremst organiseringen av og rettigheter på generalforsamlingen, og økonomiske rettigheter så som regler om retten til utbytte og hvordan underskudd i foretaket skal dekkes. Jeg skal også drøfte reglene om forhøyelse og nedsettelse av eierandelskapitalen i finansforetak som har utstedt egenkapitalbevis, fordi disse egner seg godt som illustrasjoner på den kompleksiteten som oppstår som følge av at det er to eierklasser i finansforetaket. 1.2 Rettigheter knyttet til egenkapitalbevis Rettighetene som knytter seg til et egenkapitalbevis kan deles opp i flere kategorier. I aksjeselskapsretten deles disse rettighetene inn i organisatoriske rettigheter, økonomiske rettigheter og adgangen til å disponere over verdipapiret. 2 Adgangen til å disponere over egenkapitalbeviset ved overdragelse og pantsettelse, følger av ffl , som gir bestemmelsene i lov 13. juni 1997 nr. 45 om allmennaksjeselskaper (allmennaksjeloven, heretter forkortet asal.) tilsvarende anvendelse. Det er ingen særregler her som er spesielle for 1 Prop. 125 L, side Andenæs, side

5 finansforetak som har utstedt egenkapitalbevis. Grunnet oppgavens omfang kommer jeg derfor ikke til å behandle spørsmål knyttet til disponeringen av egenkapitalbevis nærmere. Med organisatoriske rettigheter er det i første rekke retten til å stemme på generalforsamlingen som fremtrer som sentral. 3 En snakker her om retten som følger av det å være eier av egenkapitalbeviset, ikke rettigheter som måtte følge av andre roller i foretaket. I finansforetak som har utstedt egenkapitalbevis, har lovgiver besluttet at stemmerettsandelen for den privateide kapitalen skal være begrenset, noe jeg redegjør og drøfter nærmere i kapittel 2. Med økonomiske rettigheter siktes det primært til retten til å motta utbytte på verdipapiret. 4 Det er tale om en verditilførsel til egenkapitalbeviseieren, uten at eierskapet til kapitalinstrumentet opphører. Men retten til utbytte er her, som i aksjeselskaper, underlagt en rekke begrensninger. En særlig viktig begrensning er at generalforsamlingen i et finansforetak ikke kan beslutte et høyere utbytte enn det styret i foretaket har foreslått, jf. ffl annet ledd annet punktum. Og i finansforetak som har utstedt egenkapitalbevis blir det, i motsetning til situasjonen i aksjeselskaper, opprettet to eierklasser i finansforetakets egenkapital. Et av kjernepunktene i oppgaven er å redegjøre for fordelingen av overskudd og utbytte mellom de to eierklassene, samt diskutere de løsninger og tvilsspørsmål som følger av lovverket. Dette behandles nærmere i kapittel 3. Forhøyelse og nedsettelse av vedtektsfestet eierandelskapital blir behandlet i henholdsvis kapittel 4 og 5. Dette er vedtak som kan være av stor viktighet for den privateide delen av foretakets egenkapital, fordi det vil kunne påvirke deres økonomiske stilling i foretaket. Både forhøyelse og nedsettelse kan foretas på ulike måter, og med ulikt formål. Som jeg kommer tilbake, vil stillingen til egenkapitalbeviseierne påvirkes av hva det enkelte vedtak går ut på. 1.3 Begrepsavklaringer Jeg skal først redegjøre for noen begreper som det er viktig å ha en forståelse av grunnet systemet med to eierklasser i foretaket Eierbrøken: Forholdet mellom grunnfondskapital og eierandelskapital. Egenkapitalen i et finansforetak som ikke er organisert som aksje- eller allmennaksjeselskap er i ffl (2) første punktum definert som «grunnfondskapital, og eventuelt eierandelskapital, samt egenkapital som er opptjent». Eierbrøken defineres av størrelsene på 3 Andenæs, side ibid, side

6 de to eierklassene, grunnfondskapital og eierandelskapital, holdt opp mot hverandre. Som jeg kommer tilbake til i kapittel 3, har disse størrelsene direkte betydning for fordelingen av årsresultatet mellom de to eierklassene. Ffl omhandler nærmere hva som inngår i de to eierklassene i finansforetak som har utstedt egenkapitalbevis Grunnfondskapital «Grunnfondskapital» er definert i ffl (1) som «innbetalt kapital som ikke er eierandelskapital (grunnfondet), senere tilført avkastning eller overskudd, og annen kapital tilordnet grunnfondskapitalen, herunder gavefond og kompensasjonsfond». Grunnfondskapitalen er summen av disse balansemessige størrelsene finansforetaket, og er ikke begrenset til hva som er fastsatt i vedtektene. 5 Dette innebærer at grunnfondskapitalen ikke er en statisk størrelse, men vil variere over tid. Dersom foretaket går med overskudd, vil den andelen av overskuddet som tilfaller grunnfondskapitalen medføre en økning i denne. Hvordan denne kapitalens andel av et eventuelt overskudd tilordnes i finansforetak som har utstedt egenkapitalbevis, kommer jeg tilbake til i kapittel 3.1 og 3.2. «Grunnfondet» er i loven bare omtalt som innskutt kapital som ikke er eierandelskapital. Grunnfondet var oppstartskapitalen til sparebanken, og midlene kom gjerne fra lokale myndigheter eller aktører. 6 Størrelsen på grunnfondet skal være angitt i vedtektene til foretaket, jf. ffl (2) første punktum. «Gavefond» er omtalt i ffl (4) annet punktum som et «fond for gaver». Bestemmelsen fastsetter at det i foretakets vedtekter kan bestemmes at utbytte fra foretaket som er tilordnet grunnfondskapitalen, kan overføres til et slikt fond. Der foretaket tilfører utbyttemidler til et slikt gavefond fremfor å f.eks. dele disse ut, regnes de fortsatt som en del av grunnfondskapitalen i foretaket inntil eventuell utdeling foretas. «Kompensasjonsfondet» er omtalt i ffl Etter første ledd skal overkurs ved utstedelse av egenkapitalbevis etter fradrag for kostnader knyttet til slik utstedelse, fordeles mellom 5 NOU 2009:2, side Myklebust, side 86. 3

7 overkursfondet og kompensasjonsfondet. Overkurs betyr at det har skjedd en tegning av egenkapitalbevis som er høyere enn deres pålydende. 7 Formålet med denne fordelingen av overkurs mellom overkursfondet og kompensasjonsfondet er å «forhindre at det oppstår utvanningsvirkninger som medfører endring av eierbrøken til skade for grunnfondskapitalen eller for eierandelskapitalen». 8 Forarbeidene legger således opp til at det skal være en viss forutberegnelighet når et finansforetak velger å utstede egenkapitalbevis. Hvis overkursen i det hele legges til en av eierklassene, går dette utover den andre eierklassens forholdsmessige andel av egenkapitalen i foretaket. En kan her spørre om graden av rettferdighet ved at tegnerne av egenkapitalbevis må se at en andel av overkursen ikke kommer dem til gode. Lovverket synes imidlertid å ha lagt mer vekt på at den forholdsmessige størrelsen mellom de to eierklassene skal være forutberegnelig, og ikke bli forrykket ved en eventuell overkurs. Hvordan overkursen skal fordeles, er bestemt i ffl (2). I første punktum gir den anvisning på beregningsmetoden for hvor stor andel av overkursen som skal tilfalle overkursfondet, og at resten av overkursen tilfaller kompensasjonsfondet. Andelen til overkursfondet skal «beregnes ut fra forholdet mellom bokført eierandelskapital etter nytegningen og summen av bokført grunnfondskapital og eierandelskapital etter nytegningen, med mindre annet er fastsatt i vedtaket». Det oppstår imidlertid en særsituasjon dersom foretaket har eierandelskapital fra før. I Ot. prp. nr. 75 ( ) ble det påpekt at denne fordelingsregelen «ikke vil gi en teoretisk korrekt fordeling av overkurs i tilfeller hvor institusjonen har eierandelskapital fra før». 9 I Prop. 125 L uttales det at «I den grad det er verdier som ikke reflekteres i egenkapitalbevisenes pålydende, men i en pris i emisjonen ut over pålydende, vil en forholdsmessig mindre andel av emisjonskursen bli ny pålydende eierandelskapital, og en forholdsmessig større andel bli overkurs». 10 Problemet som beskrives her går på den situasjon at den bokførte verdien av egenkapitalbevis overstiger dets pålydende. Ettersom fordelingen i ffl (2) tar utgangspunkt i pålydende verdi, tar den ikke høyde for at den bokførte verdien for hvert egenkapitalbevis kan være høyere. Det er også slik at den beregningen som skal foretas i slike tilfelle vil være teknisk komplisert, og dette er bakgrunnen for at ordlyden i ffl (2) første punktum åpner opp for at vedtaket kan fastsette en annen fordeling Prop. 125 L, side NOU 2011: 8 Bind B, side Ot. prp. nr. 75 ( ), side Prop. 125 L, side Ot. prp. nr. 75 ( ), side 33. 4

8 I forskrift 9. desember 2016 nr om finansforetak og finanskonsern (finansforetaksforskriften) 10-1 første ledd fastsettes at ved nytegning «i finansforetak som har utstedt egenkapitalbevis fra før, skal positiv differanse mellom bokført verdi per egenkapitalbevis og pålydende verdi overføres til overkursfondet. Positiv differanse mellom tegningskurs og bokført verdi per egenkapitalbevis skal fordeles mellom overkursfondet og kompensasjonsfondet etter forholdet mellom bokført eierandelskapital etter nytegningen og bokført grunnfondskapital». Forskriftens løsning går på at det er den positive differansen mellom bokført verdi og tegningskurs som skal fordeles mellom overkursfondet og kompensasjonsfondet, og ikke differansen mellom pålydende og tegningskurs. Forskriftens løsning vil bare komme til anvendelse der vedtaket ikke bestemmer en annen fordeling, jf. bestemmelsen i ffl (2) om at foretaket kan fastsette annet i vedtaket om utstedelse av flere egenkapitalbevis Eierandelskapital På samme måte som grunnfondskapitalen består eierandelskapitalen av flere regnskapsmessige størrelser. «Eierandelskapital» er definert i ffl (2) som «innbetalt kapital som etter vedtektene er knyttet til egenkapitalbevis som gir eierbeføyelser i foretaket, senere tilført avkastning eller overskudd, samt utjevningsfond og overkursfond». For det første består den av den vedtektsfestede kapital som er knyttet til egenkapitalbevis. Dette vil i praksis være produktet av antall utstedte egenkapitalbevis multiplisert med deres pålydende. For det annet inngår overkursfondet i eierandelskapitalen. Som nevnt i avsnitt over, vil en eventuell overkurs fordeles mellom kompensasjonsfondet som tilordnes grunnfondskapitalen, og overkursfondet, som tilordnes eierandelskapitalen. Overkursfondet består da av den andelen av overkursen som tilfaller eierandelskapitalen etter forholdet mellom bokført eierandelskapital etter tegningen, og summen av bokført grunnfondskapital og eierandelskapital etter nytegningen, jf. ffl (2). Begrunnelsen for denne fordelingen er behandlet i punkt For det tredje inngår utjevningsfondet i eierandelskapitalen. Utjevningsfondet er en balansemessig størrelse som etter ffl (3) blir tilført midler ved den del av overskuddet som tilfaller eierandelskapitalen, men som ikke disponeres som utbyttemidler. Dette må ses i sammenheng med ffl (1) om at overskuddet for ett år tilordnes de to kapitalklassene etter deres størrelsesforhold mellom hverandre, og at også utbyttemidler fastsettes under ett, for så å fordeles mellom de to eierklassene. Utjevningsfondet tilføres midler ved eierandelskapitalens andel av overskuddet, fratrukket den sum som går til utbytte. Med dette 5

9 opprettholdes størrelsesforholdet mellom de to eierklassene. Dette omtales nærmere i kapittel 3. Utjevningsfondet kan benyttes til å utbetale utbytte til egenkapitalbeviseierne. Dette er omtalt nærmere i punkt 5.1 nedenfor Generalforsamling Generalforsamlingen er for finansforetak definert som dets øverste myndighet, jf. ffl. 8-1 (1). Etter bestemmelsens tredje ledd kan det imidlertid fastsettes et annet navn enn generalforsamling i vedtektene til finansforetak som ikke er organisert som aksje- eller allmennaksjeselskap. Bakgrunnen er å gi foretaket mulighet til å videreføre det tidligere brukte begrep «forstanderskap» dersom dette er ønskelig. 12 Når jeg i denne oppgaven bruker begrepet generalforsamling, omfatter dette finansforetakets øverste organ generelt. 1.4 Rettskildebildet Spørsmål knyttet til egenkapitalbevis har ikke vært behandlet i rettspraksis. Det kan være flere grunner til dette. Ofte vil det for en investor være lettere å selge seg ut enn å gå rettens vei med sine krav om f.eks. høyere utbytte. Grunnet de særskilte reglene om fordeling av overskudd mellom de to eierklassene, vil eierne gjerne også ha mindre behov for å kreve høyere utbetalinger. Dette kommer jeg tilbake til i kapittel 3. En annen årsak kan være at egenkapitalbevis ikke utgjør store verdier sammenlignet med f.eks. aksjer. Egenkapitalbevis er først og fremst av praktisk betydning for sparebanker, og flere av sparebankene har enten valgt å forbli fullt ut selveide, eller har blitt omorganisert til allmennaksjeselskaper. Egenkapitalbevis er imidlertid gitt mange av de samme egenskapene som aksjer. Det er dermed nærliggende å se på de løsninger som er lagt til grunn i rettspraksis om aksjeselskapsretten. Som nevnt i kapittel 1 er det likevel en rekke forskjeller mellom aksjer og egenkapitalbevis. Hvorvidt rettspraksis fra aksjeselskapsretten kan gi føringer for hvordan lignende spørsmål knyttet til egenkapitalbevis skal løses, må alltid bli gjenstand for en konkret vurdering. Det er heller ikke særlig mye juridisk teori på området. Egenkapitalbevis er nevnt hos Myklebust, men det blir kun gitt en kort fremstilling om hva dette er, og hvorfor de ble tatt i bruk Prop. 125 L, side Myklebust, side

10 Egenkapitalbevis er derimot gjenstand for en omfattende regulering i lovverket. Også drøftelsene i forarbeidene til lovene er meget gjennomførte. 1. januar 2016 trådte finansforetaksloven i kraft, og denne erstattet lov 24. mai 1961 nr. 2 om forretningsbanker, lov 24. mai 1961 nr. 1 om sparebanker, lov 6. desember 1996 nr. 75 om sikringsordninger for banker, forsikringsselskapenes garantiordninger og offentlig administrasjon m.v. av finansinstitusjoner og lov 10. juni 1988 nr. 40 om finansieringsvirksomhet og finansinstitusjoner. I forarbeidene til den nye loven er det uttalt at reglene som ble fattet i 2009 for sparebanker som har utstedt egenkapitalbevis foreslås videreført. 14 Vedtakelsen av den nye finansforetaksloven var først og fremst et ledd i å samle tidligere spredte bestemmelser i en enhetlig lov, uten at jussen i så stor grad ble søkt endret. Forarbeidene til de tidligere lovendringene som ble gjort, og da særlig de som fant sted i 2009, er dermed i stor grad fortsatt relevante. I tilknytning til de omfattende lovforarbeider som ligger til grunn for lovreglene om egenkapitalbevis, er det også gitt en rekke høringssvar. Sparebankforeningen har her vært særlig aktiv, men også andre aktører, som f.eks. Norges Bank, har gitt bidrag til diskusjonen. Disse høringsuttalelsene er ikke å anse som rettskilder, men de gir nyttig innsikt i den debatten som har vært rundt egenkapitalbevis, herunder alternative måter å utforme dette instrumentet på. På denne måten kan de gi verdifulle bidrag rundt diskusjonen om egenkapitalbevis. 1.5 Forholdet til internasjonal rett Sparebanker befinner seg etter en tradisjonell inndeling av rettsområder i Norge i flere leirer. Særlig viktig her er at sparebankene både omfattes av det vi ofte omtaler som finansmarkedsretten, men også av rettsområdet selskapsretten. Men det er heller ikke slik at det alltid er klare skiller mellom disse, og hvordan inndelingen er, vil variere mellom ulike jurisdiksjoner. Et tydelig eksempel på dette er hvordan EU opererer med et langt videre begrep av selskapsrett, som også omfatter deler av børs- og verdipapirretten, regler om foretaksregistrering, og regler om regnskap og revisjon, i tillegg til det vi i Norge normalt kaller selskapsrett. 15 Dette er regler som vil kunne påvirke sparebankenes drift i det daglige. Når det gjelder eierbeføyelser tilknyttet egenkapitalbevis er det imidlertid ikke kommet lovgivning av direkte betydning fra EU. En bakgrunn for dette er for det første at egenkapitalbevis er særskilt utviklet i Norge. Gjennom lov 27. november 1992 nr. 109 om gjennomføring i norsk rett av hoveddelen i avtale om Det europeiske økonomiske 14 Prop. 125 L, side Sjåfjell m.fl. side 11. 7

11 samarbeidsområde (EØS) m.v. er Norge bundet til å bringe sin selskapslovgivning i samsvar med de krav som stilles av EU, jf. EØS-avtalen art Direktivene på dette området stiller først og fremst en rekke krav til allmennaksjeselskapene, og et resultat av dette er at en ved transformasjon gjorde direktivene til norsk rett i 1997 gjennom lovene om aksje- og allmennaksjeselskaper. 17 Disse har ingen direkte betydning for organiseringen av finansforetak som har utstedt egenkapitalbevis. En annen sak er at nye EU-krav som stilles til aksje- eller allmennaksjeselskaper kan komme til å få betydning for egenkapitalbevis. I forarbeidene er det pekt på at egenkapitalbevis i markedsmessig forstand skal fungere som et kapitalinstrument som i hovedsak kan sidestilles med aksjer. 18 Det er derfor nærliggende å anta at en endring i aksjelovene, lov 13. juni 1997 nr. 44 om aksjeselskaper (aksjeloven) eller allmennaksjeloven, følges opp ved endringer av reglene om egenkapitalbevis. Dette gjelder i og for seg uavhengig av om endringene i aksjelovene skyldes et norsk initiativ, eller er nødvendiggjort av nye eller endrede regler fra EU. Det vil imidlertid være et spørsmål for lovgiver om en slik endring skal foretas. Hertil kommer at finansforetaksloven flere steder gir reglene i allmennaksjeloven tilsvarende anvendelse for egenkapitalbevis. En samkjøring av selskapsretten har vist seg vanskelig i praksis grunnet ulike standpunkt til ulike selskapsrettslige spørsmål. 19 Dette utelukker imidlertid ikke at det kan komme endringer i fremtiden som vil kunne ha betydning også for egenkapitalbevis. På den annen side er det ikke slik at en regel som er i strid med en EU-regel vil tilsidesettes av norske domstoler. I Finanger I uttalte førstvoterende «at verken direktiver eller forordninger har direkte virkning i norsk rett». 20 Senere slås det fast at det er lovgivers oppgave å sørge for en korrekt implementering av direktivene i norsk rett, og at domstolene ikke kan «avgjøre saken ut fra en hypotese om hva de øvrige statsmakter vil foreta seg når det nå er avklart at det foreligger motstrid». 21 Konklusjonen etter dette er at innholdet i direktivene ikke anvendes direkte av norske domstoler fremfor en norsk regel som er i strid med disse bestemmelsene. På den annen side kan slike bestemmelser, i tråd med presumsjonsprinsippet, fungere som tolkningsmomenter ved spørsmålet om hva en regel går ut på. Regler som kommer fra EU får derfor først og 16 Andenæs m.fl. side ibid side NOU 2009:2, side Sjåfjell m.fl. side Rt , side Rt , side

12 fremst betydning der de enten direkte eller indirekte påvirker de reglene i allmennaksjeselskapsretten som er gitt tilsvarende anvendelse for finansforetak. 1.6 Veien videre I denne oppgaven skal det først gis en oversikt over det gjeldende regelverk for egenkapitalbevis. Som en del av dette skal også de tvilsspørsmål som vil kunne oppstå bli reist. Jeg skal først se på de organisatoriske rettighetene til egenkapitalbeviseierne i kapittel 2. I kapittel 3 skal jeg omtale de økonomiske rettighetene for egenkapitalbeviseierne. Hovedgrunnen for en slik inndeling er at regelverket søker å balansere rettighetene mellom de to eierklassene. Når egenkapitalbeviseiere har mindre innflytelse på generalforsamlingen enn aksjeeierne i aksje- og allmennaksjeselskaper har, så har dette resultert i en bedre sikring i en underskuddssituasjon. Dernest skal jeg behandle to praktisk viktige situasjoner, henholdsvis forhøyelse av eierandelskapitalen (kapittel 4), og nedsettelse av eierandelskapitalen (kapittel 5). Disse situasjonene behandles fordi de har en side mot både de organisatoriske og de økonomiske rettighetene i foretaket, og fordi systemet med to eierklasser gir seg utslag i noen spesielle regler. I kapittel 6 kommer en avslutning av oppgaven. 9

13 2 Organisatoriske rettigheter I dette kapitlet skal jeg redegjøre for egenkapitalbeviseiernes organisatoriske rettigheter i finansforetak, herunder først og fremst stemmerett på generalforsamlingen. Det er en del særregler på området. Eierandelskapitalens stemmeandel på generalforsamlingen er i lovverket utelukkende betinget av dens eksistens. Hvor stor andel av foretakets egenkapital som eierandelskapitalen utgjør, er uten betydning for deres andel av stemmene på generalforsamlingen. 2.1 Stemmerett på generalforsamlingen Generalforsamlingen er finansforetakets øverste myndighet, jf. ffl. 8-1 (1) annet punktum. For finansforetak som har utstedt egenkapitalbevis, er stemmemyndigheten fordelt mellom de to eierklassene i foretaket Egenkapitalbeviseierne skal ha et sted mellom 20 og 40 prosent av stemmene på generalforsamlingen Det følger av ffl første ledd første punktum at et foretak som har utstedt egenkapitalbevis skal bestemme i vedtektene at eierne av egenkapitalbevis skal ha «[ ] rett til enten selv eller ved valgte representanter å utøve minst en femdel og ikke mer enn to femdeler av stemmene i generalforsamlingen». Etter annet punktum skal hvert egenkapitalbevis tilsvare én stemme. Eierne av egenkapitalbevis skal altså enten selv eller ved representanter ha fra 20 til 40 prosent av stemmene på generalforsamlingen. I forarbeidene heter det at stemmeandelen «skal ligge i området en femdel til to femdeler». 22 Etter ordlyden og uttalelsene i forarbeidene, må det også være klart at stemmeandelen kan ligge et sted mellom disse ytterpunkter. Stemmeandelen som skal utøves av egenkapitalbeviseierne, slik denne er vedtektsfestet, er uavhengig av størrelsen på eierandelskapitalen. Om eierandelskapitalen utgjør 10 prosent av foretakets egenkapital, eller 90 prosent, er uten betydning. Egenkapitalbeviseierne kan følgelig sitte på både en større og en mindre stemmeandel enn hva deres andel av foretakets egenkapital skulle tilsi. Et viktig formål med å sette et slikt tak på stemmerettsandelen for egenkapitalbeviseierne har vært at disse ikke skal kunne gis en flertallsposisjon på foretakets generalforsamling NOU 2009:2, side ibid, side

14 Løsningen om at egenkapitalbeviseierne kun skal gis stemmerett for maksimalt 40 prosent av stemmene på generalforsamlingen hindrer at de vil kunne danne et flertall alene, uavhengig av hvordan den økonomiske stillingen er mellom de ulike eierklassene. Det er ikke selvsagt at de to eierklassene står mot hverandre, eller at samtlige innenfor en av eierklassene er enige om et spørsmål. Det er likevel naturlig å ta utgangspunkt i at de to ulike eierklassene kan ha motstridende interesser Forholdsmessig justering ved frafall av stemmeberettigede I ffl (2) er det fastslått at stemmetyngden for det enkelte egenkapitalbevis skal nedsettes forholdsmessig dersom de utgjør mer enn den vedtektsfestede prosentandelen på generalforsamlingen. Denne bestemmelsen sikrer at egenkapitalbeviseierne aldri utøver mer enn sin fastsatte prosentandel, selv om medlemmer av generalforsamlingen som stemmer på vegne av grunnfondskapitalen skulle ha frafall. 24 Et spørsmål som oppstår her, og som bestemmelsen ikke selv sier noe om, er hvordan situasjonen skal håndteres dersom en egenkapitalbeviseier, eller en representant for egenkapitalbeviseierne, ikke møter Ett egenkapitalbevis gir én stemme Ut fra forarbeidene er det klart at utgangspunktet er at ett egenkapitalbevis gir én stemme. 25 Dette setter et tak på hvor stor andel av stemmene som kontrolleres av egenkapitalbeviseierne på generalforsamlingen, selv om stemmer på vegne av grunnfondskapitalen er fraværende. Dette setter likevel ikke et gulv som sikrer at egenkapitalbeviseierne som har møtt opp kan stemme for eierandelskapitalens vedtektsfestede stemmeandel. I forarbeidene gis det imidlertid ikke noen nærmere drøftelse av om dette er en balansert løsning. Utgangspunktet er, som i aksje- og allmennaksjeselskaper 26, at en beslutning krever et flertall av de stemmene som blir avgitt, jf. ffl. 8-3 annet ledd, og at vedtektsendring krever to tredjedels tilslutning av stemmene som blir avgitt, jf. tredje ledd. Dersom representanter for egenkapitalbeviseierne ikke møter, kan dette få som konsekvens at de ikke har nok stemmer til å blokkere en vedtektsendring, dersom de i utgangspunktet har muligheten til dette. En konsekvens av at stemmene til egenkapitalbeviseierne ikke oppjusteres dersom noen av disse har frafall, er at en økt stemmeandel tilkommer grunnfondskapitalen. Som et eksempel kan vi se for oss at grunnfondskapitalen har 60 stemmer, og eierandelskapitalen har 40 stemmer. Dersom 10 stemmer fra eierandelskapitalen er fraværende, blir det et forhold på 24 NOU 2009:2, side NOU 2011:8 Bind B, side Aksjeloven 5-18 (1), allmennaksjeloven 5-18 (1). 11

15 60:30, noe som gir grunnfondskapitalen nok stemmer til å kunne foreta vedtektsendringer, der eierandelskapitalens andel av stemmene etter vedtektene skulle vært nok til å forhindre dette Der ikke alle stemmene tilhørende grunnfondskapitalen møter opp Dersom vi så snur om på eksempelet, og antar at det er 10 av stemmene til grunnfondskapitalen som er fraværende, slik at de oppmøtte stemmer teller henholdsvis 50 til grunnfondskapitalen, og 40 til eierandelskapitalen, så utgjør eierandelskapitalens andel av stemmene cirka 44 prosent. Det er her ffl annet ledd fastslår at denne i så fall skal nedjusteres til en total på 40 prosent. Etter min mening burde dette gitt seg det utslag at ved frafall av stemmer på vegne av eierandelskapitalen så burde de tilstedeværende stemmer bli forholdsmessig justert opp, slik at stemmeandelen etter vedtektene blir opprettholdt også i de tilfeller at stemmer på vegne av eierandelskapitalen ikke møter opp. Et motargument mot en slik løsning er at dette stemmer dårlig overens med prinsippet om at ett egenkapitalbevis tilsvarer én stemme. Konsekvensen av regelen er at grunnfondskapitalens andel av tilstedeværende stemmer øker. Et slikt problem oppstår ikke i aksjeselskaper, da det ikke er to ulike eierklasser der den ene får en større andel av stemmene på bekostning av den andre. Det kan imidlertid med styrke fremføres at egenkapitalbeviseiere selv har en plikt til å møte opp for å utøve sine rettigheter, og selv må ta konsekvensen av dette om de ikke deltar på generalforsamlingen. Loven inneholder imidlertid ikke bestemmelser om at også stemmeandelen for grunnfondskapitalen skal justeres opp. Poenget må likevel være at grunnfondskapitalens andel av stemmene ikke skal synke under den stemmeandel grunnfondskapitalen etter vedtektene skal ha i foretaket. I eksempelet over med 50 oppmøtte stemmer fra grunnfondskapitalen, vil disse utgjøre 60 prosent av stemmene dersom antall stemmer på generalforsamlingen er 83. De 40 stemmene som er fremmøtt på vegne av eierandelskapitalen må da nedjusteres til 33 stemmer Egenkapitalbeviseiernes valg av representanter til generalforsamlingen Ffl tredje ledd omfatter den situasjon at foretaket har benyttet seg av adgangen til at egenkapitalbeviseierne ikke møter direkte på generalforsamlingen i foretaket, men velger representanter som møter i deres sted, jf første ledd første punktum. Det fremkommer av tredje ledd at vedtektene skal inneholde nærmere regler «om valget, herunder om stemmerett, valgbarhet, funksjonstid og bortfall av verv, varamedlemmer, valgmåte og avgjørelser om tvister om valget». 12

16 Opp til foretaket selv å fastsette stemmerettsregler ved valg av representanter Verken lovteksten eller forarbeidene gir anvisning på noen nærmere kriterier rundt dette valgsystemet, og det kan derfor spørres om det gjelder noen materielle grenser for hva som kan fastsettes i vedtektene. I NOU 2011:8 Bind B er det lagt til grunn at de offentlige hensyn knyttet til disse spørsmålene har vært antatt å kunne bli ivaretatt gjennom godkjennelsesprosessen av vedtektene. 27 Denne godkjennelsesprosessen følger av ffl (1). Imidlertid angir hverken lovtekst eller forarbeider nærmere kriterier for hva som skal vektlegges i denne godkjenningsprosessen. I ffl (2) er det gitt hjemmel til å fastsette nærmere regler om innholdet i vedtektene i forskrift. Departementet har pr. 9. november 2017 ikke benyttet seg av denne hjemmelen. I mangel av nærmere kriterier og momenter i forarbeidene må det antas at gjeldende rett legger dette i hendene på finansforetakene selv. Forskrift 29. juni 2009 nr. 913 om egenkapitalbevis i sparebanker, kredittforeninger og gjensidige forsikringsselskaper (forskrift om egenkapitalbevis i sparebanker mv.), som nå er opphevet, fastslo i 7 at den som fikk flest stemmer ble valgt til representant for egenkapitalbeviseierne. Denne løsning ligner i så måte på valget av styremedlemmer etter aksjelovene 5-17 (2) første punktum, jf. aksjelovene 6-3. En løsning om at representantene til generalforsamlingen i finansforetak som ikke er organisert som aksje- eller allmennaksjeselskap velges på denne måten, har imidlertid sine betenkeligheter. En eller flere egenkapitalbeviseiere kan dominere avstemmingen. Dette må prinsipielt ses som noe annet enn måten noen aksjeeiere kan dominere generalforsamlingen i aksje- eller allmennaksjeselskap, fordi de aksjeeierne som utgjør et mindretall likevel har stemmerett på generalforsamlingen. Gjeldende rett er likevel bygget på at stemmereglene og ordning rundt valg av representanter til generalforsamlingen skal fastsettes av de enkelte foretakene. Etter min mening er ikke dette nødvendigvis et godt utgangspunkt. En slik skjønnsmessig adgang som er overlatt til det enkelte foretak gjør at det vil innebære mer arbeid for potensielle investorer å sette seg inn i hvilke regler som gjelder i det enkelte foretak, noe som kan medføre økte kostnader til slike undersøkelser. En mulig konsekvens i forlengelsen av dette er at egenkapitalbevisene fremstår som mindre attraktive investeringsobjekter enn aksjer. 27 NOU 2011: 8 Bind B, side

17 Mot dette kan anføres at reglene i aksjeloven og allmennaksjeloven 4-1 (2) åpner for at det kan vedtektsfestes at det skal være flere ulike aksjeklasser i selskapet, noe som innebærer at prinsippet om at alle aksjer gir lik rett i selskapet kan fravikes. 28 En bør med andre ord også ved investering i aksje- eller allmennaksjeselskaper sette seg nærmere inn i vedtektene i selskapet. Aksjelovene inneholder imidlertid en rekke regler for hva som gjelder i fravær av noe annet. Dette er ikke tilfelle hva gjelder valgordninger mv. til generalforsamlingen i finansforetak som har utstedt egenkapitalbevis. Den praktiske betydningen av at det ikke er slike lovregler, er likevel neppe stor. Dersom det skal velges representanter for egenkapitalbeviseierne, følger det av ffl (3) at vedtektene skal gi nærmere regler om valget. Selv om loven hadde hatt regler om dette, ville det vært nødvendig å se på vedtektene for å finne ut om foretaket hadde valgt å benytte seg av en avvikende ordning. Den eneste måten en kunne unngått dette ville vært ved å fastsette regler om valgordningen i loven, og ikke åpne for at foretaket kan fastsette egne regler i vedtektene. Dette ville imidlertid også innebære at foretakenes frihet ville blitt snevret inn Forholdet til aksjelovene 5-11 Etter ffl. 8-3 (1) kommer reglene i asal. 5-5 til 5-16 tilsvarende til anvendelse når det gjelder innkalling til og avholdelse av generalforsamling. Etter asal første punktum har en aksjeeier «rett til å få behandlet spørsmål på generalforsamlingen». Spørsmålet er så hvordan dette stiller seg når det gjelder generalforsamlingen i finansforetak som ikke er organisert som aksje- eller allmennaksjeselskap, og som har valgt den ordning at egenkapitalbeviseierne skal velge representanter til generalforsamlingen. Dette er et spørsmål om retten til å få spørsmål behandlet påhviler en representant i generalforsamlingen, eller fortsatt tilkommer den enkelte egenkapitalbeviseier. Etter forarbeidene til finansforetaksloven er meningen med bestemmelsen å fastsette reglene om generalforsamling i allmennaksjeloven «i hovedsak gjelder tilsvarende så langt de passer for møter og vedtak i generalforsamlingen». 29 Spørsmålet blir dermed først hva rettsregelen etter asal er, og dernest hvordan dennes løsning overføres til generalforsamlinger i finansforetak som ikke er organisert som aksje- eller allmennaksjeselskap. 28 Andenæs m.fl., side Prop. 125 L, side

18 Etter asal annet punktum må et spørsmål fra en aksjeeier sendes skriftlig til styret i selskapet minst syv dager før fristen for innkalling. Ordlyden er i så måte åpen, og stiller ikke noe krav om at aksjeeieren må stille på generalforsamlingen for å ha denne forslagsretten i behold. Etter forarbeidene er formålet med bestemmelsen at en aksjeeier skal ha en rett til å få behandlet slike spørsmål på generalforsamlingen. 30 Dette formålet ivaretas best ved at forslagsretten anses for å være i behold, uavhengig av eventuelt senere oppmøte på generalforsamlingen. Dette er etter min mening også mest i tråd med ordlyden i bestemmelsen. Spørsmålet er hvordan dette stiller seg når det kommer til generalforsamlingen i finansforetak som har utstedt egenkapitalbevis, og der egenkapitalbeviseiernes stemmerett utøves ved representanter. Som nevnt under punkt vil et mindretall av egenkapitalbeviseierne kunne komme til å havne i en posisjon der de ikke får valgt inn representanter til generalforsamlingen, dersom vedtektene i foretaket ikke fastsetter valgregler som sikrer at et mindretall også kan velge en del av representantene for eierandelskapitalen. Dette kan skje dersom representantene velges etter den gamle forskriftsordningen i forskrift om egenkapitalbevis i sparebanker mv. 7, der den som får flest stemmer blir valgt. Ordlyden i asal annet punktum taler for at aksjeeiere, uavhengig av tilstedeværelse kan rette spørsmål til generalforsamlingen, som så må behandles. En tilsvarende anvendelse vil innebære at også egenkapitalbeviseiere kan kreve spørsmål behandlet på generalforsamlingen, og at dette ikke er avhengig av at spørsmålet rettes gjennom representantene for eierandelskapitalen. Det er heller ikke store motargumenter mot en slik løsning. En adgang til å reise et spørsmål er ikke det samme som at spørsmålsstilleren vinner frem med sin oppfatning. Dessuten vil det i stor grad være i foretakets interesse at egenkapitalbeviseierne ikke opplever at de risikerer å ikke få spørsmål behandlet på generalforsamlingen i foretaket. Dette fordi en avskjæring av denne muligheten også vil lede til at egenkapitalbeviset fremstår som mindre attraktivt i markedet, og kan lede til at det blir vanskeligere å hente inn kapital til foretaket. Etter dette er jeg kommet til at regelen om at aksjeeiere kan kreve å få spørsmål behandlet på generalforsamlingen, jf. asal. 5-11, også må gjelde for eiere av egenkapitalbevis i foretak 30 NOU 1996:3, side

19 som har utstedt slike, og at dette må gjelde også der egenkapitalbeviseierne ikke selv møter i generalforsamlingen, men velger representanter til denne Møterett i generalforsamlingen Det følger av ffl. 8-3 (2) at asal. 5-2 er gitt tilsvarende anvendelse for finansforetak. Asal. 5-2 (1) første punktum bestemmer at en aksjeeier har rett til å møte i generalforsamlingen, og at dette også kan gjøres gjennom fullmektig. Etter annet punktum er det videre bestemt at denne møteretten ikke kan begrenses i vedtektene. Tilsvarende må det etter dette være klart at egenkapitalbeviseierne har møterett der de skal avlegge stemmer, og at de også kan velge å la dette skje gjennom fullmektig. Dette er til dels selvsagt. Dersom en ikke velger representanter til generalforsamlingen, må en selv kunne møte, eventuelt ved fullmektig, slik at stemmene kan bli avlagt. Det er også klart at der valgretten ikke utøves gjennom representanter, vil egenkapitalbeviseieren kunne møte ved fullmektig. Spørsmålet er imidlertid hvordan dette stiller seg i de situasjoner der egenkapitalbeviseierne skal velge representanter til generalforsamlingen, jf. ffl (1). I dette tilfellet er det ikke noe hensyn til at en egenkapitalbeviseier skal få mulighet til å utøve sin stemmerett som gjør seg gjeldende, da dette gjøres indirekte gjennom representantene som stiller på vegne av eierandelskapitalen. Imidlertid vil en slik møterett kunne være viktig av kontrollhensyn. Ordlyden i asal. 5-2 (1) om at en har rett til å møte i generalforsamlingen, er meget klar. I NOU 2011:8 Bind B er det også uttalt at flere «regler i allmennaksjeloven vedrørende generalforsamlingen, herunder møteregler og flertallskrav, er dermed gitt tilsvarende anvendelse. Dette gjelder særlig allmennaksjeloven 5-2, 5-3 og 5-4». 31 Det må etter dette være klart at møteretten også gjelder for de situasjoner at eierandelskapitalens andel av stemmer utøves indirekte ved at det velges representanter til generalforsamlingen. Egenkapitalbeviseierne har møterett på foretakets generalforsamling. Dette gjelder selv om eierandelskapitalens andel av stemmene utøves ved valgte representanter. 31 NOU 2011:8 Bind B, side

20 2.2 Særlige flertallskrav Tilfellene der det kan settes særlige flertallskrav Et annet spørsmål er om regelen om at eierandelskapitalen skal ha et sted fra 20 til 40 prosent av stemmene i generalforsamlingen, er heldig. Bestemmelsen ivaretar formålet om at egenkapitalbeviseierne ikke blir sittende med en avgjørende innflytelse på generalforsamlingen, jf. også nedjusteringsreglene i ffl første ledd første punktum, se også punkt over. 32 En begrunnelse for ordningen har vært å gi foretakene en viss frihet til å vedtektsfeste den stemmeandel som skal høre til eierandelskapitalen. 33 Det er likevel anerkjent at visse beslutninger i generalforsamlingen kan ha særlig betydning for innehaverne av egenkapitalbevis, og det er derfor åpnet en adgang til å vedtektsfeste særlige flertallskrav. 34 Dette gjelder for eksempel; ved nedsettelse og forhøyelse av eierandelskapitalen, jf. ffl (2) og ffl (2), ved vedtak om sammenslåing eller deling av finansforetak, jf. ffl (1) siste punktum, foretakets erverv av egne egenkapitalbevis, jf. ffl (2), samt for vedtak om omdanning, jf. ffl (1) annet punktum. Felles for alle disse tiltakene er at de har en direkte virkning på stillingen til egenkapitalbeviseierne i foretaket. En endring eierandelskapitalen vil f.eks. ha en direkte virkning på fordelingen av overskudd og utbytte mellom de to eierklassene. Dette kommer jeg tilbake til i kapittel 3. Her i punkt 2.2 skal det fokuseres på situasjonen der foretaket har vedtektsfestet at det skal gjelde et særlig flertallskrav for å fatte slike beslutninger, og hvilke følger dette får. Verdt å merke er at adgangen til å fastsette slike særlige flertallskrav er knyttet til den enkelte bestemmelse. Et foretak kan f.eks. bestemme at det skal gjelde et slikt særlig flertallskrav ved nedsettelse av eierandelskapitalen, jf. ffl (2), uten at det samtidig trenger å bestemme at det gjelder et tilsvarende krav ved forhøyelse, jf. ffl (2). I alle disse tilfellene er det åpnet for at foretakene kan vedtektsfeste at slike beslutninger «krever tilslutning, fra minst to tredeler av de stemmer som avgis av, eller av medlemmer valgt av, eierne av egenkapitalbevis», jf. f.eks. ffl (2). At ordlyden åpner for at «minst to tredeler» må innebære at det kan fastsettes enda høyere samtykketilslutning fra egenkapitalbeviseierne ved disse beslutningene, men utelukker at kan sette dette lavere enn to tredeler. Dette henger nok sammen med at når det innføres slike særlige flertallskrav så skal vernet det gir ved slike beslutninger være reelt. Det er likevel ikke sikkert 32 NOU 2009:2, side NOU 2011: 8 Bind B, side NOU 2009:2, side

21 egenkapitalbeviseierne som motsetter seg et slikt tiltak vil være i stand til å stanse det, selv om de skulle utgjøre mer enn en tredel av egenkapitalbevisstemmene. Dette kan fort bli situasjonen der egenkapitalbeviseierne velger representanter til generalforsamlingen, og en egenkapitalbeviseier eller flere av disse stemmer inn representanter som støtter deres syn uten å ta hensyn til mindretallet, jf. drøftelsen over i punkt Et annet aspekt ved dette er at et krav om tilslutning fra 2/3 av stemmene som avgis av eller på vegne av eierandelskapitalen ikke i seg selv utgjør et tilleggskrav til den alminnelige stemmeandelen som kreves for slike beslutninger. Det er altså ikke slik at vedtekter som krever tilslutning fra minst 2/3 av stemmene som avgis på vegne av eierandelskapitalen medfører at det stilles strengere flertallskrav enn det som ellers følger av loven. F.eks. krever beslutning om nedsettelse av eierandelskapitalen 2/3 flertall etter ffl (1) første punktum, jf. 8-3 (3). Det er i disse tilfellene fortsatt tilstrekkelig med 2/3 flertall, så sant minst 2/3 av stemmene på vegne av eierandelskapitalen inngår i dette Endring av slike vedtekter ved en senere anledning Det alminnelige kravet for å endre vedtektene i et finansforetak er 2/3 flertall, jf. ffl. 8-3 (3). Etter annet punktum kan det også fastsettes strengere flertallskrav for å endre vedtektene. Dette gjelder generelt for vedtektsendringer, og adgangen til å fastsette høyere krav er ikke begrenset slik adgangen er for å kreve særskilt tilslutning fra de stemmene som avgis av eller på vegne av eierandelskapitalen, jf. punkt Et eget spørsmål er situasjonen som oppstår dersom foretaket har fastsatt særlige flertallskrav som nevnt i punkt når det gjelder tilslutning fra eierandelskapitalen ved nedsettelse eller forhøyelse av eierandelskapitalen. Spørsmålet er om foretaket senere, ved flertall for vedtektsendring, kan endre eller fjerne disse bestemmelsene. Loven inneholder ikke noen bestemmelse om at de alminnelige krav til vedtektsendring settes til side ved at det innføres særskilte krav om deltakelse fra egenkapitalbeviseierne. Etter ordlyden beholder en derfor adgangen til å foreta vedtektsendringer med 2/3 flertall. En slik tolkning vil imidlertid medføre at det vernet som særskilt flertallskrav er ment å gi når det kommer til spørsmålet om forhøyelse eller nedsettelse av eierandelskapitalen blir illusorisk. Dette kan i og for seg løses ved at vedtektene tar inn en bestemmelse om at en endring av disse særskilte vedtektene ikke kan endres uten en tilsvarende tilslutning av stemmene som representerer eierandelskapitalen. Men det ligger ikke noen automatikk i at dette vil bli gjort. For å hindre at vedtekter som skal gi et ekstra vern ved å innføre særskilt flertallskrav blir illusoriske, vil det etter min mening være nødvendig å innfortolke et vilkår om at også en endring av disse vedtektene i så fall krever tilslutning fra den samme andelen av eierandelskapitalen. Rettstilstanden på dette punkt er imidlertid usikker. 18

22 2.3 Vurdering av stemmerettsandelen Det er opp til foretakene selv om hvor stemmeandelen for eierandelskapitalen skal settes, i intervallet 20 til 40 prosent, jf. ffl (1), og om egenkapitalbeviseierne selv må møte til generalforsamlingen for å stemme, eller om egenkapitalbeviseierne skal velge representanter som stemmer på vegne av eierandelskapitalen. Som tidligere nevnt kan det være grunn til å være kritisk til et slikt system. Egenkapitalbeviseierne vil jevnt over stå sterkere dersom deres stemmeandel er over 1/3 av stemmene, fordi de da kan utgjøre et såkalt negativt flertall, ved at de da, forutsatt at de går sammen, kan hindre vedtektsendringer og en rekke andre større beslutninger som krever minst 2/3 av de avlagte stemmene fra å vedtas. Det er ikke foretatt noen nærmere drøftelser i forarbeidene av dette aspektet ved stemmerettsreglene i finansforetak som har utstedt egenkapitalbevis. På den annen side kan det hevdes at det er mulig å gi eierandelskapitalen ekstra innflytelse over en del viktige avgjørelser som er av særlig betydning for denne, jf. drøftelsen over de situasjoner der foretaket kan gjøre dette i punkt Jeg er likevel ikke helt overbevist om at dette i seg selv vil være tilstrekkelig. Både loven og forarbeidene ser ut til å bygge på den tanken at det er disse avgjørelsene som er av særlig betydning for eierandelskapitalen, verken mer eller mindre. Dette stemmer ikke nødvendigvis overens med virkeligheten. Egenkapitalbeviseierne kan f.eks. tenkes å synes det er viktig hvor foretaket har sitt forretningskontor, jf. ffl. 7-8 (1) b. Regelverket åpner ikke for en slik dynamikk, i og med at de bestemmelsene som åpner for at det kan fastsettes særlige flertallskrav er uttømmende. Et poeng har vært å gi finansforetakene en grad av valgfrihet til selv å regulere hvor stor stemmeandel eierandelskapitalen skal ha, og hvordan denne skal utøves. 35 Når dette regelverket ble innført i 2009 var det et skritt i retning av en mer gjennomført lovgivning, da dette tidligere fullt ut hadde vært overlatt til foretakene selv å vedtektsregulere. 36 Etter min mening kom det sånn sett en forbedring. Imidlertid synes jeg lovverket kunne vært bygget videre ut. 35 NOU 2009:2, side ibid, side

23 Lovverket rundt egenkapitalbevis, og for så vidt også aksjeselskaper, er bygget på at en rekke avgjørelser er av så stor betydning at det skal kreves 2/3 flertall av de avgitte stemmer i generalforsamlingen for å vedta forslagene. Fra et slikt perspektiv synes jeg det ville brakt bedre balanse i regelverket å sikre eierandelskapitalen en slik innflytelse at de var i stand til å stanse slike større avgjørelser dersom det skulle gå på tvers av deres interesser. En løsning kunne være å innføre en lovbestemmelse som sikrer at eierandelskapitalen i alle tilfelle vil utgjøre mer enn 1/3 av stemmene. Dette kan fortsatt gjøres uten å gå på bekostning av at eierandelskapitalen ikke skal sitte med en dominerende innflytelse i generalforsamlingen i foretaket, jf. at en har godtatt at foretakene kan gi eierandelskapitalen en stemmeandel på 40 prosent allerede i dag. Dette ville på den annen side innebære en innsnevring av foretakenes frihet til selv å bestemme hvor stor stemmeandelen skal være. I den grad det oppleves som viktig å gi foretakene en viss valgfrihet her, så vil det trekke i retning av at en beholder ordningen med valgfrihet slik den er i dag. På den annen side ville dette også ført til at reglene er like for alle finansforetak som har utstedt egenkapitalbevis, slik at potensielle investorer unngår ekstra kostnader ved å sette seg inn i hvor godt vern de vil ha i det enkelte foretaket. Et alternativ for å styrke eierandelskapitalens posisjon kan da være krav om at minst 2/3 av disse må stemme for vedtak som er av en slik viktighet at det kreves 2/3 flertall for å vedta dem. Dette ville i så fall ført til et parallellsystem, der minst 2/3 av stemmene som avgis av eierandelskapitalen, og minst 2/3 av stemmene som avgis av generalforsamlingen totalt, må stemme for et slikt vedtak for å oppnå totalt de nødvendige stemmer. På denne måten ville egenkapitalbeviseierne vært sikret et ekstra vern ved alle beslutninger som er av en slik viktighet at loven har fastsatt krav om 2/3 flertall. 20