DD-PROSESSEN Rettslig rammeverk 10. februar 2015 Thorvald Nyquist og Odd Erik Johansen 1
10 % 2
3
4
5
Hvorfor due diligence? 6
7
Viggo Hagstrøm, TfR 1999 nr. 4 - Due diligence ved virksomhetsoverdragelser Skal due diligence være et redskap for forretningslivet, og ikke bare en kostbar seremoni med trekk av Keiserens nye klær må det vurderes om og i hvilken utstrekning det er tjenelig å igangsette undersøkelser. 8
9
Rettslig betydning og plassering 10
Kjøperens undersøkelsesplikt kjente eller måtte kjenne til Utgangspunktet at kjøpers plikt til å undersøke er begrenset Kjøper må også ha forstått at det utgjør en feil. Hvis særlig grunn eller blir oppfordret. Ikke høy terskel for næring. Særlig om kyndighet hos kjøper. Skille mellom kjøpers plikt til å undersøke før og etter overtakelse 11
Avhendingslova Opplysningsplikt Undersøkelsesplikt 12
Avhendingslova Informasjon om kjøpsobjektet Forhold kjøper må undersøke 1 Forhold selger må opplyse om 2 3 Skjulte mangler 13
Meglerstandarden Angloamerikanske tilstander Opplysningsplikt Undersøkelsesplikt 14
Kjøper fraskriver seg herved enhver rett til å gjøre krav gjeldende mot Selger i medhold av kjøpsloven 19 (1) bokstav c, 5 og 87, avhendingsloven 3-7, 3-8 og 3-9 og ethvert annet lovfestet eller ulovfestet grunnlag, herunder regler om ansvar for uriktige og manglende opplysninger etter avtaleloven eller annet grunnlag. Det betyr at Selgers ansvar er uttømmende regulert i denne avtalen, og at Kjøper bare kan gjøre krav gjeldende mot Selger hvis Selger har brutt uttrykkelige bestemmelser i denne avtalen. 15
Meglerstandarden Praktisk betydning av due diligence - All informasjon fra selger er gitt med forbehold om feil - Selger er ikke ansvarlig for informasjon gitt av medhjelpere - Ikke ansvar for vesentlig skjulte mangler - Bakgrunnsretten fraveket - Sanksjonsmulighetene vesentlig innskrenket 16
Øker betydningen av DD 17
Hva er alternativet? 18
Hvilken verdi har garantiene? 19
Undersøkelsesplikten vs mangels- og garantikrav Mangelskrav Garantikrav Uriktig informasjon Vesentlig dårligere stand De fundamentale garantiene Mangelfull informasjon 20
Undersøkelsesplikten vs mangels- og garantikrav Mangelskrav Garantikrav Uriktig informasjon Vesentlig dårligere stand De fundamentale garantiene Mangelfull informasjon 21
Betydning av DD for kjøper Hva er begrunnelsen for at kjøper skal undersøke grundig 1 2 3 4 5 God oversikt og forberedelse til perioden etter overtakelse Reduserer risiko tilknyttet skjulte feil og manglende søkeevne hos selger Grunnlag for å fremforhandle gode garantierer Ikke lenger et alternativ å la være Banken krever det forutsetning for finansiering 22
Betydning av DD for selger Hva er begrunnelsen for at selger skal oppfordre til undersøkelser 1 2 3 4 5 Oppnå en god prosess for å gi informasjon fullstendighet, strukturert og god notoritet Kan forhandle bort en del forhold som ellers ville medført krav dersom kjøpere i konkurranse Reduserer risiko for krav i ettertid Forutberegnelighet fremtidige krav og risiko Kan drive prisen (opp og ned) 23
Hvordan skape en god DD-prosess? 24
Budforutsetning DD forbehold 25
Otium dommen 26
27
Fokusområder avhenger av kjøpers plan Yieldeiendom Leietaker Løpetid Leien Fokusområder Soliditet og sikkerhet Minimum varighet og exitmulighet Reguleringsmekanismer leie Vilkår ved forlengelse Utviklingseiendom Exit Regulering Rekkefølgekrav Tidsbestemt Mulighet for avvikling av leieforhold Direkte kostnadsføring ved rehabilitering Innenfor gjeldende regulering? Sannsynlig med nye rekkefølgekrav? 28
29
Når gjennomføres prosessen? 30
Transaksjonsprosessen Hvor passer DDen inn? Strukturert salgsprosess Teaser Indikasjon av interesse Første prosessbrev NDA Informasjonsmemorandum Indikative bud Andre prosessbrev Due diligence, oppfølgningsspørsmål Managementpresentasjon Utkast kjøpsavtale Revidert bud med endret kjøpsavtale Tredje prosessbrev Endelig bud Del 2 av due diligence hvis påkrevet Endelig kjøpsavtale Salgsprosess eiendom med megler Prospekt Forundersøkelser Budforhandling er Term Sheet Due diligence Kontraktsforhandling er Endelig kjøpsavtale 31
Transaksjonsprosessen Hvor legger man grunnlaget for en bra DD? Strukturert salgsprosess Teaser Indikasjon av interesse Første prosessbrev NDA Informasjonsmemorandum Indikative bud Andre prosessbrev Due diligence, oppfølgningsspørsmål Managementpresentasjon Utkast kjøpsavtale Revidert bud med endret kjøpsavtale Tredje prosessbrev Endelig bud Del 2 av due diligence hvis påkrevet Endelig kjøpsavtale Salgsprosess eiendom med megler Prospekt Forundersøkelser Budforhandling er Term Sheet Due diligence Kontraktsforhandling er Endelig kjøpsavtale 32
plassering plassering plassering forberedelse forberedelse forberedelse 33
Selger Kjøper 34
35
Bilateral prosess ofte kjøper som spør Strukturert prosess selger lager datarom basert på forventet informasjonsbehov Oppfølgningsspørsmål 36
Kjøpersiden Forskjellen mellom DD og DD-prosess - Driv arbeidet fremover - Sørg for at riktig person får riktig informasjon til riktig tid - Point of no return - Understøttelse av beslutningsgrunnlag 1. Legg ikke ut på langtur uten trening 2. Meld fra hvor du går 3. Vis respekt for været og værmeldingene 4. Vær rustet mot uvær og kulde selv på korte turer. Ha alltid med ryggsekk og det utstyret fjellet krever 5. Lytt til erfarne fjellfolk 6. Bruk kart og kompass 7. Gå ikke alene 8. Vend i tide det er ingen skam å snu [ men det kan bli dyrt] 9. Spar på kreftene og grav deg ned om nødvendig 37
38
39
Klassiske tema og eksempler 40
41
ypiske fokusområder Selskapet Selskapsrettslige forhold Selskapets avtaler Offentligrettslige forhold Skatt og merverdiavgift Regnskap/finansiell Ansatte/pensjoner Konkurransemessige forhold Tvister 42
Typiske fokusområder Eiendommen Grunnboken/heftelser/servitutter Reguleringsforhold Leieavtaler/oversikt Felleskostnader/fordeling Målebrev/kart/arealangivelse Tilstandsrapporter Pålegg/tillatelser Pågående tiltak Forurensning 43
Eksempler på funn JURIDISK Manglende godkjennelse bygg Formalisering konserninternt (asl. 3-8 mv) Tyngende servitutter / hjemmelsselskap. SKATT Feil avskrivninger For håndtering av utviklingskostnader Aktivering av kostnader bygg / tomt FINANSIELT Lav anslag på eierkostnader Utestående fordringer / leiebetaling Tynt kapitalisert - utbytteutfordringer 44 MVA Manglende overholdelse av justeringsreglene Uriktig bruk av fordelingsnøkkel for fradragsføring Ikke frivillig registrert fremleieforhold
Tips på tampen 45
Deloitte Norge 46
Deloitte refers to one or more of Deloitte Touche Tohmatsu Limited, a UK private company limited by guarantee, and its network of member firms, each of which is a legally separate and independent entity. Please see www.deloitte.no for a detailed description of the legal structure of Deloitte Touche Tohmatsu Limited and its member firms. Deloitte Norway conducts business through two legally separate and independent limited liability companies; Deloitte AS, providing audit, consulting, financial advisory and risk management services, and Deloitte Advokatfirma AS, providing tax and legal services. This communication contains general information only, and neither Deloitte AS nor Deloitte Advokatfirma AS is, by means of this publication, rendering professional advice or services and shall not be responsible for any loss whatsoever sustained by any person who relies on this communication.