OSLO TINGRETT DOM Avsagt: 11.10.2010 Saksnr.: Dommer: 10-031871TVI-OTIR/08 Tingrettsdommer Geir Grindhaug Saken gjelder: Krav om erstatning etter lov om offentlige anskaffelser Norconsult AS Advokat Gunnar Sørlie, Advokat Arne Torsten Andersen mot Staten v/samferdselsdepartementet Advokat Anne Cathrine Haug Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse
DOM 1. SAKENS BAKGRUNN Den 15. juni 2009 utlyste Jernbaneverket (i det følgende benevnt JBV) tre parallelle anskaffelser for prosjektering av detalj-, regulering- og byggeplan for nytt høyhastighet dobbeltspor på jernbanestrekningen mellom Farriseidet og Porsgrunn. Nærmere bestemt gjaldt konkurransene prosjekteringen for grunnarbeidene til Parsell 12.1 (Farriseidet Telemark grense) og Parsell 12.2 (Telemark grense Porsgrunn), samt Jernbaneteknikk for hele strekningen. Anskaffelsene var organisert som konkurranser med forhandling. Det var adgang til å legge inn tilbud for parsell 12.1 og 12.2 hver for seg eller samlet. Norconsult AS (i det følgende benevnt Norconsult) fikk kontrakten for parsell 12.1 og 12.2 samlet til en pris av kr. 46 mill. som var det laveste tilbudet. Norconsult fikk også kontrakten for Jernbaneteknikk. Denne kontrakten omfattes ikke av nærværende sak. Det var 4 øvrige tilbydere til parsell 12.1 og 12.2. Disse var Rambøll Norge AS, Multiconsult AS, Sweco Norge AS og Reinertsen AS. Disse klaget til Jernbaneverket over tildelingen av kontrakten for parsell 12.1 og 12.2 til Norconsult med henvisning til bl.a. forskrift om offentlige anskaffelser 3-8, som lyder: Oppdragsgiver skal ikke søke eller motta råd som kan bli benyttet under utarbeidelsen av spesifikasjoner for en bestemt anskaffelse fra noen som kan ha økonomisk interesse i anskaffelsen, når dette skjer på en måte som vil kunne utelukke konkurranse. Klagerne viste til Norconsults tidligere deltagelse i prosjektet, og det ble anført at Norconsult til dels hadde utarbeidet grunnlaget for anbudskokurransen som ble utlyst 15. juni 2009. Særlig ble det fremhevet at Norconsults utarbeidelse av grunnlaget for konkurransen også pågikk parallelt med at selve konkurransen pågikk i tiden etter 15. juni 2009. I JBVs brev av 23.11.2009 og 04.12.2009 til tilbyderne ble det meddelt at klagen var tatt til følge og at Norconsult var avvist fra anbudskonkurransen. Det ble videre meddelt at kontrakten for parsell 12.1 var gitt til Reinertsen AS og at kontrakten for parsell 12.2 var gitt til Sweco Norge AS. Norconsult har ved stevning av 22.02.2010 bragt saken inn for Oslo tingrett med påstand om erstatning for Norconsults positive kontraktsinteresse begrenset oppad til kr. 6,9 mill. på det grunnlag at JBVs avvisning av Norconsult var urettmessig. JBV har tatt til motmæle, anført at avvisningen var rettmessig og har påstått seg frifunnet. - 2-10-031871TVI-OTIR/08
1.1 Nærmere om sakens bakgrunn Da de 4 øvrige tilbyderne klaget over at kontrakten for parsell 12.1 og 12.2 ble tildelt Norconsult, søkte JBV råd hos advokatfirmaet Haavind v/advokat Bjørg Ven. I et notat av 20.11.2009, som ble gjennomgått under hovedforhandlingen, kom advokat Ven til at Norconsult burde ha vært utestengt fra anbudskonkurransen. Notatet er på 11 sider, hvorav det i et innledende pkt. 1 over 3 sider er redegjort for sakens faktiske bakgrunn. Retten fant denne redegjørelse så vidt instruktiv og dekkende for saksforholdet, at retten under hovedforhandlingen varslet om at den vurderte å innta pkt. 1 i advokat Vens notat i den nærværende doms innledning om sakens bakgrunn. Retten ba derfor partene om å gi tilbakemelding til retten dersom det var noe i notatets pkt. 1 de ikke mente var i dekkende for de faktiske forhold. På hovedforhandlingens siste dag fremkom advokat Sørlie med et par forhold i pkt. 1 i advokat Vens notat som Norconsult mente var feil/misvisende. I sin kommentar opplyste advokat Haug at JBV mente at også disse forholdene var beskrevet i overensstemmelse med de faktiske forhold. Pkt. 1 i advokat Vens notat av 20.11.2009 er inntatt i det følgende, med rettens bemerkning i klammeparentes [ ] etter de to punktene advokat Sørlie tok opp: Det ble i 2001 holdt konkurranse om prosjektering av detalj- og reguleringsplan for ny jernbanetrase mellom Farriseidet og Porsgrunn på Vestfoldbanen. Det dreide seg den gang om enkeltspor på strekningen. Prosjektet ble delt i to parseller, Parsell 12.1 og Parsell 12.2, som gjaldt henholdsvis strekningen fra Farriseidet og frem til Telemark grense, og fra Telemark grense frem til Porsgrunn. Norconsult ble tildelt den første kontrakten, og Hjellnes Cowi fikk kontrakten på Parsell 12.2. Planene for Parsell 12.2 ble ferdigstilt i 2002 og reguleringsplanen vedtatt. Norconsults kontraktsarbeider vedrørende Parsell 12.1 ble derimot midlertidig stoppet på grunn av manglende bevillinger, etter at vegvesenet valgte en ny trase for E18, noe som også hadde betydning for jernbanetraseen. Bare en mindre del av kontraktsarbeidene var på dette tidspunkt utført. Arbeidene på denne kontrakten ble tatt opp igjen i 2007, og ny detalj- og reguleringsplan for enkeltspor på trase 12.1 ble ferdigstilt i februar 2009. Sammenfallende i tid kom Stortingsmelding nr. 16 "Nasjonal transportplan 2010-2019", og JBV ble av Samferdselsdepartementet i den forbindelse bedt om å vurdere om det "var mer hensiktsmessig å bygge hele eller deler av Parsellen Farriseidet - Porsgrunn som dobbeltspor som ledd i fremtidige planer om koble sammen Vestfoldbanen og Sørlandsbanen". På denne bakgrunn ba JBV i februar 2009 Norconsult utføre en overordnet vurdering av en dobbeltsporutbygging som grunnlag for JBVs videre saksbehandling og visse andre arbeider. Disse ble alle bestilt som tilleggsarbeider til den allerede inngåtte kontrakt, og det var planlagt - 3-10-031871TVI-OTIR/08
at arbeidene skulle vært avsluttet i god tid før tilbudsperioden for anskaffelsen av rådgiver for byggeplan skulle igangsettes den 15. juni 2009. Fordi arbeidene tok lengre tid enn forutsatt, bl.a. på grunn av manglende sentrale avklaringer i forhold til høyhastighet, ble noe av det avsluttende arbeidet til Norconsult utført etter 15. juni 2009. [ Rettens anm: Norconsult mener at det ikke var avtalt at tilleggsarbeidsarbeidene skulle være avsluttet innen 15. juni 2009 og at det ikke skyldtes Norconsult at tilleggsarbeidene for en del strakk seg ut over 15. juni 2009. JBV mener advokat Vens beskrivelse her er riktig ] Tilleggsarbeidene dreide seg totalt om følgende: EO21 -linleberegning og vurderinger i forbindelse med utredning av dobbeltspor Dette arbeidet var et skisseprosjekt som skulle danne grunnlaget for den videre saksbehandling når det gjaldt utredning av dobbeltspor og høyhastighetsbane. Arbeidet besto bl.a. i å beregne en ny linje for dobbeltspor nær opp til den eksisterende traseen for enkeltspor. EO-24 - Notat om rømningsveier Nye krav fra EU, som er kommet til etter 2002, gjør det påkrevet med rømningstunneler når man bygger lengre jernbanetunneler. Dette var det tatt hensyn til ved Norconsults ferdigstillelse av detalj- og reguleringsplanen for enkeltsporet på Parsell 12.1, men klarligvis ikke på detalj- og reguleringsplanen for Parsell 12.2, siden denne var ferdigstilt i 2002 før endringen fra EU trådte i kraft. I og med at Norconsult hadde vurdert samme problemstilling for Parsell 12.1, var det naturlig å be dem utrede tilsvarende for Parsell 12.2. Det ble fra Norconsult utarbeidet to notater som tok for seg ulike prinsipper for evakuering. Notatene skulle tjene som underlag ved oppstart prosjektering. EO-25 - Forprosjekt brukonstruksjoner og innmåling av eksisterende spor Arbeidet besto i å utarbeide et skisseprosjekt for bruene, dvs. å utarbeide foreløpige tegninger og beskrivelser av alle bruene for dobbeltspor på hele strekningen med bakgrunn i det som forelå av tegninger for bruer på enkeltspor. Oppmålingen av eksisterende spor i Larvik og Porsgrunn ble utført av Geoingeniørene og kun viderefakturert JBV av Norconsult. EO-26 - Tilbudsgrunnlag geoteknikk og geologi Her skulle behovet for supplerende undersøkelser av løsmasser og fjell vurderes, og det var meningen at det skulle utarbeides et tilbudsgrunnlag for å innhente priser fra entreprenører. [ Rettens anm: Norconsult mener at disse arbeidene ble utført, mens JBV mener advokat Vens følgende beskrivelse her er riktig ] Dette arbeidet ble ikke fullført, men det ble bestemt at man skulle benytte det materiale som foreligger som - 4-10-031871TVI-OTIR/08
grunnlag for utarbeidelse av reguleringsplanen og vurdere og eventuelt gjennomføre supplerende grunnundersøkelser som en del av byggeplanen. (Sitatet fortsetter i det følgende, rettens anm.) Etter vedtaket om å bygge ut strekningen Farriseidet - Porsgrunn med dobbeltspor var det behov for å anskaffe rådgivere, ikke bare til videre byggeplan som tidligere forutsatt, men også til en ny runde med detalj- og reguleringsplaner siden de allerede godkjente planer var for enkeltspor. Traseen for dobbeltspor vil i hovedsak følge den allerede godkjente traseen for enkeltspor, slik at arbeidet med en detalj- og reguleringsplan for dobbeltspor vil være begrenset. En av utfordringene med dobbeltspor er at det vil gi vesentlig mer tunnelstein fra de lange tunnelene, og det vil bli behov for regulering av nye massedeponiområder i tillegg til selve reguleringen av traseen. Konkurransegrunnlaget for disse nye anskaffelsene, som er arrangert som konkurranser med forhandling, ble oversendt tilbyderne 15. juni 2009. Frist for innlevering av tilbud var 19. august 2009. Konkurransen er oppdelt i én konkurranse for prosjektering av jembaneteknikk som gjelder hele strekningen, og én som gjelder detalj/regulering- og byggeplan grunn. Denne siste er oppdelt i to, Parsell 12.1 og 12.2, og tilbyderne hadde anledning til å by på hver parsell for seg, eller begge parseller samlet. Det dreier seg således i alt om 3 konkurranser. Norconsults tegninger av linjen for dobbeltsporet høyhastighetsbane, som var datert 9. juni 2009 og hvor Norconsults navn fremgår som opphavsmann, ble utlevert samtlige tilbydere som vedlegg til det opprinnelige konkurransegrunnlaget den 15. juni. Også notat vedrørende rømningsveier i lange tunneler, datert 8.juni hvor Norconsults navn fremgikk på forsiden, ble vedlagt det opprinnelige konkurransegrunnlaget. I tillegg ble NorconsuIts linjeberegning for høyhastighetsbanen med tilhørende tegninger presentert på powerpoint på tilbudskonferansen den 15. juni 2009. Referat med ovennevnte powerpoint ble sendt ut etter anbudskonferansen. Dette tegningsmaterialet ble dessuten utlevert tilbyderne som CD på tilbudskonferansen. Etter en forhandlingsrunde fikk tilbyderne tilsendt supplerende materiale i e-post 22. og pr. vanlig post 23. september 2009. Dette dreide seg for det vesentlige om resultatet av Norconsults tilleggsarbeider nevnt ovenfor, hvor altså noe var gjort kjent for tilbyderne allerede i juni. Frist for endelig tilbud ble satt til 5. oktober, men på anmodning fra én av dam endret til 6. oktober 2009. Norconsult ble tildelt samtlige kontrakter som den økonomisk mest fordelaktige leverandør. Tildelingen ble meddelt deltakerne den 21. oktober 2009, og klagefristen var 9. november 2009. Klage er innkommet fra de øvrige konkurransedeltakerne i to omganger, ved brev av 9. november 2009 hvor anførslene går ut på at Norconsult skulle vært avvist fra konkurransen som inhabil, at reglene for god forretningsskikk/anbudsskikk, likebehandling og forutberegnelighet er brutt, og det reises spørsmål ved om JBV har benyttet seg av ulovlige direkteanskaffelser ved å gi ytterligere oppdrag til Norconsult. Klagerne - 5-10-031871TVI-OTIR/08
mener at konkurransen på denne bakgrunn må avlyses. I brevet av 13. november 2009 fremkommer som et ytterligere klagepunkt at JBV har benyttet seg av ulovlige tildelingskriterier, hvilket også må føre til at konkurransen må avlyses. Retten tilføyer at etter avklaring av de fem tilbydernes kvalifikasjoner, ble det avholdt forhandlingsmøter med samtlige tilbydere i to omganger. Norconsult ble innkalt til forhandlinger 28. august og 15.september 2009. I notatets pkt. 2.2 oppsummerte advokat Ven sitt på betydningen av Norconsults tilleggsarbeider slik når det gjaldt konkurransen om detalj-, regulering- og byggeplan grunn: Hver enkelt av Norconsults arbeidsoppgaver hadde, som det fremgår ovenfor, isolert sett, svært beskjeden betydning for konkurransen om den videre prosjektering. Spørsmålet er allikevel om Norconsult burde vært utestengt fra konkurransen på grunn av de pågående utredninger. Vi er kommet til at det ville vært riktig, i alle fall når det gjelder konkurransen om prosjektering for grunnarbeidene. Dette har sammenheng med at disse arbeidene samlet nok må sies å ha gitt Norconsult en større innsikt i jernbanestrekningen og problemstillinger langs denne av betydning for det fortsatte planarbeidet, enn det var mulig å utligne helt og holdent hos de andre på den tid som sto til rådighet. Dette gjaldt først og fremst innsikt av betydning for prosjektering av grunnentreprisene, hvor både linjen, grunnforholdene, prosjektering av rømningsveier og bruer kommer inn. Det forhold at arbeidene pågikk delvis samtidig med at konkurransen om det videre planarbeidet ble igangsatt, har gitt Norconsult en samlet oversikt over og kunnskaper om hele strekningen som åpenbart har gitt dem en fordel når de skulle sette seg inn i konkurransegrunnlaget, og sannsynligvis også ved vurderingen av arbeidsomfanget med den videre prosjektering av grunnarbeidene i forhold til de øvrige tilbyderne. Dette fremstår som uheldig og må etter vår oppfatning være i strid med anskaffelsesforskriften 3-8, fordi det kan ha hatt betydning for konkurransen og kravet til likebehandling som ligger under 3-8. Det må skyldes en glipp fra JBV at dette spørsmålet ikke ble tatt opp og problematisert, men når det er sagt, burde også Norconsult ha forstått at det ble feil å utføre disse tilleggsarbeidene for strekningen samtidig som man skulle delta i en konkurranse om den videre prosjekteringen. Det ble i notatets pkt. 2.4 konkludert med at avvisning av Norconsult ikke var nødvendig i relasjon til konkurransen om detalj- og byggeplan jembaneteknikk. JBV la advokat Vens syn til grunn, og i JBVs brev av 23.11.2009 til tilbyderne ble det meddelt at Norconsult var avvist fra konkurransen om detalj-, regulering- og byggeplan grunn. Det ble videre meddelt at kontrakten for parsell 12.1 var gitt til Reinertsen AS og - 6-10-031871TVI-OTIR/08
at kontrakten for parsell 12.2 var gitt til Sweco Norge AS. Etter at Norconsult ved advokatfirmaet BAHRs brev av 30.11.2009 hadde anmodet JBV om å revurdere sin avvisningsbeslutning, og etter at de øvrige tilbyderne, ved advokatfirmaet Pacta s brev av 03.12.2009, hadde imøtegått anmodningen, meddelte JBV i brev av 04.12.2009 at JBV opprettholdt sin beslutning av 23.11.2009. 1.2 Saksanlegg og prosessualia I Norconsults brev av 07.12.2009 til JBV skrev Norconsult at selskapet anså JBVs avvisning som rettsstridig, og at man ville forberede stevning i saken. I Norconsults brev av 02.02.2010 til JBV ble det i henhold til tvisteloven 5-2 varslet om søksmål, og ved advokatfirmaet BAHR v/advokat Arne Torsten Andersen sin stevning av 22.02.2010 har Norconsult bragt saken inn for Oslo tingrett med påstand om erstatning for Norconsults positive kontraktsinteresse begrenset oppad til kr. 6,9 mill. på det grunnlag at JBVs avvisning av Norconsult var urettmessig. Ved Regjeringsadvokaten v/advokat Cathrine Haug sitt tilsvar av 26.03.2010 har JBV tatt til motmæle, anført at avvisningen var rettmessig og har påstått seg frifunnet. Hovedforhandling har vært holdt i Oslo tinghus 30. august til 1. september 2010. Norconsult var representert ved seksjonsleder Leif Rune Gausereide som møtte med prosessfullmektig advokat Gunnar Sørlie og rettslig medhjelper advokat Arne Torsten Andersen. JBV var representert ved kontraktsrådgiver Gunnar Gjelland som møtte med prosessfullmektig advokat Anne Cathrine Haug. Retten mottok forklaringer fra 8 vitner, og det ble foretatt slik dokumentasjon som fremgår av rettsboken. I det følgende vil retten som regel benytte følgende forkortelser: - Lov om offentlige anskaffelser LOA - Forskrift om offentlige anskaffelser FOA - Endringdordre EO - Klagenemnda for offentlige anskaffelser KOFA - 7-10-031871TVI-OTIR/08
2. NORCONSULTS PÅSTANDSGRUNNLAG: Saken kan inndeles i tre hovedtemaer; selve saksforholdet, de rettslige spørsmål saken reiser og til slutt erstatningsspørsmålet. 2.1 Saksforholdet Norconsult utarbeidet detalj- og reguleringsplan for enkeltspor parsell 12.1 i henhold til 2007-kontrakten og fikk derved kjennskap til mye av interesse for det senere arbeid med parsell 12.1. Dette er imidlertid uproblematisk i forhold til FOA 3-8. Norconsult hadde ikke tilsvarende oppdrag med parsell 12.2, men utførte også tilleggsarbeider med sikte på høyhastighet dobbeltspor på parsell 12.1 og parsell 12.2. Mye av dette var utført før 15. juni 2009 og tatt med i tilbudsgrunnlaget, og var således uproblematisk. Noe av tilleggsarbeidene var utført etter 15. juni 2009, og dette var fullt ut tatt med i det reviderte tilbudsgrunnlag 23. september 2009: Spørsmålet blir så om det påførte JBV Norconsult inhabilitet at JBV søkte og mottok denne rådgivningen? Det er klart hvilke tilleggsarbeider det er tale om: - E0 21/25 om linjeføring - EO 24 om rømning - EO 25 om skisseprosjekt for bruer - EO 26 om tilbudsgrunnlag for grunn Ingen har kunnet påvise forskjell av betydning om forskjell overhodet i det materiale som ble sendt tilbyderne 23.09.2009 i forhold til det de fikk ved anbudskonkurransens oppstart 15.06.2009. Tilleggsarbeidene ble bestilt, fulgt opp og brukt av JBV ved JBVs prosjektledere Herfindal og Tangerås. Således er både tilbudsinnbydelsene av 15.06.2009 og alle de fire EO ene signerrt av prosjektleder Herfindal. Han var i følge møtereferatene også til stede på møtene mellom JBV og Norconsult 3. juli og 18. august 2009. JBVs reviderte tilbudsgrunnlag av 23.09.2009 er undertegnet av JBVs etterfølgende prosjektleder Lars Tangerås. Dette viser at statens anførsel om at JBV ikke var kjent med saksstatus, og at det var "gjengs oppfatning i JBV at alt var ferdig 15. juni 2009" er forfeilet. Verken JBVs prosjektleder Tangerås eller kontraktssjef Rosenkilde har således belegg for å si at de ikke visste om - 8-10-031871TVI-OTIR/08
EO 21, 24, 25 og 26, eller at disse ikke var helt ferdig utført pr. 15.06.2009. Det er heller ikke belegg for å legge til grunn at tilleggsarbeidene var forutsatt avsluttet før utsendelse av tilbudsinvitasjon for neste fase, slik advokat Ven har gjort i sitt notat av 20.11.2009 øverst på side 2. Det er ikke noe i saken som viser at man da EO ene ble utstedt 20. februar 2009 (EO 21) og 17. april 2009 (EO 24, 25 og 26) visste når tilbudsutsendelsen var tenkt å finne sted. I notatet til EO 25 står det for eksempel at Brutegninger utarbeides i løpet av juni/juli. Det at arbeidet med EO ene pågikk etter 15.06.2009 skyldtes arbeidsinstrukser fra JBV jf. bl.a. referatene fra møter 03.07.2009 og 19.08.2009 mellom JBV og Norconsult. Det er etter dette ikke grunnlag for å bebreide Norconsult for noe i forbindelse med tilleggsarbeider utført etter 15. juni 2009. Norconsult utførte arbeidet lojalt i henhold til bestilling, og så ikke noe betenkelig eller irregulært i å fullføre arbeidene. Intet ble søkt skjult eller gjort på uvanlig måte, og resultatene ble gitt alle i addendum på vanlig måte Det er altså helt urimelig å hevde at Norconsult burde ha varslet om inhabilitet. Det var intet i tilleggsarbeidene som ga Norconsult mer informasjon om prosjektet i forhold til om all informasjonen hadde fulgt med utsendelsen 15. juni 2009 og da ville Norconsults rolle i henhold til alminnelig retts- og bransjeoppfatning ha vært uproblematisk. 2.2 Rettslige spørsmål 2.2.1 Innledning Sakens tema er: Var Norconsults rådgivning til JBV dels forut for konkurransen, dels i løpet av konkurransen av en slik art at det var i strid med FOA 3-8? Bestemmelsen retter seg mot oppdragsgiver og bygger på likebehandlingsprinsippet. Dette må imidlertid gå begge veier, slik at dette prinsippet både må ivareta de øvrige tilbyderne i saken og Norconsult hva gjelder selskapets behov for forutberegnelighet i sin rådgivningsvirksomhet. 2.2.2 De relevante vurderinger etter FOA 3-8 De enkelte vilkår i bestemmelsen: For det første må det dreie seg om råd som kan bli benyttet under utarbeidelsen av spesifikasjoner for en bestemt anskaffelse, altså den konkrete anskaffelse eller tjeneste i vårt tilfelle å lage underlagsmateriale/skaffe spesifikasjoner for anbudskonkurranse om utarbeidelse av ytterligere spesifikasjoner i form av detalj-, regulerings- og byggeplan for - 9-10-031871TVI-OTIR/08
parsell 12.1 og 12.2 på den nye Larvik-Porsgrunn-banen. Dernest må det dreie seg om råd fra noen som har økonomisk interesse i anskaffelsen. I vår sak har ikke Norconsult rådgitt JBV for å tilpasse den påfølgende anbudskonkurransen til sin foregående rådgivningsfase og dermed vanskeliggjøre anbudskonkurransen for andre tilbydere. Dette er heller ikke påstått av motparten, og vi befinner oss utenfor kjerneområdet til 3-8. For det tredje må rådgivningen skje på en måte som vil kunne utelukke konkurranse. Dette refererer seg til noe som skjer i fremtiden, ikke til at en situasjon har et potensiale for utelukking av konkurranse eller kan fremstå slik i det ytre slik staten hevder. Dette reiser bl.a. spørsmål om tidspunktet for vurderingen. Det skal foretas en konkret vurdering, jf. her Klagenemda for offentlige anskaffelser (KOFA) sin avgjørelse av 02.08.2008 (nemndas vurdering) og departementets veileder til reglene om offentlige anskaffelser pkt. 5.4.3. Det vises videre til Hans Petter Graver i Tidsskrift for forretningsjus 2005 side 461 (475) og til Steinicke& Groesmeyer EUs udbudsdirektiver med kommentarer side 405. 2.2.3 Hvilken del av Norconsults rådgiving er relevant for vurderingen? Norconsults arbeid med detaljplanen for enkeltspor i parsell 12.1 er ikke av betydning i saken. Det er heller ikke Norconsults arbeid med detalj- og reguleringsplan for parsell 12.2 som ble ferdig i februar/mars 2009. I henhold til retts- og bransjepraksis gjelder det samme for Norconsults EO-tilleggsarbeider som ble utført for konkurransestart 15. juni 2009. Det vises bl.a. til NOU 1997: 21 om offentlige anskaffelser side 124 (merknaden til den tidligere forskrifts 6-2) og til KOFA s avgjørelse av 05.06.2003. Staten synes i vår sak å så unødvendig tvil i retning av å antyde at også Norconsults arbeider forut for 15. juni 2009 ville ha vært problematiske, men det må ligge fast at tilleggsarbeid utført og tatt med i tilbudsgrunnlaget pr 15. juni 2009 ikke er relevant. Staten synes å hevde at Norconsults parallellarbeid etter 15. juni 2009 er det som fikk inhabilitetsbegeret til å renne over, slik at alt Norcunsults arbeid også fra tiden før 15. juni 2009 må tas med i habilitetsvurderingen. Dette er selvsagt ikke holdbart, og heller ikke en samlet vurdering av Norconsults totale befatning med strekningen kan lede til inhabilitet. Arten av tilleggsarbeidene er ikke vesensforskjellig fra et hvert skisse/forprosjekt. Parallell utførelse forandrer ikke på dette utgangspunkt. Datoen 15. juni 2009 er ingen absolutt grense forholdene nå vurderes konkret. Man kan eksempelvis tenke seg leverandører med rammeavtaler over en toårsperiode for eksempel med et sykehus. Skal slike leverandører når det nærmer seg slutten av toårsperioden være avskåret fra å inngi tilbud på en fortsettelse av rammeavtalen fordi de kontraktsmessig må fullføre den eksisterende? Eller skal leverandøren i et slikt tilfelle måtte si opp den eksisterende rammeavtalen til - 10-10-031871TVI-OTIR/08
skade ikke minst for sykehuset? Man kan således ikke se seg blind på faser og skarpe datogrenser. Ingen i JBV eller de andre tilbyderne har klart å vise betydningen av at noe av Norconsults tilleggsarbeider ble sluttført etter 15. juni 2009. I stedet viser staten nokså diffust til at Norconsult og JBV var i en dialog i forbindelse med tilleggsarbeidene som ga Norconsult fordeler i anbudskonkurransen. JBV er antageligvis den eneste kunde i slag i markedet, og også de øvrige tilbyderne var formodentlig i dialog med JBV på diverse JBV-prosjekter. 2.2.4 Nærmere om terskelen for inhabilitet utelukke konkurranse Ordlyden utelukke tilsier at det skal mye til for å gi 3-8 anvendelse. Hensynet til forutberegnelighet i bransjen tilsier varsomhet med utvidende tolkning av bestemmelsen, jf. LOA 5, 3. ledd. det videre igjen til NOU 1997: 21 side 124 (kommentaren til den tidligere FOA 6-2 som tilsvarte den nåværende FOA 3-8). I departementets veileder til reglene om offentlige anskaffelser pkt. 5.4.3 er heter det at konkurransen også vil kunne utelukkes i tilfeller der konkurransen blir vesentlig begrenset. Det fremgår imidlertid at også dette er et strengt vilkår og at det må skje en konkret vurdering fra tilfelle til tilfelle. Hans Petter Graver bruker i Tidsskrift for forretningsjus 2005 side 461 (475) begrepet utilbørlig konkurransefordel, og det har ikke vært tilfelle i vår sak. Oppsummeringsvis må det uansett være snakk om et kvalifisert konkurransefortrinn, og ordlyden i FOA 3-8 trekker i retning av at det må foreligge et vesentlig konkurransefortrinn. I sin uttalelse av 20.11.2009 snakker advokat Ven i pkt. 2.2 på side 7 om at Norconsult fikk et konkurransefortrinn som det etter omstendighetene ikke var mulig å utligne helt og holdent. Også dette viser at JBV la terskelen alt for lavt ved at man anså et hvert konkurransefortrinn fellende. 2.2.5 Den konkrete vurdering Spørsmålet blir så om Norconsults utførelse av tilleggsarbeidene var rådgivning som utelukket konkurranse? Følgende konkrete momenter foreligger: Tilleggsarbeidene var av tilsvarende art som ethvert annet skisseprosjekt /forprosjekt, nemlig underlag for det videre arbeid. Tilleggsarbeidene hadde et marginalt omfang i forhold til det totale arbeid som det skulle gis tilbud på. Bl.a. kunne Snorre Lægran, som var ansatt i JBV i den aktuelle tiden, i sin vitneforklaring ikke hevde noe annet. - 11-10-031871TVI-OTIR/08
Ingen har klart å konkretisere/beskrive fordelen av at en del av tilleggsarbeidene ble utført parallelt med anbudskonkurransen. Det var kun minimale endringer i enkelte reviderte tilbud da de øvrige fikk innsikt i tilleggsarbeidene. Dessuten dreide det seg om anbud med forhandlinger, og de andre tilbyderne fikk alle opplysninger og kunne fritt revidere sine priser og ha skrevet helt nye tilbud hvis de ville. Konklusjonen må etter dette bli at konkurransen ikke kan sies å ha blitt utelukket ved Norconsults tilleggsarbeider. 2.2.6 En eventuell konkurransefordel ble uansett utjevnet Resultatene av Norconsults tilleggsarbeid ble i sin helhet gjort tilgjengelig for samtlige tilbyderne ved den neste utsendelsen 23.09.2009 og med ny frist 06.10.2009. Dette var en tilstrekkelig frist for å vurdere eventuelle konsekvenser for tilbudene. Det bemerkes i denne forbindelse at denne fristen etter forespørsel ble utvidet med én dag, og det var kun én av tilbyderne som ba om fristforlengelse. Det dreide seg ikke om et omfattende materiale, men om et materiale som det var enkelt å sette seg inn i. Disse momentene er avgjørende for at kravet til likebehandling må anses ivaretatt, og utsendelsen 23.09.2009 må anses å ha utjevnet det som måtte ha vært av konkurransefordel for Norconsult. Det vises til KOFAs avgjørelse av 08.05.2009 avsnitt 26 og 27. I vår sak sendte altså JBV ut tilleggsdokumentasjonen 23.09.2009, og det er egentlig dette tidspunktet som burde vært definert som det eventuelle skjæringstidspunkt. Etter dette tidspunkt gjorde ikke Norconsult noe mer (tilleggs-)arbeid. Konklusjonen må etter dette bli at det ikke var i strid med FOA 3-8 å benytte Norconsult som rådgiver, og Norconsult var dermed heller ikke inhabil i den senere anbudskonkurransen. Avvisningen av Norconsult er således ikke hjemlet i FOA 20-12 bokstav f og er urettmessig. 2.2.7 Subsidiært: JBV skulle ha benyttet andre avhjelpende tiltak Dersom det skulle ha foreligget en fordel for Norconsult, behøvde ikke dette nødvendigvis lede til en avvisning av Norconsult. Innledningsvis nevnes at JBV kunne ha sendt ut tilleggsdokumentasjonen i begynnelsen av september 2009 da alle tilleggsarbeidene var ferdige, og i tillegg eventuelt ha satt en lengre frist. - 12-10-031871TVI-OTIR/08
Oppdragsgiver må velge det minst inngripende tiltak for å opprette likebehandling. Primært skulle det vært gitt enda lengre frist. Sekundært skulle konkurransen ha vært avlyst. Avvisning er et dramatisk virkemiddel og er kun nødvendig dersom feilen ikke kan avbøtes på annen måte, noe den her kunne. Statens henvisning til trusler fra de andre tilbyderne om erstatningskrav dersom Norconsult ikke ble avvist er spekulasjoner. Konklusjonen blir at dersom Norconsults utførelse av tilleggsarbeider var i strid med likebehandlingskravet, så var avvisning uansett utrettmessig. 2.3 Erstatningskravet 2.3.1 Positiv kontraktsinteresse Avvisningen er en feil begått av JBV og må lede til at staten må erstatte Norconsults positive kontraktsinteressen i saken jf LOA 10. For at det skal foreligge erstatningsplikt, må det være begått en vesentlig feil, og det må være klar sannsynlighetsovervekt for at Norconsult ville fått kontrakten dersom ikke feilen var blitt begått jf Rt 2001 s. 1082 (Nucleus-dommen). Begge vilkårene er oppfylt i vår sak. Det foreligger en klar sannsynlighetsovervekt for at Norconsult ville fått oppdraget dersom selskapet ikke hadde blitt avvist. Norconsult var allerede innstilt som den økonomisk mest fordelaktige tilbyderen, og var innstilt til kontraktene både for parsell 12.1 og 12.2, da JBV besluttet å avvise selskapet. En feilaktig avvisning utgjør en vesentlig feil. Avvisning er drastisk virkemiddel og medfører en skjerpet aktsomhetsplikt. Det vises til Borgarting lagmannsretts dom av 09.12.2008 (Veolia-dommen). Å spørre advokat Ven til råds er ikke ansvarsbefriende for JBV. Det advokat Ven hadde å bygge på fra JBV var bare Norconsults notat av 03.11.2009 til JBV på én side samt advokatfirmaet Pactas lange klage på vegne av de andre tilbyderne. Det er heller ikke ansvarsbefriende for JBV at de var kommet i en kinkig situasjon fordi de selv hadde rotet til anbudsprosessen. Dersom retten legger til grunn at JBV ikke foretok seg tilstrekkelig for å utligne en eventuell fordel for Norconsult, utgjør dette også en vesentlig feil som er ansvarsbetingende. Norconsult ville uansett vunnet konkurransen. Det tap Norconsult skal ha dekket er den positive kontraktsinteresse, det vil si tapt fortjeneste. Når det gjelder beregningen av den positive kontraktsinteresse har Norconsult benyttet et konservativt anslag med 15 % av kontraktsverdien, noe som gir et erstatningskrav på - 13-10-031871TVI-OTIR/08
kr. 6,9 mill. Opsjoner og påregnelige tilleggsarbeider er ikke tatt med. Statens henvisning til at Norconsults regnskaper viser en fortjenestemargin på ca. 10 % er ikke treffende. Dette er et årsgjennomsnitt, og er ikke dekkende for store kontrakter av den type denne saken handler om. Til statens bruk av regnskapet for 2009 bemerkes for øvrig at inntekten fra denne kontrakten først ville komme til uttrykk i regnskapet for 2010. 2.3.2 Subsidiært: Negativ kontraktsinteresse Norconsult krever subsidiært erstatning for den negative kontraktsinteressen. Den feilaktige avvisningen var en grov saksbehandlingsfeil fra JBVs side. Norconsult ville ikke ha deltatt i konkurransen dersom selskapet hadde visst at feilen ville bli begått. Det tap Norconsult i så fall skal ha dekket er kostnadene ved å utarbeide tilbudet. Norconsult har brukt anslagsvis 1.145 timer på dette arbeidet. Med en gjennomsnittlig selvkostrate på kr. 800 pr. time utgjør den negative kontraktsinteresse kr. 916.000. At dette er et rimelig anslag bestyrkes av divisjonsleder Snorre Lægran i Sweco Norge AS som i sin vitneforklaring opplyste at Sweco Norge AS hadde brukt et sted mellom 500 og 1.000 timer på å utarbeide sitt tilbud. Tilbudet fra Sweco Norge AS omfattet bare parsell 12.2, mens Norconsults tilbud omfattet både parsell 12.1 og 12.2. 2.4. Påstand Det nedlegges slik påstand: 1. Staten v/ Samferdselsdepartementet dømmes til å betale erstatning til Norconsult AS v/styrets leder fastsett etter rettens skjønn, oppad begrenset til kroner 6 900 000. 2. Norconsult AS v/styrets leder tilkjennes saksomkostninger. 3. STATENS PÅSTANDSGRUNNLAG: 3.1 Kommentarer til Norconsults påstandsgrunnlag Innledningsvis har staten noen kommentarer til Norconsults påstandsgrunnlag: Til Norconsults pkt. 2.2.2 om hvorvidt rådgivning skjer på en måte som vil kunne utelukke konkurranse bemerkes at det her er tale om en objektiv vurdering som ved enhver annen habilitetsvurdering. - 14-10-031871TVI-OTIR/08
I pkt. 2.2.3 forsøker Norconsult å eliminere habilitetsproblematikken ved å vurdere sitt arbeid bolk for bolk, mens selskapets rådgivningsarbeid må ses som en helhet. Norconsult foretar en teknisk tilnærming som vil frita alle for å rammes av FOA 3-8. Når Norconsult i pkt. 2.2.4 vektlegger hensynet til forutberegnlighet, bemerkes at regelverkets fremheving av forutberegnlighet sikter til gjennomføringen av anbudskonkurransen, og har vel så mye adresse til de andre tilbydernes behov for forutberegnlighet. Når det gjelder Norconsults konkrete vurdering i pkt. 2.2.5 bemerkes at Norconsult dels utførte arbeid som skulle gjøres i neste fase, og dels ble hele dokumentasjonsarbeidet gjort etter 15. juni 2009. Videre er det slik at både divisjonsleder Snorre Lægran i Sweco Norge AS og avdelingsleder Sverre Sundfær i Rambøll Norge AS i sine vitneforklaring beskrev fordelene Norconsult hadde hatt ved sitt parallellarbeid som langt fra ubetydelige. For øvrig kan ikke de andre tilbydernes priser tas til inntekt for noe bortsett fra at man kan merke seg at Norconsult som den eneste av de fem tilbyderne ikke endret på noen priser i det nye tilbudet etter 23.09.2009-utsendelsen. Til Norconsult beskrivelse vedrørende utjevning i pkt. 2.2.6 vises til at Lægran og Sundfær i sine vitneforklaringer sa at utsendelsen av tilleggsinformasjon 23.09.2009 med ny frist 06.10.2009 ikke kunne utjevne Norconsults konkurransefordel. Også advokat Ven forklarte at den gitte tid var altfor knapp til å kunne utjevne Norconsults konkurransefordel. Norconsults henvisning til KOFAs avgjørelse av 08.05.2006 er ikke relevant for vår sak, bl.a. ettersom den saken gikk etter den tidligere FOA fra 2001 som ikke inneholdt avvisningsbestemmelsen i den gjeldende FOA 20-12, 1. ledd bokstav f.. Til Norconsults pkt. 2.2.7 bemerkes at avlysning av konkurransen i henhold til FOA 22-1 krever saklig grunn. Om dette sa advokat Ven i sin vitneforklaring at JBV ikke hadde noen saklig grunn til å avlyse konkurransen utover å ville ha Norconsult med videre i en ny konkurranse, noe som ikke ville ha vært en saklig grunn. 3.2 Et grunnforutsetning for erstatningsansvar er at beslutningen om å avvise Norconsult var feilaktig I dette punkt skal det gis en oversikt over reglene om oppdragsgivers avvisningsplikt- og rett, og over reglene om rådgiverinhabilitet. 3.2.1 Reglene om avvisningsplikt, herunder avvisningsrett Ordlyden i forskriften FOA 20-12, 1. ledd omhandler avvisning på grunn av forhold ved leverandøren. fra - 15-10-031871TVI-OTIR/08
bestemmelsen siteres: (1) Oppdragsgiver skal avvise leverandører som: a. ikke oppfyller krav som er satt til leverandørenes deltakelse i konkurransen, med forbehold av 21-3 (tilleggsfrist for ettersending av dokumenter), f. har blitt benyttet under utarbeidelsen av spesifikasjoner i strid med 3-8 (bruk av rådgivere ved utarbeidelse av spesifikasjoner). Dersom en rådgiver rammes av FOA 3-8, har således oppdragsgiveren en plikt til å avvise vedkommende. Oppdragsgivers plikt og rett til avvisning er behandlet i departementets rettledning til reglene om offentlige anskaffelser (til den gjeldende 2006-FOA) kap. 13. Fra pkt. 13.2.1, siste avsnitt siteres:... Om avvisningsplikt ligg føre, er med andre ord avhengig av om vilkåra i 3-8 er oppfylte. Oppdragsgivaren skal ikkje bruke rådgivarar som kan ha økonomisk interesse av anskaffinga, dersom det blir gjort på ein måte som kan hindra konkurransen. Avvisningsplikt oppstår berre dersom bruken av rådgivaren kan hindre konkurransen. Ein risiko for at konurransen kan bli hindra, er nok... Det vises også til Dragsten og Lindalen Offentlige anskaffelser, bind II 2005 pkt. 6.2 på side 1145 flg. Boken er knyttet til den tidligere 2001-FOA som ikke var like klar på plikten til å avvise som den gjeldende 2006-FOA. 3.2.2 Reglene om rådgiverinhabilitet FOA 3-8 Formålet med reglene om offentlige anskaffelser er i LOA 1 uttrykt slik: Loven og tilhørende forskrifter skal bidra til økt verdiskapning i samfunnet ved å sikre mest mulig effektiv ressursbruk ved offentlige anskaffelser basert på forretningsmessighet og likebehandling. Regelverket skal også bidra til at det offentlige opptrer med stor integritet, slik at allmennheten har tillit til at offentlige anskaffelser skjer på en samfunnstjenlig måte. De grunnleggende krav i ordningen med offentlige anskaffelser er angitt i LOA 5. 5, 1. ledd lyder slik - 16-10-031871TVI-OTIR/08
Oppdragsgiver skal opptre i samsvar med god forretningsskikk, sikre høy forretningsetisk standard i den interne saksbehandling og sikre at det ikke finner sted forskjellsbehandling mellom leverandører. Disse grunnleggende kravene er utdypet i FOA 3-1, hvis 1. og 4. ledd lyder slik: (1) Enhver anskaffelse skal så langt det er mulig være basert på konkurranse uansett hvilken anskaffelsesprosedyre som benyttes. (4) Konkurranser skal gjennomføres på en måte som innebærer lik behandling av leverandører og med mulighet for leverandører til å bli kjent med de forhold som skal vektlegges ved deltagelse og tildeling av kontrakt.. FOA 3-8 er et utslag av kravet til likebehandling. 3-8 lyder slik: Oppdragsgiver skal ikke søke eller motta råd som kan bli benyttet under utarbeidelsen av spesifikasjoner for en bestemt anskaffelse fra noen som kan ha økonomisk interesse i anskaffelsen når dette skjer på en måte som vil kunne utelukke konkurranse. I vår sak var meningen nettopp at Norconsults rådgivning skulle brukes i den påfølgende anbudskonkurransen. Videre deltok Norconsult i konkurransen og hadde en klar økonomisk interesse i anskaffelsen. Begrepet spesifikasjoner må tolkes videre enn tekniske spesifikasjoner. Det vises bl.a. til Dragsten og Lindalen Offentlige anskaffelser, bind I 2005 pkt. 3 (side 632) hvor det bl.a. står:... Spesifikasjoner må tolkes videre enn "tekniske spesifikasjoner" som er omhandlet i anskaffelsesforskrifien 5-2. Begrepet omfatter alle krav som stilles til ytelsen... Daværende FOA 5-2 er den samme som i gjeldende FOA 4-3. Bokens kommentar er knyttet til 2001-FOA 3-6 som er likelydende med den gjeldende FOA 3-8. Det er et krav for anvendelsen av FOA 3-8 at rådgivningen må skje på en måte "som vil kunne utelukke konkurranse". Det er ikke nødvendig å påvise slik utelukking av konkurranse, jf. bl.a. LOA 1 hvor et av formålene er allmennhetens tillit til gjennomføringen av offentlige anskaffelser. Det er således tilstrekkelig at rådgivningen har et potensiale i seg til å utelukke konkurranse. Det vises til departementets rettledning til reglene om offentlige anskaffelser pkt. 5.4.3 på side 69 flg. Det vises også til Dragsten og Lindalen Offentlige anskaffelser, bind I 2005 pkt. 5 på side 633 flg., bl.a. side 634 nederst hvor det står: - 17-10-031871TVI-OTIR/08
I "kunne utelukke konkurranse" ligger at det ikke er nødvendig å påvise at rådgivningen vil føre til en konkurransevridning. Det er tilstrekkelig at det er fare for slik konkurransevridning. Det er derfor irrelevant hvorvidt rådgiveren faktisk opptrer partisk. Det er altså tilstrekkelig at Norconsult kan ha hatt en fordel ved måten rådgivningen skjedde på. Staten mener dessuten at Norconsult faktisk også har hatt en fordel jf. selskapets laveste priser på alt i anbudskonkurransen. 3.3 Subsumsjon: beslutningen om å avvise Norconsult fra konkurransen var korrekt 3.3.1 Før 15. juni 2009: Norconsult hadde allerede da konkurransen ble utlyst en fordel sammenlignet med de øvrige tilbyderne Anskaffelsen gjaldt et prosjekteringsoppdrag hvor det avgjørende for tilbydernes prising ville være et anslag over hvor mye tid de ville bruke på jobben, jf. bl.a. vitneforklaringene til Lægran og Sundfær. 3.3.1.1 Parsell 12.1 En stor del av jobben bestod i å oppjustere den detalj- og reguleringsplan for enkeltspor som Norconsult selv hadde utarbeidet i februar 2009. Beskrivelsen av oppdraget i anbudskonkurransen hva gjelder parsell 12.1 lyder slik: I mars 2009 ble det besluttet at det skal bygges dobbeltspor på strekningen. Dette medfører behov for oppjustering av detaljplanen og ny regulering... Det primære arbeidet i oppdraget vil være å oppjustere tegninger fra enkeltsporet til dobbeltsporet bane. For detaljplanen vil ny linjeberegning for dobbeltsporet bane, som tilfredsstiller kravene til høyhastighets-bane 250 km/h være tilgjengelig ved oppstart av oppdraget. Alle tegninger i detaljplanen må revideres fra enkeltsporet bane, anlegg og konstruksjoner må også tilpasses dette I konkurransegrunnlaget for detaljplanlegging av parsell 12.1 står det innledningsvis: E3.1Detaljplan Rådgiver skal utarbeide justert detaljplan for jernbaneanlegget som omfatter alle arbeider som er nødvendig for gjennomføring av anlegget. - 18-10-031871TVI-OTIR/08
For reguleringsplanen heter det tilsvarende: E 3.2 Reguleringsplan Rådgiver skal justere foreliggende reguleringsplan i nødvendig grad... Oppdraget med parsell 12.1 besto således i å oppjustere Norconsults detalj- og reguleringsplan til dobbeltsporet høyhastighetsbane. Skissemessige tegninger av sporgeometri for høyhastighetsbane var eksempelvis utarbeidet av Norconsult 9. juni 2009. Også øvrige deler av jobben bestod i stor grad av å oppgradere beregninger/vurderinger som Norconsult selv hadde foretatt. Dette gjaldt: - Geoteknisk rapport av 1. februar 2008 utarbeidet av Norconsult (10 sider) - Ingeniørgeologisk og hydrogeologisk rapport av 7. april 2008 utarbeidet av Norconsult (25 sider) - Notat tunnelsikkerhet utarbeidet av 7. april 2008 Norconsult (19 sider) - Detaljplan underbygning/spor av 1. februar 2008 utarbeidet av Norconsult (74 sider) Når det gjelder grunnarbeidene står det innledningsvis i konkurransegrunnlaget: E 5.1 Gjennomgang av grunnlagsmaterialet Det geologiske og geotekniske grunnlagsmaterialet for tunnellstrekningene og dalstrekningene foreligger i egne fagrapporter; "Ingeniørgeologisk og hydrogeologisk rapport" og "Geoteknisk rapport" u«art i foreliggende detaljplan. Rapportene skal gjennomgåes og revideres i forhold til dobbeltspor I det påfølgende pkt. E 5.2 står det bl.a. at Rådgiver skal; Tolke alle resultater fra utførte undersøkelser og supplerende undersøkelser. Tilsvarende står det i E 6 om ingeniørgeologi i pkt. E 6.2 og 6.3: E 6.2 Hydrologi, vannbalanse og lettemetoder Foreliggende hydrogeologisk analyse oppjusteres til dobbeltspor... E 6.3 Rapportering Rådgiver skal oppjustere fagrapporten som dokumenterer de ingeniørgeologiske og hydrogeologiske vurderingene, basert på utvidelsen til dobbeltspor. - 19-10-031871TVI-OTIR/08
I E 7 om geoteknikk står det i pkt. 7.1: E7.1 Geoteknisk prosjektering Rådgiver skal foreta kompletterende geoteknisk prosjektering og utarbeide ny rapport Denne gjennomgangen viser at det er klart at Norconsult ville ha en fordel med å kunne oppjustere eget arbeid fra enkeltspor til dobbeltspor. 3.3.1.2 Parsell 12.2 Dette besto arbeidet for en stor grad i oppjustere detalj- og reguleringsplan for enkeltspor til tilsvarende for dobbeltsporet høyhastighetsbane. Detalj- og reguleringsplan var fra februar 2002 og utarbeidet av Hjellenes-COWI. Norconsult sto her i utgangspunktet på like fot med de øvrige tilbyderne, men tilleggsarbeidene omfattet også arbeid med parsell 12.2. I anbudskonkurransens beskrivelse av oppdraget står det i orienteringspunktet pkt. E 0 bl.a.: E0.1 Overordnede forutsetninger for prosjektet Det er nå besluttet å bygge dobbeltspor på strekningen. Dette medfører behov for oppjustering av detaljplanen og ny regulering... Det nye dobbeltsporet vil i hovedsak gå i den samme traseen som er regulert, men linjen må tilpasses hastighet opp til 250 km/t. Videre må det prosjekteres og reguleres nye massedeponier og rømningstuneller Det er fremlagt skissemessige tegninger av sporgeometri for høyhastighetsbane av utarbeidet av Norconsult 9. juni 2009. Det er også fremlagt notat på 17 sider om rømningsveier i lange tunneler for parsell 12.2 utarbeidet av Norconsult 8. juni 2009. I notatet står det innledningvis: Grunnlag for vurderinger Vurdering av rømningsveger foretatt i dette notatet er basert på befaringen, studie av oppdatert kartmateriale og ingeniørgeologisk rapport for detaliplan parsell 12.2 Dette er en detaljert rapport med bilder etter befaring og rømningsveier plassert i terrenget. Anbudskonkurransen omfattet bl.a. prosjektering av rømningstunnelen, også for parsell 12.2, et arbeid hvor Norconsult altså hadde utarbeidet det foreløpige prosjektmaterialet - 20-10-031871TVI-OTIR/08
I konkurransegrunnlaget for 12.2 står det i pkt. E0.1 om overordnede forutsetninger. for prosjektet i 4., 6 og 8. avsnitt bl.a.: E0.1 Overordnede forutsetninger for prosjektet Videre må det prosjekteres og reguleres nye massedeponier og rømningstunneler Strekningen fra Telemark grense til Porsgrunn er om lag 13 km og dominert av tre lange tunneler totalt 11,2 km. I vedtatt reguleringsplan for enkeltsporet jernbane er det ikke avsatt nok areal på dagstrekningene til formålet for å innarbeide dobbeltsporet bane. For tunnelene må sikkerhetssonen og planavgrensingen utvides for tilpassing til dobbeltsporet bane Sammenfatningsvis ser vi av dette at Norconsults forhåndskunnskap om prosjektet særlig gjaldt parsell 12.1, men at dette også gjaldt parsell 12.2. 3.3.2 Etter 15.juni 2009: Arbeid utført i etterkant av at konkurransen var utlyst innebar ytterligere konkurransemessige fordeler for Norconsult Innledningsvis bemerkes at staten i prinsippet og som et utgangspunkt er enig med Norconsult i at rådgivning i en tidligere fase ikke rammes av FOA 3-8. Men i vår sak er forholdene spesielle, ettersom denne rådgivningen også strakk seg inn i konkurransen om neste fase i prosjektet. Da må Norconsults rådgivningsarbeid ses i sammenheng, slik at også arbeid før 15. juni 2009 hører hjemme i en helhetsvurdering. Tileggsarbeidene var på en måte å ta et halvt skritt tilbake og justere arbeid som Norconsult alt hadde utført. Dette innebar at Norconsult mot betaling kunne skaffe seg kunnskap om temaer som inngikk i anbudskonkurransen. For begge parsellene foregrep skisseprosjekt for bruer til en viss grad oppgaven i konkurransegrunnlaget. Norconsult utarbeidet her et notat av 30.08.2009 på 9 sider som innledes slik: Norconsult har i oppdrag for Jernbaneverket å lage skisseprosjekt for bruer med dobbeltspor på parsell 121 og 12.2. Skisseprosjektet baseres på tidligere utført detaljplan for parse11 12. 1 og 12.2 Konkurransegrunnlaget for (bru-)konstruksjoner lyder slik for både parsell 12.1 og 12.2: E4 Konstruksjoner Det er utarbeidet et forprosjekt for alle konstruksjoner. Dette må revideres for å gjelde dobbeltsporet bane For parsell 12.2 utarbeidet Norconsult den 25.06.2009 et 5 siders notat om alternativer for rømningsveier Storberget tunnel, og i et 10 siders notat av 28.08.2009 gjorde Norconsult - 21-10-031871TVI-OTIR/08
en vurdering av rømningsveier i lange tunneler. I det revidert konkurransegrunnlag som ble utsendt 23.09.2009 står det om planprodukter for parsell 12.2: E3 Planprodukter Gjelder parsell 12.2 Grunnlaget ble ferdigstilt i 2001. Det forutsettes at det må utarbeides nytt grunnlag hvor blant annet remningstunneler og massedeponering må vurderes helt på nytt Her hadde altså Norconsult vært inne og vurdert. Tilbudsgrunnlagets grunnundersøkelser for begge parseller var utarbeidet av Norconsult i et 7 siders notat samt en oversikt utarbeidet 26.06.2009. I det reviderte konkurransegrunnlag som ble utsendt 23.09.2009 står det om grunnundersøkelser: E5 Grunnundersøkelser I denne posten skal det blant annet prises rådgivers gjennomgang av grunnlagsmateriale og vurdering av om dette er tilstrekkelig. Det er tidligere gjort en vurdering av gjenstående behov for grunnundersøkelser. Denne vurderingen er vedlagt revidert tilbudsgrunnlag For begge parsellene utarbeidet Norconsult 8. juli 2009 mer detaljerte tegninger av sporgeometri for dobbeltsporet høyhastighetsbane (Ctegninger), og det er fremlagt detaljplantegninger for bruer (K-tegninger) av 28. august 2009 utarbeidet av Norconsult. I konkurransegrunnlag for parsell 12.1 står det om detaljplanen i pkt. E 3.1 at tegningsheftet bl.a. skal inneholde K Konstruksjoner (oppriss, tverrsnitt og nødvendige detaljer). 3.3.3 Kontakt med Jernbaneverket som ikke kom de andre tilbyderne til del Utover den vanlige kontakten som er mellom oppdragsgiver og tilbydere i en anbudskonkurranse med forhandlinger, hadde Norconsult fordelen av en løpende kontakt med JBV om tilleggsarbeidene som omhandlet den aktuelle anbudskonkurransen tilbyderne konkurrerte om. Begge møtene mellom KBV og Norconsult 3. juli og 19. august 2009 var før Norconsult innleverte sitt tilbud 6. oktober 2009, og mens Norconsult parallelt arbeidet med sitt tilbud noe JBV ikke visste, mens altså Norconsult på sin side visste hva konkurransevilkårene var. - 22-10-031871TVI-OTIR/08
3.3.4 Oppsummering Etter dette kan det slås fast at Norconsults deltagelse i anbudskonkurransen var i strid med FOA 3-8. Dette var en feil som ikke kunne avhjelpes, og feilen var således uopprettelig. Det forelå derfor en plikt for JBV å avvise Norconsult fra konkurransen. Det må en sak som denne også ses hen til de håndhevingsmessige hensyn som gjør seg gjeldende. 3.4 Øvrige vilkår for erstatningsansvar er uansett ikke oppfylt 3.4.1 Positiv kontraktsinteresse - vilkår Det vises innledningsvis til den avgrensningen av oppdragsgivers ansvar for en tilbyders/leverandørs positive kontraktsinteresse som er foretatt av Høyesterett i Rt. 2001 side 1061 Nucleusdommen. Det vises også til dommene i Rt. 2007 side 983 side 68 (avsnitt 68) og Rt. 2008 side 1705 (avsnitt 49). For at det kan bli aktuelt å erstatte den positive kontraktsinteresse må oppdragsgivers feil ha vært vesentlig. Rettstilstanden kommer til uttrykk i følgende sitat fra Nucleusdommen: Det må vere eit visst rom for feil ved vurdering av anbod, både med omsyn til det faktiske grunnlaget og med omsyn til forståing av regelverket, utan at dette gir grunnlag for ansvar for den positive kontraktsinteressa. Etter mitt syn bør utgangspunktet vere at det må vere vesentlege feil. I vurderinga av om ein feil er vesentleg, må det takast omsyn både til storleiken på feilen, typen av feil og kor mykje oppdragsgivaren er å leggje til last. Det å trå feil i et vanskelig spørsmål gjør altså ikke en oppdragsgiver ansvarlig for en leverandørs positive kontraktsinteresse. JBV var i en vanskelig situasjon og kunne risikere å bli saksøkt uansett. det vises i denne forbindelse til Rt. 2008 avsnitt 57 hvorfra siteres: Uansett hvordan rabatten ble håndtert, risikerte vegvesenet søksmål. Etter min mening må rettsvillfarelsen anses unnskyldelig og frita for det erstatningskravet som er fremmet. JBV har lojalt forsøkt å etterleve FOA 3-8, og noen vesentlig feil som kan danne grunnlag for erstatning for Norconsults positive kontraktsinteresse foreligger ikke. Uansett har Norconsult ikke dokumentert sin positive kontraktsinteresse på en tilfredsstillende måte. Det vises til selskapets regnskaper som indikerer en 10 % fortjenestemargin. videre vises til de relativt sett lave tilbudspriser Norconsult satte i sitt - 23-10-031871TVI-OTIR/08