Passiv medvirkning. Ytterkant av straffeansvarets periferi. Kandidatnummer: 768. Leveringsfrist: Antall ord: 17893

Passiv medvirkning Ytterkant av straffeansvarets periferi Kandidatnummer: 768 Leveringsfrist: 25.04.2017 Antall ord: 17893

Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING... 1 1.1 Formålet med oppgaven... 1 1.2 Metode... 1 1.3 Forklaring av begreper... 2 1.4 Avgrensning av oppgaven... 3 1.5 Oppgavens videre fremstilling... 3 2 MEDVIRKNING... 4 2.1 Hva er medvirkning... 4 2.2 Avgrensing i tid... 7 2.3 Begrunnelse for å straffe medvirkning... 8 2.4 Skyldkravet... 9 3 PASSIV MEDVIRKNING... 11 3.1 Innledning... 11 3.2 Utgangspunktet... 14 3.3 Årsakskravet... 18 3.3.1 Årsakskravet til medvirkning generelt... 18 3.3.2 Årsakskravet til passiv medvirkning: Hindringssammenheng... 19 3.4 Tilknytning og handleplikt... 21 3.4.1 Overordningsforhold... 23 3.4.2 Omsorgsplikt... 24 3.4.3 Eiendom og løsøre... 26 3.4.4 Felles kriminalitet forutgående farevoldende handling... 31 3.4.5 Uaktsom medvirkning... 36 3.5 Tid og mulighet til å avverge... 38 3.6 Diskusjon... 39 4 AVSLUTNING... 40 LITTERATURLISTE... 43 i

1 Innledning 1.1 Formålet med oppgaven Formålet med oppgaven er å belyse hvordan passivitet som anvendt i begrepet passiv medvirkning kan oppstå og føre til straffeansvar, og kartlegge hva som er gjeldende rett på dette området. Den skal også vise at ren passivitet ikke er nok til å etablere et medvirkningsansvar for å kunne dømmes for unnlatelser, det må noe mer til en særlig tilknytning som medfører en handleplikt. Denne oppgaven skal altså presentere ytterkanten av straffansvarets periferi. 1 1.2 Metode I denne oppgaven har jeg tatt utgangspunkt i de vanlig aksepterte rettskildene. 2 Straffeloven fra 2005 er utgangspunktet, men også den gamle loven av 1902 er relevant å bruke i denne oppgaven. Jeg har brukt rettspraksis som er tuftet på den gamle straffeloven av 1902. Selv om oppgaven bruker rettspraksis som baserer seg på den gamle straffeloven av 1902 er disse relevante for å kunne belyse formålet med min oppgave. Dette fordi det er meningen å videreføre gjeldende rett ved innføringen av ny Straffelov av 2005 15. 3 I den nye straffeloven er det, som i den gamle straffeloven, ikke sagt noe nærmere om vilkårene for når medvirkning skal kunne straffes. Den gamle straffeloven inneholdt ikke en generell bestemmelse om medvirkning, men som sagt skulle endringen ikke medføre at gjeldende rett ikke skulle videreføres. Tolkningsproblemer som knytter seg til hva som skal regnes som straffbar medvirkning vil som tidligere fortsatt gjelde selv om man har fått et generelt medvirkningsansvar. 4 Dette betyr at man må tolke rekkevidden for medvirkningsansvaret på samme måte som etter den gamle straffeloven. Ved å analysere Høyesterettsavgjørelsene og de forskjellige uttalelser fra forfatterne i den juridiske litteratur, har jeg prøvd finne støtte for hvilket tolkningsresultat som kan være det beste i de enkelte konkrete sakene, hvilket tolkningsresultat som kan være det mest nærliggende. Oppgaven prøver også å angi hvor en skal trekke grensen mellom den straffbare handlingen og den straffefrie handlingen, og denne vil ha størst oppmerksomhet i min videre oppgave. 1 Husabø (1999) s. 174. 2 Lovteksten, forarbeider, rettspraksis,reelle hensyn og juridisk teori. 3 Ot.prp. nr. 90 (2003-2004) s. 410 + punkt 14.2.3.2. 4 Ot.prp. nr. 90 (2003-2004) s. 410. 1

Oppgaven inneholder også noen gamle Høyesterettsavgjørelser. De avgjørelsene jeg har brukt, mener jeg er relevante i oppgaven for å belyse problemstillingene i oppgaven. 1.3 Forklaring av begreper Den personen som har utført en handling som omfattes av gjerningsinnholdet i et straffebud kaller jeg som oftest gjerningspersonen. I den vide forstand omfatter det både den som har utført en handling som svarer til gjerningsbeskrivelsen og medvirkere. 5 Jeg bruker betegnelsen hovedmann for den person som opptrer slik den forbudte handling er beskrevet i straffebudet. Begrepet medvirkeren bruker jeg om den som har bidratt på en eller annen måte til hovedmannens handling slik at hovedmannen oppfyller vilkårene i straffebudet, uten at han selv oppfyller vilkårene. Det er verdifullt å foreta en begrepsmessig forskjell på hvem som er hovedmann og hvem som er medvirkeren, selv om forholdet til ansvar ikke er så relevant da man i norsk rett likestiller de to med tanke både på straffansvar og strafferammer. Det er ikke alltid at det er noen klar grense mellom de to former for deltakelse. Ofte vil gjerningspersonen være den personen som det er mest å bebreide. Noen ganger kan det være omvendt, slik at medvirkeren har det største straffansvar. Her kan nevnes bakmenn som medvirker gjennom sin planlegging og får andre til å utføre ulovlige handlinger. Jeg bruker hovedgjerning om hovedmannens handling og medvirkningshandlingen om medvirkerens. Husabø gjør en begrepsmessig forskjell mellom hovedhandlingen og medvirkningshandlingen ved den umiddelbare utføringen av gjerningen. Han mener at hovedgjerningen er den umiddelbare utføringen av gjerningen. Ved følgedelikt er det hovedmannen som utfører den siste gjerningen innen følgen inntreder. Ved faredelikt utløser hovedmannen den faktoren som kan føre direkte frem til den skadelige følgen. Ved handlingsdelikt er det hovedmannen som utfører den kroppskrenkelse som umiddelbart får til følge at overtredelsen blir oppfylt. 6 I straffeloven er det flere straffebud som retter seg mot unnlatelsen av å foreta en handling. Unnlatelse betyr etter alminnelig språklig forståelse å forholde seg passiv i en situasjon hvor det er grunn til å forvente aktivitet, eller at man ikke gjør det som forventes. Der hvor loven uttrykkelig retter seg mot en unnlatelse, snakker en om ekte unnlatelsesdelikter. Se Straffeloven av 2005 226 og 287. De fleste straffebud tar sikte på aktive handlinger. De taler om den som forvolder et resultat, om den som tar en gjenstand. Hvis en unnlatelse rammes av et 5 Eskeland (2015) s. 75. 6 Husabø (1999) s. 64 og 65. 2

straffebud som i all hovedsak retter seg mot aktive handlinger, taler en gjerne om et uekte unnlatelsesdelikt. 7 1.4 Avgrensning av oppgaven Følgende avgrensninger er foretatt: For det første gjelder avgrensningen mot de ekte unnlatelsesdeliktene. 8 Slike unnlatelser vil bli karakterisert som en hovedgjerning. Avgrensningen mot de ekte unnlatelsesdeliktene begrunnes med at fokus i min oppgave er medvirkningshandlingen. Fokus blir på de uekte unnlatelsesdeliktene. Videre avgrenses oppgaven mot fysisk medvirkning da temaet er passiv medvirkning. Jeg har allikevel tatt kort med hva fysisk medvirkning er. Siden noen i juridisk teori, for eksempel Andenæs, mener at passiv medvirkning kan ses på som et særtilfelle av psykisk medvirkning, vil psykisk medvirkning bli trukket inn i oppgaven. Oppgaven avgrenses også mot reaksjonslæren straffeutmåling. Oppgavens hovedfokus er å finne ut om det foreligger passivitetsansvar. 1.5 Oppgavens videre fremstilling Denne oppgaven består av 4 kapitler. Før jeg går til hoveddelen i oppgaven, presenterer jeg i kapittel 2 medvirkning generelt. Hoveddelen i oppgaven er kapittel 3, som omhandler passiv medvirkningsansvar. Her presenterer jeg en gjennomgang av lover, rettspraksis, forarbeider og juridisk teori for å belyse at passiv medvirkning danner grunnlag for straffeansvar. Kapittel 4 inneholder en avslutning som kort oppsummerer handleplikt og tilknytning som grunnlag for passivitetsansvar. 7 Andenæs (2016) s. 138. 8 Se mitt punkt 1.3. Forklaring av begreper. 3

2 Medvirkning 2.1 Hva er medvirkning Den nye Straffeloven av 2005 inneholder et generelt medvirkningstillegg, jf. 15. Det heter i 15, Et straffebud rammer også den som medvirker til overtredelsen, når ikke annet er bestemt. Medvirkning er en form for samvirke mellom to eller flere personer om å utføre en straffbar handling. En eller flere bistår hovedmannen. Medvirkeren(e) har på en eller annen måte samarbeidet med hovedmannen eller har forsøkt å påvirke ham til å utføre handlingen. Alle former for bistand til hovedmannen omfatter medvirkningsansvaret. I følge Andenæs rammer ikke: Medvirkningsansvaret etter 15 [ ]bare den som går inn under den prinsipale gjerningsbeskrivelse i straffebudet, men også alle de som på en eller annen måte har medvirket. Om medvirkningen er av psykisk eller fysisk art, eller om den er skjedd før eller samtidig med hovedmannens handling, er likegyldig. Strafferammen er nesten alltid den same for medvirkningen som for hovedgjerningen. 9 Medvirkningsansvaret er ikke aksessorisk, det vil si at medvirkningsansvaret er uavhengig av hovedgjerningen. Forutsetningen for at det skal kunne etableres et medvirkningsansvar, er at det finnes minst en deltaker som har en mer sentral rolle hovedmannen som har utført hovedgjerningen. Det heter i 15 at et straffebud rammer også den som medvirker. Det betyr at den vanlig strafferammen i straffebudet gjelder for alle deltakere. 10 Det finnes en fakultativ mulighet til å gå under. 11 Medvirkningsansvar kan oppstå selv om ingen blir dømt for hovedgjerningen. Da blir det i form av forsøk på medvirkning. Man kan også bli straffet for medvirkning til en straffri handling. Et eksempel på dette er medvirkning til selvmord 12 og medvirkning til prostitusjon. 13 Den alminnelige rettstridsreservasjonen (ethvert straffebud må forstås slik at det ikke rammer ethvert tilfelle som omfattes av ordlyden) får anvendelse også på medvirkningshandlinger. Slik rettstridsreservasjonen gjelder for forbrytelser i sin alminnelighet. Mange medvirkningshandlinger har et dagligdags preg og isolert sett ikke er straffverdige, gjør at rettstridsreserva- 9 Andenæs (2016) s. 328 del II. 10 Gröning mfl. (2016) s. 319. 11 Straffeloven av 2005 80, bokstav c nr. 1 og 2. 12 Jf. Straffeloven av 2005, 277 annet ledd. 13 Jf. Straffeloven av 2005, 257. 4

sjonen ofte har stor betydning i spørsmål om straffbar medvirkning. 14 Rettsstridsreservasjonen forstås som en generell reservasjon fra lovgiverens side om at det ikke er meningen å ramme alle de tilfeller som ellers ville gå inn under beskrivelsen i straffebudet. 15 Et slikt uttrykk kom frem i Rt. 2008 s. 1491 avsnitt 14 der førstvoterende uttrykker: [ ]det er sikker rett at alle straffebud enten de har en slik reservasjon eller ikke i prinsippet må leses med forbehold for unntakssituasjoner som ikke bør føre til straffansvar. Retten uttrykker videre i avsnitt 15 at: Avgjørende ved vurderingen av om en handling er rettsstridig eller ikke, er om handlingen fremtrer som berettiget, slik at den ikke bør rammes med straff- med andre ord om det foreligger en unntakssituasjon som bør føre til straffrihet. Det må foretas en helhetsvurdering hvor de hensyn som straffebudet skal verne, må veies mot andre hensyn som det også er grunn til å beskytte. 16 Tradisjonelt har det vært to typer medvirkningsansvar som har kommet til uttrykk ved straffbare handlinger, fysisk og psykisk. I Rt. 2014 s. 930 avsnitt 11 uttaler førstvoterende: For å kunne bli dømt for medvirkning kreves normalt at tiltalte fysisk har bidratt ved den faktiske utførelse av handlingen (fysisk medvirkning), eller at tiltalte positivt har tilskyndet til handlingen eller styrket gjerningspersonens forsett (psykisk medvirkning)[ ] En slik todeling er også vanlig i litteraturen og benyttes av blant annet Andenæs. 17 I den senere tid er det kommet til et medvirkningsansvar som heter passiv medvirkning, 18 som også Husabø benytter. 19 Det er disse tre ulike typer medvirkning som man ofte diskuterer. Det som er viktig å tenke på når man omtaler disse tre formene for medvirkning, er at disse kategoriene er en etterhåndskategorisering av hvilke handlinger som er gjort. De er ikke operasjonalisebare kun i seg selv, det som er viktige her er at man må se på hva gjerningsmannen faktisk har gjort. Deretter kan man gjøre en vurdering om medvirkning foreligger eller ikke, og så kan man i ettertid gjøre en kategorisering for å avgjøre hvilken type medvirkning det er snakk om i de konkrete tilfellene. Fysisk medvirkning. Det er denne type medvirkning som er den mest åpenbare, i den betydning at man har på en eller annen måte fysisk samarbeidet for å utføre en forbrytelse. Ved fysisk medvirkning er det et grunnkrav for straff at bistanden faktisk virker med utføringen av 14 Ot.prp. nr. 90 (2003-2004) s. 411. Jf. Rt. 1994 s. 872. 15 Andenæs (2016) s. 155. 16 En lignende uttalelse er i Rt. 1979 s. 1492. 17 Andenæs (2016) s. 325. 18 Rt. 2014 s. 466 avsnitt 15 [ ] fra de senere år lagt til grunn at dersom en person på et eller annet grunnlag har plikt til å handle, kan også ren passivitet gir grunnlag for medvirkningsansvar (passiv medvirkning), se Rt-2009-1498, Rt-2010-1630, Rt-2013-1015 og Rt-2013-1686. 19 Husabø (1999) s. 174 flg. 5

hovedgjerningen, hvis ikke er det bare forsøk. 20 Den fysiske medvirkningen kan bestå i å skaffe til veie redskaper, skaffe nøkler, låse opp en dør, fjerne hinder, ordne med transport, stå vakt, eller på en eller annen måte delta fysisk i utførelsen av handlingen. Noen eksempler på slik medvirkning kan være at medvirkeren står vakt utenfor en butikk, mens hovedmannen har brutt seg inn i butikken og stjeler varer, medvirkeren kjører raneren til banken og venter utenfor banken til ranet er gjennomført. Psykisk medvirkning. Påvirke hovedmannens vilje, motivasjon, oppfatning av en viss situasjon, eller man kan støtte, gi råd, gi informasjon eller oppmuntre hovedmannen, slik at han blir mer innstilt på å utføre lovbruddet. Man kan si at det psykiske medvirkningsansvaret bygger på det å fremkalle eller styrke hovedmannens forsett til å utføre den ulovlige handlingen. Et eksempel fra praksis er Rt. 1947 s. 742: En mann var tiltalt for medvirkning til drap ved å ha deltatt i henrettelsen av norske patrioter under krigen. Mannen hevdet at han måtte frifinnes fordi han glemte å lade geværet. Høyesterett dømte ham for medvirkning til drap, fordi han ved å delta i eksekusjonen hadde opptrådt slik at han utad stilte seg solidarisk, positiv tilskyndelse, med dem som skjøt og dermed styrket deres forsett. 21 Det som er viktig å merke seg, er at Høyesterettspraksis viser i flere tilfeller at det kreves at tiltalte positivt har tilskyndet til handlingen, eller stryket gjerningsmannens forsett positiv tilskyndelse. Rt. 2014 s. 930 avsnitt 11 uttaler førstvoterende at psykisk medvirkning omfatter tilfeller hvor [ ]tiltale positivt har tilskyndet til handlingen eller styrket gjerningspersonens forsett (psykisk medvirkning)[ ] 22 Ved psykisk medvirkning kan det bare anvendes forsøksstraff dersom tilskyndelsen ikke har hatt noen effekt. 23 Det sentrale er at vedkommende har forsøkt i gi rådene. Hvis derimot rådene er så ekstremt dårlige at de forverrer, virker mot sin hensikt, så sier Andenæs at det som da blir gjeldende er forsøk på medvirkning. 24 Et særlig forhold ved psykisk medvirkning kan også bestå av fysiske handlinger, dersom de styrker hovedmannens forsett. Et slik tilfelle er Rt. 2014 s. 930. En person ble angrepet av fire ungdommer. Han klart å komme seg løs, men ble tatt igjen og utsatt for ytterligere vold slik at han brakk ankelen. En av gjerningsmennene som var meget aktiv i det første angrepet, men som det ikke kunne bevises at han deltok i den etterfølgende vold som medførte skaden, ble domfelt for medvirkning til denne. Medvirkningen bestod i tilskyndelse til ytterligere voldsutøvelse som begrunnes i hans deltakelse ved 20 Ot.prp. nr. 90 (2003-2004) s. 411. 21 NOU 1992:23 punkt 3.3.1, nederst på side 76 og begynnelsen på side 77, i delutredning V. 22 Jf. blant annet Rt. 2013 s. 1686 avsnitt 13 og Rt. 2014 s. 466 avsnitt 15. 23 Matningsdal (2015) s. 108. 24 Andenæs (2016) s. 329. 6

det første angrepet. Men det må vurderes konkret om en forutgående voldshandling må bedømmes som en tilskyndelse til at også andre utøver vold. 25 Rettspraksis viser at det kan foreligge straffbar medvirkning selv om det ikke foreligger positiv tilskyndelse. Dette bringer oss over i den tredje type medvirkning - passiv medvirkning. 26 Hva som er passiv medvirkning vil bli behandlet i hoveddelen i oppgavens kapittel 3. Ved forsettlige forbrytelse er det viktig at forsett foreligger for alle element i gjerningsbeskrivelsen for de relevante omstendighetene, men for medvirkning er det ikke nødvendig at forsett foreligger i forholdet til alle omstendighetene i forbrytelsen. Et eksempel er Rt. 2008 s. 1342, som gjelder medvirkning til ranet av to Munch-bilder ved Munch-museet. Her var spørsmål om man måtte kjenne til at det var Munch-museet og to Munch-bilder som ranet var rettet mot. Høyesterett uttaler i avsnitt 15: For å kunne domfelle for medvirkning til grovt ran er det verken et krav at ranet er rettet mot en bestemt fysisk eller juridisk person, eller at det dreier seg om en bestemt form for gjenstand. Det er altså ikke nødvendig å kjenne til at man skulle rane Munch-museet og de to Munch-bildene for at man skal kunne bli dømt for medvirkning så lenge man har forsett om å utføre et ran. I Straffeloven av 2005, 15 gjelder som sagt et generelt medvirkningsansvar. Som en følge av dette generelle medvirkningsansvaret, kan medvirkning komme på tale i forhold til uaktsomme lovbrudd. Det er viktig å få med seg at medvirkning kan skje både med forsettlig og uaktsomme lovbrudd. Dette betyr at skyldform er uten betydning for om medvirkning skal rammes eller ikke. 2.2 Avgrensing i tid Medvirkningsbegrepet må avgrenses i tid, sammenholdt med utføringen av hovedgjerningen. 27 Utgangspunktet er at medvirkning kan forekomme før, under gjerningen, men ikke etter at gjerningen er fullbyrdet, under den forutsetning at man ikke har avtalt på forhånd å bistå, da kan personen bli ansvarlig. Forutgående medvirkning kan for eksempel bestå i å skaffe til veie redskaper til handlingen eller oppmuntre gjerningspersonen til å begå handlingen. Et eksempel på samtidig medvirkning er at man står vakt mens innbruddet utføres. Et unntak fra denne hovedregel, er hvor 25 Andenæs (2016) s. 330. 26 Matningsdal (2015) s. 110. 27 Ot.prp. nr. 90 (2003-2004) s. 410. 7

man har en avtale om å bistå på en eller annen måte etter at gjerningen er utført. Et godt eksempel fra Høyesterettspraksis finner vi i Rt. 2007 s. 1056, Nokas ranet, hvor en av ranerne ventet med fluktbiler noen kilometer fra ransstedet etter at ranet var utført. Det var avtalt på forhånd at raneren skulle vente med fluktbiler på et bestemt sted. 28 Han ble dømt for medvirkning selv om han ikke var med på selve ranet, da de hadde inngått en avtale på forhånd. 2.3 Begrunnelse for å straffe medvirkning Begrunnelsen for medvirkningsansvaret henger utvilsomt nært sammen med begrunnelsen for straffansvar generelt. 29 Hvis det er grunnlag for å kriminalisere en handling, vil det normalt også være god grunn til å kriminalisere medvirkning. For å kunne straffes for medvirkning er det etter gjeldende rett et vilkår at medvirkeren har vært delaktig i utføringen av den straffbare handlingen, enten i form av fysisk medvirkning eller psykisk medvirkning som har styrket hovedgjerningspersonens forsett 30, eller ved passiv medvirkning. Medvirkeren må også ha utvist nødvendig subjektive skyld i handlingsøyeblikket, og handlingen må være av en rettstridig karakter. Oppsummert vil dette si at begrunnelsen for å straffe aktiv medvirkning dels knytter seg til personens egen handlemåte (rettsstrid og skyld) og dels til sammenhengen med hovedgjerningen (medvirkende årsaksforhold) 31. For at ansvar skal oppstå ved passiv medvirkning må personen ha kunnet grepet inn for å hindre eller motvirke handlingen (hindringssammenheng), og at det er en særlig forventning om at han skal gripe inn på en eller annen måte (tilknytnytningskravet). Det spesielle med passiv medvirkning er at personen kunne og burde ha hindret eller motvirket hovedgjerningen. 32 Straffeansvaret for medvirkning bør ikke strekkes for langt, men medvirkningsansvaret bør for eksempel favne videre i drapssaker enn i saker som gjelder salg av hjemmebrent 33. For at medvirkningsansvaret ikke skal bli for vidt, kreves det som utgangspunkt ved passiv medvirkning at det må foreligger en særlig tilknytting og en handlingsplikt for at medvirkningsansvaret trer inn. Høyesterettspraksis legger til grunn et vidt medvirkningsbegrep. Jo 28 Dommens avsnitt 217 til 221. 29 Husabø (1999) s. 258. 30 Ot.prp. nr. 90 (2003-2004) punkt 8.2.5. 31 Husabø (1999) s. 261. 32 Husabø (1999) s. 261. 33 Eskeland (2015) s. 219. 8

alvorligere den straffbare handlingen er, jo mindre skal det til før medvirkningsansvar foreligger for den som har hatt noe med hovedmannens handling å gjøre. 34 I tillegg til disse begrunnelsene kommer de alminnelige begrunnelser for straff. Det er hensynet til handlingens straffverdighet og allmenn- og individualpreventive hensyn. Disse hensyn faller utenfor oppgaven. 2.4 Skyldkravet Ordningen etter Kriminalloven av 1842 var medvirkeren sitt ansvar aksessorisk til hovedmannen sitt ansvar. Det betydde blant annet at det ikke kunne bli tale om et medvirkningsansvar hvis ikke det fantes en ansvarlig hovedmann. I tillegg var det forskjell mellom de ulike formene for medvirkning. Ved innføring av Straffeloven av 1902 ble dette aksessoriske prinsipp forlatt. I følge Straffeloven av 1902 ble det slik at hver enkelt av de som har deltatt i en forbrytelse, bedømmes bare etter sitt eget forhold til den forbrytelse som han har medvirket eller forsøkt medvirket til. Dette prinsippet er videreført i ny Straffelov av 2005. For at man kan straffes gjelder kravet om lovhjemmel, jf. Grunnloven 96, Ingen kan dømmes uten etter lov eller straffes uten etter dom jf. Straffeloven av 2005, 14, Strafferettslige reaksjoner,[ ]kan bare ilegges med hjemmel i lov. For at straffeansvar skal oppstå må fire straffbarhetsvilkår i norsk rett oppfylles. Et av disse er at gjerningsmannen må ha utvist subjektiv skyld - forsett eller uaktsomhet. Han må kunne bebreides. Også ved medvirkning gjelder prinsippet om å ha utvist subjektiv skyld. Ved kravet om skyld følger også dekningsprinsippet som gjelder for både forsett og uaktsomhet. Dekningsprinsippet går ut på at skylden må omfatte alle elementene i straffebudets gjerningsbeskrivelse, det må dekke det objektive gjerningsinnholdet. 35 Ved forsett, må forsettet som hovedregel dekke hele det objektive gjerningsinnholdet i straffebudet. Det må omfatte både den følge, faren eller handlingen som gjør forbrytelsen fullført og eventuelt andre element i gjerningsbeskrivelsen. 36 For medvirkeren som ikke utfører alle deler av en straffbar handling, vil det også være et krav om at skylden omfatter alle deler av den fullbyrdede handling. Hvis skylden derimot ikke omfattes av alle deler av den gjerning som hovedmannen utfører, har ikke medvirkeren utvist den nødvendige skyld i forhold til hovedmannens forbrytelse. 34 Eskeland (2015) s. 220. 35 Eskeland (2015) s. 307. 36 Husabø (1999) s. 239. 9

Kravet om at forsettet må dekke hele gjerningsbeskrivelsen, jf. Straffeloven av 2005, 22, gjelder også for medvirkningsområdet. Dette medfører at medvirkeren vanligvis må har forsett om hva hovedmannen kommer til å gjøre. I tillegg må medvirkeren ha forsett om at hans egen handling eller unnlatelse vil stå i et medvirkende årsaksforhold til forbrytelsen som hovedmannen utfører. I en del juridisk teori kalles dette for et dobbelt forsett, og kommer fra tysk teori. 37 Selv om en medvirker normalt har forsett om at han medvirker til en annen sin fullføring av en forbrytelse ( dobbelt forsett ), er ikke dette noe vilkår. Det avgjørende er for en medvirker, så vel som for en hovedmann, at han har forsett om at handlingen hans vil stå i et årsaksforhold til realiseringen av gjerningsinnholdet i forbrytelsen. 38 Man må stille seg spørsmål om hvilke krav som må konkretiseres av den forbrytelsen som personen ser for seg å medvirke til. Det er ikke noe krav om at medvirkeren har kunnskap om de nøyaktige planer ved utførelsen av hovedgjerningen, utover at medvirkeren vet hvilken straffbar handling det gjelder. Forbrytelsen som skal gjennomføres trenger ikke være fullt ut spesifisert i medvirkerens bevissthet. I Rt. 2008 s. 134 hvor Høyesteretts ankeutvalg i en ranssak opphevet lagmannsrettens avgjørelse. Tiltalen gjaldt medvirkning til ranet av maleriene Skrik og Madonna fra Munch-museet. Her uttalte lagmannen at forsettet måtte være rettet mot det konkrete ranet Munch-ranet, og at medhjelperen måtte ha hatt forsett om at bilen eller våpenet som han hadde bistått med, skulle benyttes ved ranet av Munch-museet. Dette mente ankeutvalget var en uriktig lovtolkning, og uttalte, i avsnitt 15: For å kunne domfelle for medvirkning til grovt ran er det verken et krav at ranet er rettet mot en bestemt fysisk eller juridisk person, eller at det dreier seg om en bestemt form for gjenstand. Ankeutvalget fortsetter, i avsnitt 16: [ ]ikke [er] et vilkår for domfellelse at forsettet omfatter hvem den fornærmede er, eller hva som blir borttatt så lenge forsettet knytter seg til at det blir begått et grovt ran innen rimelig tid. Husabø sier noe om krav til konkretisering av forsettet. I følge Husabø må forsettet relatere seg til en bestemt krenking av det aktuelle straffebudet en krenking ved et bestemt tilfelle. Et annet spørsmål er hvor konkret medvirkeren må se for seg den bestemte krenkingen av et bestemt straffebud. En ytterligere konkretisering kan tenkes i relasjon til tidspunktet, sted og måten for hovedgjerningen, hvem som er hovedmann og eventuelt også hvem som er offer. Rettspraksis viser at det ikke blir stilt strenge krav til en nærmere konkretisering av tidspunkt, sted, hvem som fullbyrder hovedgjerningen og hvem som er offer. 39 Rt. 1974 s. 382, er en godt eksempel som viser at de personene som ble dømt for forsettlig drap manglet informasjon om hvem som kom til å ta livet av offeret. De viste heller ikke tidspunktet for drapet og 37 Husabø (1999) s. 240. 38 Husabø (1999) s. 260. 39 Husabø (1999) s. 242. 10

heller ikke hvor drapet kom til å skje. Selv om de manglet kjennskap til dette, bidro det ikke til frifinnelse. Straffeloven av 2005, 15, kommer også til anvendelse ved straffebud som har uaktsomhet som skyldkrav. I forarbeidene til den nye straffeloven blir det sagt følgende: Etter lovutkastet er straffebudets skyldform uten betydning for om medvirkning skal rammes eller ikke. 40 Et eksempel på uaktsom medvirkning har vi i Rt. 1974 s. 382, der en gruppe utlendinger hadde vært med på å drepe en mann på Lillehammer. Flere av de involverte ble dømt for medvirkning til forsettlig drap, mens en person ble dømt for medvirkning til uaktsomt drap, fordi hun ikke hadde hatt tilstrekkelig forsett om at aksjonen skulle lede til et drap. Et annet tilfelle finner vi i Rt. 1987 s. 496. En kvinne ble blant annet dømt for uaktsom medvirkning til oppbevaring av heroin ved å la to personer ta opphold i sin leilighet til tross for at hun burde ha forstått at de var i besittelse av slik narkotika. Når det gjelder den subjektive skyld i de tilfellene gjerningsmannen går lengre enn anstifteren eller medhjelperen har tenkt seg, hefter ikke de for det overskytende. Om en bistår ved et ran, blir den ikke ansvarlig for medvirkning til drap om hovedmannen dreper offeret (jf. likevel Rt. 1995 s. 355) 41 Høyesterett gjør et skille mellom hvem som er medvirkere, hvem som medvirker til forbrytelsen, og hvem som er hovedgjerningsmann. Utgangspunktet er at alle dømmes etter sin rolle i utførelsen av gjerningen og etter sitt forsett. Alle bedømmes ut fra sin innsats og forståelse av situasjonen. Det finnes unntak til dette. Det er i de situasjonene der Høyesterett har etablert en såkalt handleplikt. 42 3 Passiv medvirkning 3.1 Innledning Hva er egentlig straffbar passiv medvirkning? I juridisk litteratur finnes det ulike syn på hva passiv medvirkning er, og hva som skal til for at det er passiv medvirkning. Det kan virke som om det er to spor som følges. Den ene er psykisk medvirkning i form av solidarisering her blir psykisk kausalitet nødvendig. Det andre sporet er unnlatelser hvor for eksempel hindringssammenhengen blir relevant, og som etablerer en handleplikt normativ handleplikt. Husabø konkluderer med at passiv medvirkning har en vesentlig annen normativ struktur enn 40 NOU 1992:23, punkt 3.3.1 s. 77, utredning V. 41 Andenæs (2016) s. 341. 42 Se mitt punkt 3.4. Tilknytning og handleplikt. 11

psykisk medvirkning. 43 Det finnes Høyesterettsavgjørelser i begge retningene. Andenæs mener at den straffbare passiv medvirkning er en del av den psykiske medvirkningen. Andenæs mener at en unnlatelse bare kunne utgjøre straffbar medvirkning dersom den gir uttrykk for et stilltiende samtykke, konkludent adferd som det også kalles. 44 Andenæs sier at selv om en person har en spesiell plikt til å hindre den straffbare handling, vil ren passivitet som regel ikke kunne straffes som medvirkning. For den som har en særlig plikt til å gripe inn, kan det ikke kreves en positiv tilskyndelse som vilkår for medvirkningsansvar, det må være nok til å gjøre ham ansvarlig at han overfor den skyldige gir uttrykk for at han ikke har noe imot handlingen. 45 I stedet for et krav om psykisk årsakssamenheng, vil Andenæs nøye seg med å kreve at det foreligger et såkalt konkludent passivitet. Andenæs sier Det avgjørende må være at den underordnede ser den overordnedes passivitet som et uttrykk for at han ikke har noe mot handlingen og at den overordnede forstår dette 46 Andenæs behandler altså passiv medvirkning sammen med tilfellene for psykisk medvirkning, og da gjerne tilfeller hvor det gjøres unntak fra kravet om positiv tilskyndelse. Husabø mener at mange typetilfeller av passiv medvirkning skiller seg klart fra psykisk medvirkning. Jf. Husabø Straffeansvarets periferi s. 174-198. Husabø og andre i juridisk teori har passiv medvirkningsansvar som egen kategori. Dette kan vi nå også se i Høyesterettspraksis. I Rt. 2013 s.1015 uttaler Høyesterett: [ ]etter utvalgets syn kan det heller ikke der det foreligger handleplikt i kraft av omsorgs-ansvar for et barn, stilles opp et krav om at det foreligger konkludent atferd. Ren passivitet vil her kunne være tilstrekkelig for å etablere straffansvar. Dette synet på passiv medvirkning innebærer at vilkårene for straffansvar i utgangspunktet er de samme som for unnlatelser ellers. Husabø og andre kopler det passive medvirkningsansvar til unnlatelse som medvirkning og som følger av handleplikten. Grunnen til at det i noen tilfeller er naturlig å klassifisere en unnlatelse som medvirkning og ikke som en hovedgjerning, er fordi at det er en annen person som utfører den aktiv hovedgjerning. Da er det sistnevnte som står i en direkte årsakssammenheng 47 med krenkelsen, slik at unnlatelsen får en sekundær rolle i det større hendelsesforløpet. 48 I Straffeloven av 2005 15 heter det medvirker til overtredelsen. Denne ordlyden vil i utgangspunktet være vid nok til at unnlatelser også kan 43 Husabø (1999) s. 180 44 Andenæs (2016) s. 332. 45 Andenæs (2016) s. 332. 46 Andenæs Unnlatelse s. 308, jf. Husabø (1999) s. 178. 47 Se mitt punkt 3.3.2 Åsakskravet Hindringssammenheng. 48 Gröning mfl. (20016) s. 349. 12

bli omfattet. Passiv medvirkningsansvar vil som regel bli aktuelt i tilfeller hvor vedkommende har en plikt til å handle, og hvor en unnlatelse av å handle er tilnærmet like straffverdig som en aktiv medvirkningshandling. 49 Straffbar passiv medvirkning er først og fremst aktuelt der det foreligger en aktiv hovedgjerning. 50 Det betyr at det ikke kreves en aktiv handling fra medvirkeren. Her er et unntak fra regelen om at medvirkning krever aktiv handling. Dette medfører at passivt medvirkningsansvar ikke fordrer noen form for fysisk medvirkning eller psykisk medvirkning. Passivitetsansvaret kjerne ligger vanligvis i det som personen burde ha gjort, og ikke hva han faktisk har gjort. 51 Tiltalte har vært passiv der han skulle eller burde ha handlet. Det er ikke noe skarpt skille mellom psykisk medvirkning og passiv medvirkning. Grensene kan være vanskelige å skille. I rettspraksis kan enkelte dommer tyde på at passivitet bare kan utgjøre straffbar medvirkning dersom vilkårene for psykisk medvirkning er oppfylt. 52 Dette vises i Rt. 1907 s. 333. Høyesteretts kjæremålsutvalg tiltrådte i all vesentlig del Riksadvokatens uttalelse om at fordi tiltale ikke har medvirket fysisk, [ ]kan Medvirkningen i Tilfælde kun have været af psykisk Art, og stilte krav om psykisk årsakssammenheng: Han maa med saadan Følge have forledet eller tilskydet den Medtiltalte til at udføre Forseelsen eller bestyrket ha deri. Dette synet er også lagt til grunn i juridisk teori av noen forfattere, for eksempel Andenæs. Som rettspraksis vil vise nedenfor, kan man se at i visse tilfeller har medvirkningsansvaret i norsk rett strekt seg betenkelig langt. For at ansvaret ikke skal bli for omfattende, må den passive ha en særlig tilknytning til den aktuelle situasjonen. Vedkommende må på et eller annet grunnlag ha en særlig plikt til å forhindre overtredelsen 53. Dette kalles tilknytningskravet. 54 Ved unnlatelsesansvar som den passive har en særlig tilknytning til, har den passive plikt til å prøve og forhindre overtredelsen. Ansvar for passiv medvirkning forutsetter ikke at den aktive handlingen, som medvirkeren bebreides for å ha unnlatt, ville ha forhindret at den straffbare handling ble utført. Det er tilstrekkelig at den fysiske eller psykiske handlingen ville 49 Mæland (2012) s.115. 50 Husabø (1999) s.174. 51 Husabø (1999) s. 178. 52 Husabø (1999) s. 175. 53 Matningsdal (2015) s. 113. 54 Se mitt punkt 3.4. Tilknytning og handleplikt. 13

ha motvirket hovedgjerningen. 55 Høyesterett uttrykker seg i flere dommer at den passive personen hadde en handleplikt. 56 Det har vært diskutert flittig om det også gjelder et årsakskrav ved medvirkning. Slik jeg tolker teori og rettspraksis foreligger det et årsaksforhold mellom hovedgjerningen og medvirkningshandlingen. Årsakskravet gjelder for alle typer medvirkning. Fysisk, psykisk og passiv medvirkning, men med forskjellige krav. Det er ikke noe ukontroversielt at det kreves årsakssamenheng, men en annen sak er jo hvordan dette ser ut. I punkt 3.3.1 vil årsakskravet til medvirkning generelt omtales. I punkt 3.3.2 vil årsakskravet til passiv medvirkning omtales. Dette blir av noen kalt for hindringssammenheng. 57 I tillegg til årsakskravet, tilknytningskravet og handlingskravet, må det også foreligge subjektiv skyld 58, for å kunne dømme noen for passiv medvirkning. 3.2 Utgangspunktet Utgangspunktet er at ren passivitet normalt ikke vil være straffbar medvirkning 59. Dette avspeiler seg også i Høyesterettspraksis, noe som betyr at Høyesterett anser dette som sikker rett. 60 Det man kan se av Høyesterettspraksis er at medvirkningsansvaret i visse tilfeller er strukket svært vidt. Det er noen dommer man ofte refererer til i slike tilfeller. Eksempel på slike dommer er Hasjseiler-kjennelsen I, Rt. 1982 s.1315 og Hasjseiler-dommen II, Rt. 1989 s. 1004. Det som er saken i disse to dommene er spørsmålet om handleplikten, og hvor langt kan man godta at noen bare er mer eller mindre passiv. I Hasjseiler-kjennelsen I, Rt. 1982 s.1315 (dissens 4-1), var det to kvinner (A og B) som var med sine samboere på en reise med seilbåt fra Norge til Marokko. Kvinnenes samboere hadde tatt om bord hasjisj for å smugle dette tilbake til Norge. Kvinnene visste ikke at det var tatt om bord hasjisj, men på veien tilbake til Norge fikk de kjennskap til dette. På hjemveien ut- 55 Mæland (2012) s. 115. 56 Se mitt punkt 3.4 Tilknytning og handleplikt. 57 Husabø (1999) s. 181. 58 Se mitt punkt 2.4 Skyldkravet. 59 Ot. prp. nr. 90 (2003-2004) s. 412. 60 Se for eksempel 1982 s. 1315 på s. 1316 siste avsnitt der flertallet og mindretallet er enig i lagmansrettens uttalelse om at Etter min mening foreligger det ikke medvirkning hvis vedkommende har foholdt seg helt passiv. Se også Rt. 1989 s. 1004 på s. 1005 siste avsnitt. 14

førte kvinnene vanlige arbeidsoppgaver, vasket, laget mat og holdt tingene i orden, det samme som de hadde gjort på turen til Marokko. Om de også var med på å styre og navigere båten er noe uklart i følge dommen fra lagmannsretten. I dommen står det på side 1317 følgende. Også det å koke mat, holde tingene i orden og i det hele bistå med seilingen må i denne situasjon som forelå sees å være en straffbar medvirkning Her er det fysisk medvirkning som er trukket meget langt. Spørsmålet blir da om A (hun som anket over lagmannsrettens avgjørelse), kunne bli ansvarlig for narkotikalovbrudd i denne situasjonen? A viste ikke at det var narkotika om bord ved starten på seilasen fra Marokko, men ble klar over dette undervis. A utførte de vanlige gjøremålene om bord i seilbåten som man gjør når man er ute og seiler, og det er flere om bord. Hun utførte de samme gjøremål før og etter at hun hadde fått kjennskap til hasjsmuglingen. Hun utført ikke nye oppgaver som skulle tilsi at hun har deltatt aktivt i smuglingen. Dette kan da være at hun har utvist ren passivitet. I Hasjseiler-dommen II mente mindretallet det at tiltalte gjorde de samme gjøremålene som han gjorde på seilasen til Danmark må vurderes som ren passivitet, og kan ikke være nok til å etablere ansvar. Flertallet i Høyesterett mener at selv om hun ikke har utført noe andre oppgaver på veien hjem, var det nok til å etablere et medvirkningsansvar. Høyesterett stadfester lagmannens utsagn om at det ikke er nok til å etablere medvirkningsansvar hvis A har holdt seg helt passiv. I dette tilfelle hadde personen vasket, ryddet, laget mat og i det hele bistått med seilingen. Det må i denne situasjonen som forelå sees å være en straffbar medvirkning fysisk medvirkning. Da anså flertallet at det her var tilstrekkelig å etablere medvirkningsansvar selv om A manglet forsett når hjemreisen fra Marokko startet, og A ikke hadde på noe som helst måte bidratt til at narkotikaen kom om bord. Mindretallet mente blant annet, at det var uttrykk for en ufullstendig problemstilling når det ble lagt til grunn at det å koke mat, holde tingene i orden og i det hele å bistå med seilingen utgjorde straffbar medvirkning. 61 Dette er jeg enig i, som også Husabø med flere. Et lignende tilfelle har man i Rt. 1989 s. 1004 Hasjseiler-dommen II, (dissens 4-1). Her hadde tiltalte i tillegg til å gjøre de vanlige gjøremål på hjemturen deltatt i føringen av båten på hjemturen. Det fantes ingen vilkår om at det faktisk måtte ha vært nødvendig for resultatet eller at domfelte har medvirket psykisk til smuglingen. Mindretallet ved annenvoterende mente det at tiltalte gjorde de samme gjøremålene som han gjorde på seilasen til Danmark må vurderes som ren passivitet, og kan ikke være nok til å etablere ansvar. Det som i tilfelle kan gi grunnlag for å anse domfelte som medvirker, er at han deltok i føringen av båten på hjem- 61 Rt. 1982 s. 1315 på s. 1318. 15

veien. I denne dommen ble det sagt at det ikke var nødvendig for medvirkningsansvaret at domfelte hadde medvirket psykisk, men det avgjørende kan være at han fysisk var med på å føre båten hjem til Norge, noe som ikke var tilfelle i Hasjseiler-kjennelsen I. I begge disse dommene var rent nærvær og i tillegg til å utføre vanlige gjøremål som man gjør om bord på en slik seilbåt når man er ute å seiler, nok til å etablere straffeansvar. Det man kan konstatere her, er at disse to dommene går veldig langt i å etablere medvirkningsansvar. Resultatet i dommene er også blitt kritisert i den juridiske teori. 62 Noe av kritikken var at ansvaret her var dradd urimelig langt. Kritikken drøftet ikke nærmere hva som var feil med problemstillingen eller grunnen. 63 Man kan stille følgende spørsmål: Hva kunne egentlig de tiltalte på seilbåtene ha gjort? Hvilke handlingsalternativ hadde de? Det er tydelig her at man på en eller annen måte måtte ha tatt avstand eller distansert seg fra handlingen. Det kan tenkes at det hadde vært nok å gi uttrykk for at denne handlingen er uakseptabel, at de tar avstand fra handlingen. Tiltalte vasker, rydder og styrer båten fordi jeg må, men godtar ikke at dere holder på med denne smuglingen. Det kan tenkes at dette hadde vært nok. Å lage mat, holde orden og hjelpe til med seiling av båten er i utgangspunktet lovlige aktiviteter. Når kvinnene fikk kjennskap til at det var tatt om bord narkotika kan en spørre om de ikke burde ha unngått alt som kunne ha støttet opp om den videre ferden mot Norge. Dette må vurderes i lys av hvilke handlingsalternativ de hadde. Skal man hoppe over bord og svømme i land, eller hva burde man ha gjort for å unngå medvirkningsansvaret. Sittet i en krok/hjørne på båten under seilasen? De må i alle fall kunne lage mat til seg selv og holde orden. At de laget mat og holdt orden kunne ikke hatt noe å si for smuglingen. Kvinnene fikk kjennskap til smuglingen etter at de var startet med hjemreisen. Det betyr at de ikke kunne ha avstått å bli med på hjemreisen. Det går ikke frem av dommen om de hadde vært innom noen havner på hjemreisen slik at kvinnene kunne ha avsluttet reisen på en av disse havnene. Jeg mener at kvinnene ikke hadde noen annet alternativ enn å bli med på seilasen hjem til Norge. De burde ikke her vært dømt. I disse to sakene kan man diskutere om det muligens her kunne ses på som psykisk medvirkning (styrker forsettet) og at straffefrihet kunne oppnås gjennom å ta avstand fra handlingen. 62 Andenæs/Bratholm, Spes. Strafferett s 319, jf. Husabø (1999) s. 114. 63 Husabø (1999) s. 114. 16

I et lignende tilfelle, Rt. 2001 s. 1671, blir det antydet at av avgjørelsene i Rt. 1982 s. 1315 og Rt. 1989 s. 1004, muligens går noe langt i å akseptere medvirkningsansvar. Når allikevel domfellelsen ble opprettholdt, var begrunnelsen at vedkommende etter å ha blitt klar over at passasjeren hadde med seg narkotika, og latt henne få bli med videre under kjøreturen måtte ha solidarisert seg. Høyesterett uttaler: [ ]må sies å ha solidarisert seg med det straffbare forhold på en slik måte at han med rette er dømt for medvirkning. Her uttaler Høyesterett at ren passivitet ikke er nok til å etablere medvirkningsansvar, men her har han solidarisert seg med den som hadde narkotikaen og derfor ble straffeansvaret for medvirkning opprettholdt av Høyesterett. Høyesterett viste også til at han hadde smakt på kokainen. Ved at han har solidarisert seg med hovedmannen, har han styrkete hovedmannens forsett. Høyesterett har slått fast at en billigelse eller godkjennelse av handlingen ikke kan begrunne straffansvar for medvirkning. I Rt. 1907 s. 333 var det to kompiser som var tiltalt for å ha forstyrret omgivelsenes nattero, hvor den ene var tiltalt for å ha medvirket til sjenerende forstyrrelser ved støy, skrik og slag mot vindu. Den som var tiltalt for medvirkning var med hovedmannen, men hadde ikke deltatt aktivt i de ulovlige forstyrrelsene til omgivelsene. Riksadvokatens anførsel om at medvirkningsansvar ikke kunne pålegges gjennom [ ] en blot og bar Billigelse af en strafbar Handling ble støttet av kjæremålsutvalget. Utvalget sa i dommen at det kreves noe mer: Dertil maa kræves, at han ved sit Forhold har forsætlig bidraget til, at den Medtiltalte optraadte som skeet. Han maa med saadan Følge have forledet eller tilskyndet den Medtiltalte til at udføre Forseelsen eller bestyrket ham deri. Det samme følger av Rt. 1926 s. 581, hvor førstevoterende henviser til Rt. 1907 s. 333, der en kvinne i ektemannens påsyn hadde solgt brennevin fra deres felles hjem uten at han grep inn. Tredjevoterende (som tilhørte flertallet) uttaler seg på side 583, siste avsnitt, at ektemannens passivitet i forhold til det ulovlige brennevinssalget ikke kunne regnes som straffbar medvirkning [ ] selvom man muligens derav kan slutte sig en billigelse eller godkjendelse av handlingen Situasjonen i dette tilfellet var ikke nok til å utløse passivt medvirkningsansvar. Et eksempel fra Bratholm kan ytterligere illustrere behovet for et tilleggskrav. A og B står ved en sjokoladeautomat, og B sier at han vil bryte opp automaten. A står passiv og taus og ser på at dette blir gjort. I en slik tilfeldig situasjon er A si tilknytting altfor svak til å kunne utløse passivt medvirkningsansvar. 64 Andre lignende uttalelser finnes i andre avgjørelser. 65 I Rt. 2013 s. 1015, hvor en mor var dømt for unnlatelse av å gripe inn mot stefarens grove legemskrenkelser mot hennes sønn. [ ]etter utvalgets syn kan det heller ikke der det fore- 64 Bratholm, strafferett s. 315, jf. Husabø (1999) s. 177. 65 Rt. 1946 s 496, Rt. 1957 s. 476, Rt. 1980 s. 305. 17

ligger handleplikt i kraft av omsorgsansvar for et barn, stilles opp et krav om at det foreligger konkludent atferd. Ren passivitet vil her kunne være tilstrekkelig for å etablere straffansvar. Her blir det spørsmål om det her er et unntak fra utgangspunktet om at ren passiv medvirkning ikke kan straffes. Som det står i dommen foreligger det en handleplikt. Derfor blir moren dømt. Moren hadde en særlig tilknytning til fornærmende og dermed en handleplikt. Dette betyr at man ikke bør tolke resultatet av dommen til inntekt for at ren passivitet er nok til å etablere et medvirkningsansvar. Straffeansvaret bygger på det grunnlag at moren hadde en handleplikt. Selv om noen dommer spriker i sine avgjørelser, er utgangspunktet at ren passiv medvirkning ikke straffes. Dette vises av ovennevnte dommer og annen Høyesterettspraksis. I en dom fra 2015 s. 910 avsnitt 8, slås det fast: I utgangspunktet er en ren tilstedeværelse ved et lovbrudd ikke tilstrekkelig til å medføre medvirkningsansvar. Det uttales videre at [ ]På nærmere vilkår kan det også være grunnlag for passiv medvirkning. Det må noe mer til for å ha et grunnlag for å straffe, men man kan se av Hasjseiler-kjennelsen I at medvirkningsansvaret blir dradd urimelig langt, og at man her ikke beveger seg særlig langt vekk fra utgangspunktet for at medvirkningsansvar blir fastslått. At ren passiv medvirkning ikke straffes har gode grunner for seg. Det kan ikke være slik at man ikke kan ferdes hvor man vil så lenge man ikke gjør noe der som er forbudt ved lov. Videre kan det heller ikke være slik at man blir straffet ved at man for eksempel blir tilskuer til et lovbrudd. Det må gis rom for den enkeltes frihet, og friheten til å ferdes hvor man vil. Skulle man bli handepliktig ved å være tilskuer til en ulovlig handling, ville man begrense folks frihet i den forstand at de ikke tør å oppholde seg eller gå ut i det offentlige rom i redsel for å bli straffet. 3.3 Årsakskravet 3.3.1 Årsakskravet til medvirkning generelt En av de vanskeligste spørsmålene ved medvirkningsbegrepet som reiser seg i praksis, er hvilken og hvor sterk sammenheng det må være mellom bistandshandlingen og utførelsen av hovedgjerningen. Det kan uten videre slås fast at bistanden kan være straffbar medvirkning selv om den ikke er noen nødvendig forutsetning for å kunne utføre hovedgjerningen. 66 An- 66 Ot.prp. nr. 90 (2003-2004) s. 410. 18

denæs sier at hvis en skal holde fast ved den formulering at medvirkerens handling må stå i årsakssammenheng med lovbruddet, må en derfor samtidig presisere at det bare er et medvirkende årsaksforhold som kreves. 67 Det er nok at hjelperen har vært med på foretagendet. 68 Det kreves heller ikke at bistanden letter utføringen av hovedgjerningen. Selv bistand som slår negativt ut for hovedlovbryteren kan være straffbar medvirkning, men en form for tilknytning mellom hovedgjerningen og bistanden må imidlertid kreves. 69 Det kreves altså et årsakskrav for at noen skal kunne straffes for medvirkning. Betingelseslæren går ut på at enhver nødvendig betingelse for følgen skal regnes som årsak. Årsakskravet forstås da som om et krav om at den aktuelle hendelsen ikke ville ha inntruffet dersom den aktuelle faktoren ikke var til stede. 70 Når det gjelder medvirkningslæren vil et krav om en nødvendig betingelse utelukke ansvar i mange tilfeller der straffansvar bør inntre. Ofte ville forbrytelsen skjedd uten medhjelperens handling, enten fordi hovedpersonen kunne klart seg uten hjelp, eller fordi han også hadde andre medhjelpere. På grunn av dette gjør Andenæs og andre som ellers tar utgangspunkt i betingelseslære, et generelt unntak for medvirkningsansvar. 71 Dette viser at betingelseslæren ikke gjelder for passivitetsansvaret der det er en nødvendig betingelse for at følgen skal regnes som årsak. Et eksempel fra Høyesterett, hvor betingelseslæren blir avvist når det gjelder ansvar for medvirkning, er Rt. 1982 s. 1315. Her slår dommen fast at: Det kreves ikke at deres medvirkning i og for seg var nødvendig for å få hasjisjen til Norge[ ]. Det vil ikke være rimelig å oppstille et strengere krav til unnlatelser da medvirkningsansvaret normalt ikke er avgrenset til handlinger som utgjør en nødvendig betingelse 3.3.2 Årsakskravet til passiv medvirkning: Hindringssammenheng Hvilket årsakskrav som gjelder ved passiv medvirkning er forskjellige i den juridiske teori. Jeg velger å brukes Husabø sin fremstilling av årsakskravet ved passiv medvirkning. Husabøs fremstilling har strukturelle koplinger til unnlatelser. I den senere tid kan det virke som om passiv medvirkning og unnlatelser henger sammen med den handleplikt som kreves ved passiv medvirkning og unnlatelser. 67 Rt. 1996 s. 873 som bruker uttrykket medvirkende årsak. 68 Andenæs (2016) s. 329. 69 Ot.prp. nr. 90 (2003-2004) s. 411. 70 Gröning mfl. (2016) s.166. 71 Gröning mfl. (2016) s. 167. 19

Husabø bruker uttrykket hindringssammenheng for å beskrive årsakskravet. Vi har her med en spesiell form for årsakssammenheng. Denne sammenhengen er av hypotetisk karakter. Fokus blir flyttet fra hva som faktisk har skjedd, og over til hva som ville ha skjedd om vedkommende hadde handlet slik han burde. Man spør om handlingen som ikke ble utført ville ha hindret eller motvirket følgen. I så fall kan vi snakke om en hindringssammenheng. 72 For at hindringssammenhengen skal inntreffe, må vedkommende som kunne ha hindret eller motvirket hovedgjerningen knyttet seg direkte til hovedgjerningen. For at det skal bli tale om et medvirkningsansvar må unnlatelsen stå i en hindringssammenheng med hovedgjerningen. Hindringshandlingen kan være både en fysisk hindring og en psykisk påvirkning. Henholdsvis en fysisk og en psykisk hindringssammenheng. Fysisk hindringssammenheng er at den alternative handlingen ville ha hindret eller motvirket faktiske forutsetninger ved utførselen av hovedgjerningen. 73 I flere sentrale dommer fra Høyesterett kommer det frem at kravet til hindringssammenheng mellom unnlatelsen og den straffbare handlinger er oppfylt, er tilfeller hvor det er klart at den alternative handlingen fra den passives side ville forhindret det straffbare forhold. 74 Rt. 1992 s. 810, er et eksempel på at Høyesterett mente at tiltalte kunne ha hindret det straffbare gjerningen hvis han hadde handlet. Retten peker her på at tiltalte, som var eier av bilen og som satt på, hadde hatt mulighet til å gripe inn mot den hasardiøse kjøringen Noen dokumentasjon for at han ville klart å avverge den hasardiøse kjøringen ble ikke krevd. Her ville den alternative handlingen bestå i en fysisk motvirkning av hovedgjerningen. Psykisk hindringssammenheng er der hvor den passive medvirkeren kunne ha kommet med grunner til gjerningsmannen til ikke å gjennomføre lovbruddet eller fratatt han en grunn for å gjennomføre lovbruddet. 75 I stedet for å forholde seg passiv, kunne han ha informert om at konsekvensene for det du gjør er straffbart. Det han gjør ville medføre at han kommer på kant med loven, og at det han gjør vil mulig føre til frihetsberøvelse i form av fengselsstraff. Han kunne også ha fortalt om mulige alternative til lovbruddet som er lovlig. At den alternative handlingen ville ha avverget hovedgjerningen, kan vi like lite kreve her som ellers. 76 I Rt. 1956 s. 789, var saken at to (tiltalt nr. 3 og 4) av de fire guttene anket over dommen i forbindelse med et bombeattentat mot Sovjetsamveldets ambassadebygning. Retten uttaler på 72 Nygaard s. 326-328, jf. Husabø (1999) s.59. 73 Husabø (1999) s. 182. 74 Husabø (1999) s. 181. 75 Husabø (1999) s. 183. 76 Husabø (1999) s. 183. 20