POSISJONSNOTAT 27.03.2017 DIREKTIVFORSLAG OM AVTALER FOR LEVERING AV DIGITALT INNHOLD Rask teknologiutvikling har gitt grunnlag for forretningsmodeller for levering av digitalt innhold og digitale tjenester. Disse nettbaserte produktene har økt forbrukernes valgmulighet, samtidig som de skaper nye forbrukerpolitiske utfordringer. Forbrukerne er ikke tilstrekkelig beskyttet når de kjøper produkter med digitalt innhold på nett, slik som e-bøker, filmer og musikk, eller abonnerer på digitale tjenester. EUS forslag gir en enestående mulighet til å utvikle et robust rammeverk for forbrukervern ved kjøp av digitale innholdsprodukter, og samtidig fylle eksisterende hull i lovverket for fysiske produkter.
Sammendrag Forbrukerrådet støtter i hovedtrekk forslaget til EU-kommisjonen som et skritt i riktig retning for å sikre at forbrukerne er beskyttet når de kjøper eller får tilgang til digitale produkter. Dagens europeiske og nasjonale regler er tilpasset en offline-verden, derfor er direktivforslaget viktig for å sikre at forbrukerne beskyttes av gode rettigheter når ting går galt i det digitale miljøet. Forbrukerrådet vil fremheve følgende positive elementer ved forslaget: Vederlag i annet enn penger omfattes av forslaget, noe som etablerer anerkjennelse av at også blant annet personopplysninger, er en valuta i det 21. århundret. Forbruker har fastsatte rettigheter om det digitale innholdet ikke er i samsvar med avtalen. Omvendt bevisbyrde, som betyr at den næringsdrivende anses nærmest til å vurdere årsakene til problemet med det digitale innholdet. Forbrukerrådet mener at følgende elementer i forslaget må justeres: Omfanget knyttet til vederlag i annet enn penger og «tingenes internett» må avklares. Forbrukerens berettigede forventninger bør inkluderes som et tilleggskriterium i vurdering av om levering er i tråd med avtalen. Det må klargjøres at selv om forslaget ikke har en bestemmelse om reklamasjonsfrist, så kan ikke leverandøren begrense sitt ansvar i vilkår. Forbruker bør kunne si opp langvarige kontrakter etter seks måneder. Det bør inkluderes en bestemmelse om urimelige avtalevilkår som omfatter en konkret liste over vilkår som antas å være urimelige, og som begrenser forbrukernes rettmessige bruk av digitalt innhold.
1. Generelle bemerkninger Forbrukerrådet støtter i hovedtrekk Kommisjonens forslag til direktiv om visse aspekter ved avtaler for levering av digitalt innhold. Fra et forbrukersynspunkt er lovforslaget et skritt i riktig retning mot å sikre at forbrukerne er beskyttet ved kjøp av digitalt innhold eller kjøp av tilgang til digitale tjenester, for eksempel levering av musikk, filmer, e-bøker og sosiale nettverk eller skydatabaserte tjenester. Med forbrukerrettighetsdirektivet som i norsk rett er gjennomført ved angrerettloven, fikk forbruker enkelte rettigheter ved kjøp av digitalt innhold. Direktivforslaget, sammen med forbrukerrettighetsdirektivet, har potensial til å gi gode, harmoniserte regler for forbrukernes rettigheter i det elektroniske miljøet. Det skjer gjennom innføring av nye forbrukerrettigheter som sikrer et høyt beskyttelsesnivå for digitale avtaler. Det er særlig positivt at de nye reglene har egne forbrukerrettigheter når innholdet ikke kan nås eller er defekt. 2. Kommentarer til enkelte av lovforslagets bestemmelser 2.1. Virkeområde / anvendelsesområde (artikkel 3) Generelt støtter Forbrukerrådet anvendelsesområdet/virkeområdet for forslaget. Direktivet må være fremtidsrettet og ha et bredt virkeområde, slik at alle digitale innholdsprodukter (for eksempel video, lyd, programmer og programvare) og digitale tjenester (f.eks. skydatalagringstjenester, sosiale nettverk, e-læring) rettet mot forbrukere («B2C»- avtaler) omfattes. Direktivet omfatter ikke helsetjenester, finansielle tjenester, hasardspill og tjenester som utføres med en overveiende grad av menneskelige inngrep (f.eks. oversettingstjenester utført av en profesjonell oversetter, juridisk rådgivning osv.), siden særpreget ved disse sektorene tilsier at sektorlovgivning er å foretrekke. Digitale kommunikasjonstjenester spiller en grunnleggende rolle i dagens økonomi, og det er positivt at disse er omfattet av direktivforslaget. Telekommunikasjonstjenester omfattes av ekomregelverket, og faller dermed utenfor direktivets omfang. Imidlertid mener Forbrukerrådet at nye digitale kommunikasjonstjenester som leveres utenom netteier (over-the-top-tjenester, OTT), ikke i tilstrekkelig grad er ivaretatt i det eksisterende ekomrammeverket. Det er viktig å understreke at tjenester som Skype eller WhatsApp er forskjellig fra tradisjonelle kommunikasjonstjenester, for eksempel ved at det kreves internettilkobling for å få tilgang, mens det ikke er påkrevd for tradisjonelle telekomtjenester som mobiltelefoni eller tekstmeldinger. Utfordringen for beslutningstakerne er å sikre at forbrukerne er beskyttet, uavhengig av teknologien som benyttes for kommunikasjonstjenesten. Det betyr ikke nødvendigvis at samme regler bør gjelde for alle tjenester. Det viktige er å sikre et robust og håndhevbart juridisk rammeverk som ivaretar forhold som særpreger den enkelte sektor og den spesifikke teknologien. Forbrukerrådet støtter at direktivet omfatter levering av digitale produkter og tjenester der motytelsen både kan være tradisjonelt vederlag i form av penger, eller personopplysninger eller andre data. Forbrukerrådet konstaterer at direktivet gjelder for avtaler der forbrukeren aktivt tilveiebringer personopplysninger eller andre typer innhold, og ikke tjenester der innsamling av data skjer automatisk. I tillegg krever punkt 1 at data tilveiebringes som motytelse. Vi forstår dermed direktivforslaget slik at det i avtalen må slås fast at forbrukeren ved opplasting av innholdet yter en kompensasjon til tjenesteleverandøren.
Dette vilkåret kan begrense anvendelsen av direktivet til nettjenester hvor data samles inn etter samtykke, eller der forbrukerens tilveiebringelse av data ikke anses som et vesentlig element i avtalen. For eksempel fastsetter ikke brukervilkårene til populære sosiale nettverk eller delingsplattformer at forbrukerens tilveiebringelse av data leveres som motytelse: Betyr det at disse avtalene ikke faller inn under virkeområdet for direktivet? Direktivet vil også omfatte digitalt innhold som er levert på et varig medium (f.eks. cd eller dvd). Forbrukerne har dermed de samme rettighetene uavhengig av om en film lastes ned, eller filmen er kjøpt integrert i et fysisk medium. En slik tilnærming støtter vi fullt ut. Hvilke regler gjelder for sammenkoblede produkter og tingenes internett? Kommisjonens forslag må klargjøres mer med hensyn til hvilke regler som skal gjelde for fysiske produkter som inkluderer et digitalt innholdselement, for eksempel programvare. Det er etter det vi kan se, uklart om mangler ved leveransen reguleres av regler for fysiske varer, eller om reglene i direktivforslaget kommer til anvendelse. I fortalepunkt 11 i forslaget uttrykkes at «digitalt innhold som er innebygd i en vare på en slik måte at det fungerer som en integrert del av varen, og dens funksjoner er underordnet i forhold til varens «hovedfunksjonalitet», ikke omfattes av dette direktivet, og følgelig skal reglene for fysiske varer regulere et mangelspørsmål.» Med utvikling av tingenes internett blir det fremover stadig mer utfordrende å ta stilling til om det digitale innholdet er hovedfunksjon eller underordnet funksjon når det inngår i en fysisk vare. Etter Forbrukerrådets syn bør det fremgå av direktivteksten hvilke kriterier som skal følges ved anvendelsen av reglene i direktivet for tilkoblede enheter og tingenes internett. Fra et forbrukerståsted vil det sentrale være at resultatet som oppnås er uavhengig av hvilke regler som anvendes. Samspill med personvernregler Forslaget omfatter også avtaler der forbrukeren gir fra seg personlige data som motytelse. Det kan oppfattes som en erkjennelse fra lovgivers side av at personopplysninger har stor verdi i den digitale økonomien og kan sammenlignes med penger, siden de er en del av et marked og sentrale i mange forretningsmodeller. Det er en positiv utvikling, og det er viktig at den grunnleggende retten til privatliv ikke undergraves av at personopplysninger er omfattet av direktivet. Den generelle henvisningen til «behandling av personopplysninger» i artikkel 3(8) mener vi derfor er utilstrekkelig. Det må presiseres at forbrukernes rettigheter i den nye personvernforordningen (GDPR) gjelder, og at forbrukerne kan utøve sin rett slik den er fastsatt i forordningen. Personvernforordningen er ikke en del av norsk rett, men vil bli implementert innen fristen som er mai 2018. 2.2. Harmoniseringsnivå (artikkel 4) Forslaget legger til rette for totalharmonisering, som betyr at medlemslandene ikke kan opprettholde eller vedta andre nivå av forbrukervern enn det som fastsettes i direktivet. Forbrukerrådet mener norske forbrukere kan få redusert forbrukervern som følge av at det er et fullharmoniseringsdirektiv. Fullharmonisering er en rasjonell tilnærming i lys av Kommisjonens formål om å realisere et indre digitalt marked. Fra et norsk
ståsted kan det reises innvendinger til fullharmonisering. Det kan være et hinder for å opprettholde nasjonale regler som ivaretar den tilstrekkelige standard på forbrukervernet som det er behov for, og som er ønsket på nasjonalt nivå. Fullharmonisering kan etter Forbrukerrådets oppfatning også hindre rettsutviklingen i Norge på dette området. Vi mener derfor at fullharmonisering ikke er riktig å ha som det foretrukne alternativet. Det er likevel viktig å sikre mest mulig ensartet lovregulering i Europa, men det kan oppnås gjennom minimumsregler med høy standard. 2.3. Avtaleinnhold ytelsens innhold (artikkel 6) Artikkel 6 gir kriterier for å vurdere om det digitale innholdet er i tråd med avtalen. Generelt er kriteriene slik vi finner dem i forbrukerkjøpsdirektivet. I de fleste tilfeller inngår forbruker avtaler der det ikke er anledning til å reservere seg mot enkeltvilkår eller fremforhandle individuelle vilkår. På området for kjøp av digitale ytelser kan forbruker erfaringsmessig blant annet bli tvunget til å bruke bestemte formater eller avspillingsutstyr for å nyttiggjøre seg det digitale innholdet. Vurderingen av om leveransen er i tråd med avtalen, vil derfor i hovedsak baseres på informasjon fra den næringsdrivende uten å ta hensyn til hva forbrukeren kunne ha forventet av det digitale innholdet. Forbrukerne har ulike forventninger, avhengig av produkttype (for eksempel videospill, programvare, app) eller om produktet er betalt eller gratis. Disse forventningene bør det tas hensyn til i vurderingen av om leveransen er i tråd med avtalen. For å sikre tilstrekkelig forbrukervern på det individuelle avtalenivået, ser Forbrukerrådet gjerne at berettigede forventninger også tas inn som et objektivt kriterium. 2.4. Bevisbyrde (artikkel 9) Etter direktivforslaget har den næringsdrivende bevisbyrden for at det digitale innholdet ble levert avtalemessig, dersom forbruker påberoper mangel. Det er en riktig og fornuftig regel, ettersom tjenesteyter/leverandør har best forutsetninger og er nærmest til å avklare dette, siden det dreier seg om tekniske og komplekse produkter. Forbrukeren har ikke kompetanse til å vurdere og bevise at mangelen forelå på tidspunktet da det digitale innholdet ble levert (se fortalepunkt 32). 2.5. Reklamasjonsfrist Det er ikke fastsatt noen reklamasjonsfrist eller foreldelsesfrist i direktivforslaget. Ifølge Kommisjonen, er dette fordi det på bakgrunn av mangfoldet av digitalt innhold ikke er hensiktsmessig å angi faste tidsfrister for utøvelse av rettigheter, eller for oppfyllelse av forpliktelser knyttet til det bestemte digitale innholdet (se fortalepunkt 36). Det betyr at avtalen vil regulere forholdet, noe som kan slå uheldig ut for forbrukeren, avhengig av kontraktens utforming. Det vil være uheldig om det medfører at kontrakter begrenser forbrukers rett til å gjøre krav gjeldende. Utfordringer knyttet til at det ikke er fastsatt noen reklamasjonsfrist, er mer tydelig for produkter som er lastet ned på permanent basis, og som ikke er avhengig av oppdateringer for å fungere korrekt, for eksempel musikk, e-bøker eller videofiler. Direktivteksten kan derfor klargjøre at i fravær av en reklamasjonsfrist, vil nasjonale regler om foreldelse komme til anvendelse under forutsetning av at følgende vilkår er oppfylt: For det første at selgers ansvarsperiode ikke kan begrenses gjennom avtale mellom virksomhet og forbruker. For det andre at den nasjonale foreldelsesfristen ikke er kortere enn
selgers ansvarsperiode fastsatt i salgsavtalen. 2.6. Leverandørens ansvar - direktekrav mot produsent (artikkel 10) Direktivforslaget legger opp til at det er leverandøren av digitalt innhold som er ansvarlig for en mangel. Leverandøren er ansvarlig dersom: a. leverandøren ikke leverer innhold (f.eks. digitalt innhold kan ikke lastes ned eller strømmes etter betaling) b. ved mangelfull levering (for eksempel hvis den digitale filen er skadet og medfører at film eller musikk er av dårlig kvalitet) c. når det digitale innholdet skal leveres over en periode, og mangelen oppstår i løpet av denne perioden (for eksempel hvis leverandøren ikke klarer å sende oppdateringer til operativsystemet som forbrukeren lovlig har kjøpt, og dette forårsaker en feil på maskinvare eller programvare). Forbrukerrådet slutter seg til at selger har et mangelsansvar i disse tilfellene. Etter norsk rett kan en forbruker også rette krav direkte mot produsenten, noe som ikke er en alminnelig etablert rett i resten av Europa. I tilfeller der forbruker ikke når frem overfor selger, vil det være fornuftig å kunne rette krav mot produsent. Derfor foreslår Forbrukerrådet at Europaparlamentet og Rådet vurderer å innføre et felles ansvar for produsentleverandør/næringsdrivende. Det kan tette potensielle smutthull i ansvarskjeden. 2.7. Mangelsbeføyelser (artikkel 11-13) Forbruker gis rett til ulike mangelsbeføyelser avhengig av mangelen: 1. Dersom det digitale innhold ikke er levert i henhold til kriteriene i artikkel 5, kan forbrukeren heve avtalen umiddelbart. 2. Hvis det digitale innholdet er levert, men på en måte som ikke er i samsvar med avtalen (f.eks. hvis filen er skadet eller tjenesten av for dårlig kvalitet), har forbrukeren rett til å få det digitale innholdet brakt i samsvar, for eksempel ved at det sendes en oppdatering. Dette må skje innen rimelig tid og uten vesentlig ulempe for forbrukeren. Hvis dette ikke er mulig, har forbrukeren rett til: a. prisavslag (hvis digitalt innhold er gitt i bytte for pengebetaling), eller b. heving av avtalen dersom mangelen svekker funksjonalitet, interoperabilitet og andre viktige ytelsesfunksjoner for det digitale innholdet, som tilgjengelighet, kontinuitet og trygghet. Bevisbyrden ligger alltid hos leverandøren. Ved heving av avtalen skal leverandøren erstatte den fulle prisen forbrukeren har betalt, uten ugrunnet opphold, og i alle tilfeller ikke senere enn 14 dager. Hvis det foreligger en langsiktig avtale, skal beløpet som skal tilbakebetales beregnes i forhold til den perioden det digitale innholdet ikke var i samsvar med avtalen. I tilfelle digitalt innhold leveres som motytelse for betaling mot personopplysninger, må leverandøren ved heving av avtalen gi forbrukeren mulighet til å hente tilbake alle data, inkludert personlige data eller brukergenerert innhold, gratis, uten vesentlig ulempe, innen rimelig tid og i et vanlig dataformat. Forbrukerrådet støtter disse reglene, særlig bestemmelsene knyttet til oppsigelse av avtaler om levering av digitalt innhold i bytte for betalinger in natura. Forbrukerne skal få tilbakeført sine personlige data, samt alt brukergenerert innhold, som ofte er overført til leverandøren som en konsekvens av avtalevilkår som for eksempel hos selskaper som Facebook, YouTube, Twitter og andre sosiale nettverk.
Det kan noen ganger være vanskelig å avgjøre om mangelen skyldes uteblitt levering eller feil i det digitale innholdet (f.eks. en ødelagt fil) eller tjeneste. Det kan derfor være hensiktsmessig å se nærmere på om grunnlagene for at det foreligger en mangel slås sammen ved anvendelsen av rettsmidler. Det er også fornuftig at forbrukerne ikke må betale for bruk av det defekte digitale innholdet før heving av avtalen. Denne løsningen er i samsvar med rettspraksis fra EU-domstolen (C-404/06 - Quelle). 2.8. Rett til erstatning (artikkel 14) Etter direktivforslaget blir selger erstatningsansvarlig for skade på forbrukers digitale miljø, om skaden er forårsaket av kontraktbrudd ved mangel eller mangel ved leveringen. Et slikt tilfelle kan etter norsk rett utløse erstatning også i dag. Utforming av reglene overlates til den enkelte stat, noe som betyr at fastsetting av ansvarsgrunnlag og tapene, kan bli ulikt vurdert (som direkte / indirekte tap). Generelt er det positivt for forbruker at det etableres en rett til erstatning. Forbrukerrådet synes direktivtilnærmingen med at erstatning overlates til nasjonal rett er fornuftig, men det bør spesifiseres i teksten i direktivet at andre nasjonale regler for skadeserstatning ikke berøres av dette forslaget. Retten til å kreve erstatning bør ikke være begrenset til skader som er forvoldt i forbrukerens digitale miljø. Nasjonale regler om erstatning innenfor eller utenfor avtale vil komme til anvendelse. 2.9. Ensidig endring (artikkel 15) Det er positivt at direktivforslaget har en egen bestemmelse som gir forbruker anledning til oppsigelse av avtalen ved ensidig endring av vilkårene. Når ytelsen leveres over en periode, kan leverandøren ifølge Kommisjonens forslag, ensidig endre funksjonene i tjenesten, for eksempel funksjonalitet, interoperabilitet, tilgjengelighet, kontinuitet og trygghet som påvirker tilgang til eller bruk av digitalt innhold for forbrukeren, men kun dersom: a. avtalen fastsetter grunnlaget for modifiseringen; b. forbrukeren varsles i rimelig tid før endring gjennom et eksplisitt varsel på et varig medium; c. forbrukeren tillates å si opp avtalen vederlagsfritt innen maksimalt 30 dager fra mottak av varselet, og d. forbrukeren kan ved oppsigelse gjenopprette alle sine data. Dersom forbrukeren vil si opp avtalen, må leverandøren betale tilbake den delen av kjøpesummen som tilsvarer gjenværende tid etter oppsigelsen. Ved digitalt innhold der motytelse er personopplysninger, må leverandøren stoppe behandling av forbrukerens data og gi forbrukeren disse tilbake. Selv om målet med denne regelen er positivt sett fra et forbrukerperspektiv, må den ikke brukes som smutthull til å legitimere ensidige avtaleendringer på forbrukerens bekostning. Derfor mener Forbrukerrådet at direktivet må presisere i teksten at rett til å heve avtalen ikke bare skal gis når virkningen av avtaleendringen er knyttet kun til «skadevirkninger» eller negativ innvirkning (første ledd), men til enhver omstendighet som påvirker funksjonalitet, interoperabilitet, tilgjengelighet, kontinuitet og sikkerhet for digitalt innhold eller forbrukernes digitale miljø. 2.10. Rett til å si opp langsiktige avtaler (artikkel 16) Direktivforslaget har en regel om at forbruker kan si opp, og forslaget gir forbruker rett til si opp avtaler når avtalen har fornyelsesperioder som overstiger 12 måneder. En 12-månedersperiode er ifølge Kommisjonen valgt for å ivareta avtalemessig tillit og av hensyn til at den næringsdrivende skal få avkastning på sin
investering, jf. fortalepunkt 46. Forbrukerrådet mener en 12-måneders periode i utgangspunktet er for lang på dette området, og vi stiller spørsmål ved om det for salg av digitale ytelser kan forsvares at forbruker låses til en kontrakt i mer enn seks måneder. En kortere kontraktsperiode vil i større grad bidra til å fremme konkurranse slik Kommisjonen er opptatt av. Forbrukerrådet mener det bør klargjøres i fortaleteksten at «retten til oppsigelse» ikke skal være til hinder for at forbrukerne kan legge til grunn andre årsaker til oppsigelse av avtalen i henhold til nasjonal lovgivning. 2.13. Hva mangler i forslaget? - urimelige avtalevilkår i avtaler om digitalt innhold Forbrukerne bør beskyttes mot urimelige avtalevilkår for digitale tjenester, og det kan derfor være hensiktsmessig med henvisning til sektorspesifikke regler. KONTAKTINFORMASJON Forbrukerpolitisk direktør Audun Skeidsvoll Fagdirektør Gunstein Instefjord audun.skeidsvoll@forbrukerradet.no gunstein.instefjord@forbrukerradet.no Tlf.: +47 97151945 Tlf.: +47 90596780
Forbrukerrådet er en uavhengig interesseorganisasjon som bistår forbrukerne og påvirker myndigheter og næringsliv i en forbrukervennlig retning forbrukerradet.no Twitter: @forbrukerradet facebook.com/forbrukerradet