TILLEGGSOPPLYSNINGER (NR 3) NY TELEFONILØSNING TIL FINNMARK FYLKESKOMMUNE

TILLEGGSOPPLYSNINGER (NR 3) NY TELEFONILØSNING TIL FINNMARK FYLKESKOMMUNE

Finnmark fylkeskommune har mottatt følgende spørsmål til anbudet: 1) Oppfølgingsspørsmål til svaret i punkt 1 i dokumentet tilleggsopplysninger nr. 2 : Det vises til Tilleggsopplysning nr 2 med svar på 1) Spørsmål om bruk av eksterne leverandører hvor det fremgår at fire rådgivere har blitt benyttet i et forprosjekt til denne konkurransen: I forbindelse med forprosjektets utredning om hva som skulle gjøres med telefonisystemene ønsket vi å orientere oss om hvilke muligheter som fantes i markedet. I den forbindelse inviterte vi de fire leverandørene til et møte i juni 2009 for å presentere hvilke løsninger de kunne levere. Hver leverandør fikk tre timer til sin presentasjon. På tross av denne opplysningen har oppdragsgiver svart at ingen av de fire rådgiverne er avvist fra denne konkurransen. Oppdragsgivers begrunnelse for denne beslutningen ser ikke ut til å være fattet i samsvar med anskaffelsesregelverket. For det første begrunner oppdragsgiver dette med at 3-8 i FOA ikke er å anse som uttømmende. Det følger imidlertid av departementets veileder til anskaffelsesregelverket pkt 13.1.2 at de bestemmelsene i det norske regelverket som gir oppdragsgiver en rett til å avvise på grunn av forhold ved leverandøren, er uttømmende regulert. For det andre svarer oppdragsgiver følgende som begrunnelse for sin konkrete vurdering: I dette tilfellet kan vi ikke se at de aktuelle fire har kunnet skaffe seg noen konkurransefortrinn. Det er lite trolig at de har hatt en høy beredskap i så lang tid i forhold til en mulig kunngjøring. Det var ikke gitt i 2009 at forprosjektet kom til å resultere i en konkurranse. Det følger imidlertid av departementets veileder til anskaffelsesregelverket pkt 13.2.1 Plikt til å avvise Under overskriften Leverandøren har blitt anvendt som rådgiver ved utarbeidelse av spesifikasjonene i strid med 3-8 at oppdragsgiver har avvisningsplikt dersom bruken av rådgiveren vil kunne utelukke konkurransen, og det er tilstrekkelig at det er en risiko for at konkurransen kan utelukkes. Siden de fire rådgiverne har presentert sine løsninger som de kunne levere i et tre timer langt møte med oppdragsgiver så sent som i 2009, er det ikke tvil om at det er risiko for at de fire leverandørene kan ha et konkurransefortrinn sammenholdt med øvrige tilbydere som ikke har fått presentert sine løsninger forut for utlysningen av denne konkurransen. Vilkårene i 3-8 i FOA lyder slik: Oppdragsgiver skal ikke søke eller motta råd som kan bli benyttet under utarbeidelsen av spesifikasjoner for en bestemt anskaffelse fra noen som kan ha økonomisk interesse i anskaffelsen, når dette skjer på en måte som vil kunne utelukke konkurranse. Oppdragsgiver har her søkt og fått råd fra fire rådgivere som vil ha økonomisk interesse i denne anskaffelsen dersom de deltar i konkurransen. Det vises til departementets veileder til anskaffelsesregelverket pkt 5.4.1: Bestemmelsen er et utslag av kravet til likebehandling. Likebehandlingskravet forutsetter at informasjon vedrørende betingelser og krav til produktet gjøres kjent for alle leverandører samtidig. Rådgivere som bistår oppdragsgiver med planlegging og/eller utforming av konkurransegrunnlaget, herunder behovsavklaring og kravspesifikasjon, vil gjennom dette

arbeidet kunne få konfidensiell informasjon eller mer informasjon om anskaffelsen enn andre potensielle tilbydere. Leverandørene er ofte presset på tid. Rådgivere som deltar i den etterfølgende konkurransen vil få et konkurransefortrinn ved at de får lenger tid på å forberede og utarbeide tilbudet, i tillegg til at de kan sitte med kjennskap til detaljer om hva som vil være vesentlig mv. i forbindelse med utformingen av tilbudet. Rådgiveren kan gjennom sitt arbeid også ha hatt mulighet til å påvirke utformingen av krav til fordel for egen virksomhet, og oppdragsgiver mister fordelen ved at nøytrale rådgivere naturlig nok vil se annerledes på alternative løsninger. Dermed gjenstår spørsmålet om dette har skjedd på en måte som vil kunne utelukke konkurranse. Departementets veileder til anskaffelsesregelverket pkt 5.4 klargjør regelverket nærmere. Her hitsettes det avsnittet som utdyper hvorvidt rådgiver kan opplyse oppdragsgiver om forhold som er særegne for rådgiverens eget produkt/løsning: Konkurranse vil også kunne utelukkes i de tilfelle der konkurransen blir vesentlig begrenset. Det er imidlertid viktig at oppdragsgiver kan utnytte den kompetansen leverandørene besitter under planleggingen av en anskaffelse. En rådgiver som ønsker å delta i konkurranse om en kontrakt, kan derfor gi råd om for eksempel generelle tekniske spesifikasjoner som ikke er særegne for rådgiverens eget produkt, uten at det i seg selv fører til utelukkelse. Ut fra foreløpig svar fra oppdragsgiver synes vilkårene i FOA 3-8 å være oppfylt for hver av de fire rådgiverne. Vilkåret utelukke konkurranse forstås slik at det må foreligge en risiko for konkurransevridning av betydning i rådgiverens favør, se KOFAs uttalelse i sak 2003/36. I tillegg vises det til tilsendte rapport, Telefonitjenester i Finnmark fylkeskommune forslag til tiltak, hvor det fremgår at de fire rådgiverne har kommet med forslag til løsninger som grunnlag for utarbeidelse av konkurransegrunnlag, og herunder spesifikasjonene. Denne rapporten viser at de fire rådgiverne rammes av det som er selve kjernen i FOA 3-8. Det følger av FOA 11-10 (1) bokstav f at oppdragsgiver har plikt til å avvise en leverandør som "har blitt benyttet under utarbeidelsen av spesifikasjoner i strid med 3-8. Dette medfører at andre tilbydere kan klage på tildelingen av denne konkurransen til en av de fire rådgiverne og/eller kreve at denne konkurransen blir gjennomført på nytt dersom en eller flere av de fire rådgiverne også deltar i denne konkurransen som tilbyder. I tillegg kan andre tilbydere klage dersom en av de fire rådgiverne benyttes som underleverandør til den leverandør som vinner denne konkurransen, jf. KOFAs avgjørelse 15. mars 2010 i sak 2009/150. På denne bakgrunn anses foreløpig oppgitt informasjon om de fire rådgiverne forut for konkurranseutlysningen til å være av en slik art og karakter at oppdragsgiver plikter å avvise de fra deltagelse i denne konkurransen. Konkurransegrunnlaget inneholder dessuten informasjon som tilsier at kontakten mellom oppdragsgiver og de fire rådgiverne har vært mer inngående enn det som har vært opplyst om til nå. For å unngå at tilbydere og/eller oppdragsgiver pådras unødige kostnader knyttet til gjennomføring av slik konkurranse bes oppdragsgiver om å foreta en konkret vurdering av dets avvisningsplikt etter FOA 3-8 for hver av de fire rådgiverne. Vil oppdragsgiver bekrefte at de avtaler med hver av de fire rådgiverne at de skal avstå fra denne konkurransen? Dersom oppdragsgiver fortsatt konkluderer med at de fire rådgiverne ikke skal avvises som tilbydere under denne konkurransen, bes følgende spørsmål besvart:

a) Har oppdragsgiver utformet kravspesifikasjonen på en slik måte uten at den er tilpasset en eller flere av rådgiveres virksomhet eller løsninger som rådgiverne presenterte i 2009? b) Er det mulig å utligne hver av de fire rådgivernes kunnskapsfortrinn ved å inkludere mottatt og gitt informasjon/opplysninger fra møtet med de fire rådgiverne i konkurransegrunnlaget? c) Hvordan har oppdragsgiver vurdert og håndtert risiko for konkurranseeffekter/fordeler møtet med de fire rådgiverne i 2009 har hatt for denne konkurransen? Svar: Oppdragsgiver har gjennomført en omfattende prosess før utlysning av konkurransen. Vi ønsker derfor å orientere om denne: Oktober 2008: Juni 2009: November 2009: Mars 2010: September 2010: Oktober 2010: Januar 2011: Finnmark fylkeskommune (FFK) starter et forprosjekt for å gjøre en gjennomgang av våre telefoniløsninger samt avdekke behovet til telefonitjenester. Fire leverandører (Intelecom, Umoe-iTet, Ibidium Norden og Datametrix) presenterer i ett tre timers møte hvilke teknologiske muligheter og løsninger som er i markedet. Forprosjektets utredning (som er vedlegg 5 i konkurransegrunnlaget) ble ferdigstilt. Fylkestinget beslutter at FFK skal anskaffe ny telefoniløsning. Prosjektet som skal anskaffe ny telefoniløsning ble etablert. Arbeidet med å lage konkurransegrunnlaget og kravspesifikasjonen for anskaffelse av ny telefoniløsning ble påbegynt. Anbudet for ny telefoniløsning ble lyst ut. I denne mer enn to år lange prosessen har det ikke vært brukt noen eksterne rådgivere. Det har kun vært et tre timers møte med fire leverandører for å få en orientering om hvilke teknologiske muligheter og løsninger som finnes i markedet. Oppdragsgivers svar på tilbyders spørsmål: a) Oppdragsgiver understreker at det i konkurransegrunnlaget ikke er stilt noen krav som er leverandør-, produsent- eller operatørspesifikke. FFK tilbakeviser at kravspesifikasjonen er tilpasset en eller flere gitte leverandører. b) De fire firmaene er ikke benyttet som rådgivere i utformingen av konkurransegrunnlaget, og de har ikke mottatt noen informasjon som kan være konkurransevridende. Dermed er det ingen grunn til å avvise tilbudene etter 3.8. Siden det siteres fra kapittel 13 i veileder til reglene om offentlig anskaffelse ønsker vi å påpeke Dersom oppdragsgiver har gjort bruk av en rådgiver ved utarbeidelsen av spesifikasjonene for en bestemt anskaffelse, i strid med 3-8, inntrer en plikt til å avvise leverandøren, jf. 11-10 første ledd bokstav f og 20-12 første ledd bokstav f. Hvorvidt det foreligger en avvisningsplikt avhenger med andre ord av om vilkårene i 3-8 er oppfylt. Oppdragsgiver skal ikke benytte rådgivere som kan ha økonomisk interesse av anskaffelsen, dersom dette skjer på en måte som vil kunne utelukke konkurransen. Det oppstår kun en avvisningsplikt dersom bruken av rådgiveren vil kunne utelukke konkurransen. Det er tilstrekkelig at det er en risiko for at konkurransen kan utelukkes.

I dette tilfellet foreligger det ingen risiko for at konkurranse utelukkes siden orientering om teknologi var generell og ikke gitt i forbindelse med utarbeidelse av konkurransegrunnlaget, men gitt for to år siden i forbindelse med et forprosjekt. c) Teknologiorienteringen som ble gitt i 2009 var av generell karakter og kan ikke oppfattes som rådgivning inn mot denne kunngjøringen. Det er dermed ingen risiko for konkurransevridning. Ingen tilbydere vil ha spesielle fortrinn. Videre skriver tilbyder i sitt spørsmål: I tillegg vises det til tilsendte rapport, Telefonitjenester i Finnmark fylkeskommune forslag til tiltak, hvor det fremgår at de fire rådgiverne har kommet med forslag til løsninger som grunnlag for utarbeidelse av konkurransegrunnlag, og herunder spesifikasjonene. I forprosjektrapporten er det skrevet følgende: Prosjektet har vurdert løsningsforslagene og kommet fram til at alternativene angitt i kapitlene under er aktuelle for fylkeskommunen.. Oppdragsgiver vil presisere at dette gjelder en vurdering av hvilke muligheter som finnes i markedet sett i forhold til de nevnte alternativene i forprosjektrapporten: Felles telefoniløsning for hele fylkeskommunen, mobil bedriftsløsning eller beholde dagens modell. Oppdragsgiver har selv konkludert med at en felles telefoniløsning vil best løse FFKs behov. Oppdragsgiver har ikke brukt noen eksterne rådgivere hverken i forbindelse med forprosjektrapporten eller i forbindelse med utarbeidelse av konkurransegrunnlaget. Det har kun vært et tre timers møte med fire leverandører for å få en orientering om hvilke teknologiske muligheter og løsninger som finnes i markedet. Oppdragsgiver opprettholder sin beslutning om å ikke avvise de fire leverandørene Intelecom, Umoe-iTet, Ibidium Norden og Datametrix fra konkurransen.