Passiv medvirkning. Når kan unnlatelsen av å hindre en straffbar handling straffes som medvirkning? Kandidatnummer: 586. Leveringsfrist: 25/4-15

Passiv medvirkning Når kan unnlatelsen av å hindre en straffbar handling straffes som medvirkning? Kandidatnummer: 586 Leveringsfrist: 25/4-15 Antall ord: 15424

Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING... 1 1.1 Tema for avhandlingen... 1 1.2 Avgrensning av oppgaven... 1 1.3 Metodikk... 2 2 REGULERINGEN AV MEDVIRKNING I NORSK RETT... 3 2.1 Medvirkningens plass i straffelovgivningen... 3 2.2 Det strafferettslige medvirkningsbegrepet... 4 2.3 Begrunnelsen for å straffe medvirkning... 4 3 MEDVIRKNINGSANSVARETS INNHOLD... 5 3.1 Medvirkningsansvarets objektive side... 5 3.1.1 Handlingens art... 5 3.1.2 Krav om årsakssammenheng... 7 3.1.3 Avgrensing i tid... 7 3.1.4 Handlingens rettstridige karakter... 8 3.2 Medvirkningsansvarets subjektive side... 8 3.2.1 Ansvaret skal vurderes for den enkelte deltager... 8 3.2.2 Skyldkravet... 10 4 PASSIV MEDVIRKNING... 11 4.1 Passivitet som egen medvirkningsform... 11 4.2 Konkludent adferd... 13 4.3 Krav om tilknytning til hendelsesforløpet... 14 4.4 Typetilfeller av tilknytning... 15 4.4.1 Særlig tilknytning til den skadevoldende faktor... 15 4.4.2 Særlig tilknytning til den fornærmede... 26 4.5 Pliktens innhold et spørsmål om årsakssammenheng... 31 4.6 Begrensninger i handlingsplikten... 33 4.6.1 En alternativ handling må være mulig... 33 4.6.2 En alternativ handling må være rimelig å kreve... 34 5 AVSLUTTENDE BEMERKNINGER... 35 6 LITTERATURLISTE... 38 Norske lover... 38 i

Domsregister... 38 Forarbeider til lover... 40 Litteratur... 40 Andre kilder... 41 ii

1 Innledning 1.1 Tema for avhandlingen Oppgaven tar sikte på å kartlegge et av medvirkningsansvarets mer perifere områder, spørsmålet om når en unnlatelse av å hindre en annens aktive handling kan straffes som medvirkning. Som det skal vises under er utgangspunktet klart, den som forholder seg passiv har ikke medvirket. Til tross for dette er det flere eksempler på at domstolene avviker fra dette utgangspunktet. Ideen med avhandlingen er derfor, ved å benytte seg av litteratur og rettspraksis, å etablere hvilke vilkår som må være oppfylt for at domstolene tar i bruk straff som sanksjon på et slikt ansvarsgrunnlag. Når en beveger seg i de mer usikre utkantområdene er det fornuftig å vite hvor en begynner ferden. Av den grunn vil det først kort gjøres rede for grunnlaget for det alminnelige medvirkningsansvaret, før oppgaven beveger seg videre mot sitt egentlige mål. Når det er redegjort for vilkårene vil det avslutningsvis forsøkes å knytte noen refleksjoner til medvirkning som et unnlatelsesdelikt, da særlig utviklingen i domstolenes praksis og en mulig vei fremover. 1.2 Avgrensning av oppgaven I strafferetten finnes det enkelte bestemmelser som spesifikt tar sikte på å straffe unnlatelser og andre straffebud hvor den objektive gjerningsbeskrivelsen er så generelt formulert at disse også kan omfatte unnlatelser. Disse omtales gjerne som ekte og uekte unnlatelsesdelikter. Noen slike bestemmelser kan også omfatte et medvirkningstillegg. Vi kan da snakke om aktiv eller passiv medvirkning til en annens unnlatelseshandling, eller passiv medvirkning til en passiv hovedgjerning. Dette faller i tråd med det som er nevnt over utenfor oppgavens fokus. Også de ekte eller uekte unnlatelsesdelikter som ikke er utvidet til også å omfatte medvirkning vil kunne benyttes for å straffe handlinger som det etter dagliglivets språkbruk muligens ville være naturlig å omtale som medvirkningshandlinger. Heller ikke slik passivitet vil det være tilstrekkelig presist å betegne som passiv medvirkning. Slike bestemmelser faller heller under betegnelsen ekte eller uekte unnlatelsesdelikter, eller passiv hovedgjerning, og faller av den grunn også utenfor oppgavens problemstilling. Begrepet medvirkning slik det anvendes i denne oppgaven er nærmere beskrevet under, se pkt. 2.2. En avgrensning mot de alminnelige unnlatelsesdeliktene medfører ikke at de er helt uten verdi for oppgavens fremstilling. Tidvis vil de kunne trekkes de inn som tolkningsfaktorer eller eksempler på alternative løsninger under problemstillinger som oppstår i oppgaven. 1

1.3 Metodikk En strafferettslig problemstilling fordrer som utgangspunkt ikke et avvik fra den alminnelige juridiske metoden, men det allikevel slik at legalitetsprinsippet som følger av Grunnlovens 96 medfører at straff kun kan anvendes som sanksjon i de tilfeller hvor det er hjemlet i lov eller en kongelig resolusjon. Når en da skal angi hvilken adferd som er straffbar kunne en tro at det skulle være tilstrekkelig å anvende lovgivningen som kilde. Men når lovgiver har begrenset seg til å angi at straff også kan anvendes på den «som medvirker hertil» eller at «[m]edvirkning straffes på samme måte» 1 som handlinger som dekker gjerningsbeskrivelsen i bestemmelsen er rettsanvenderen nødt til å trekke på andre kilder for å kunne fastlegge hvor grensene for medvirkningsansvaret skal gå. Medvirkningsbegrepet er, som det skal vises, i stor grad utviklet gjennom juridisk teori og rettspraksis. Dette er også lagt til grunn under utarbeidelsen av den nye straffeloven der det i forarbeidene uttales at ved anvendelsen av straffeloven (2005) må rekkevidden for medvirkningsansvaret, på samme måte som etter den nåværende lov, nødvendigvis være å finne i løsningen på tolkningsspørsmålene som oppstår «som ledd i den praktiske anvendelsen av det enkelte straffebud og i juridisk teori». 2 Et eventuelt svar på oppgavens problemstilling må altså finnes i hver konkrete sak, men ved å analysere Høyesteretts avgjørelser i lignende saker og uttalelser fra forfattere av juridisk litteratur om lignende problemstillinger kan man finne støtte for hvilket tolkningsresultat som kan være det mest nærliggende, og i utvidelsen av dette angi hvor en skal trekke grensen mellom den straffbare og den straffrie adferden. Tidvis brukes også avgjørelser fra lagmannsrettene for å vise eksempler på hvilke tilfeller problemstillingen kan tenkes anvendt på. Der det vises til lagmannsrettens argumentasjon vil det, dersom ikke annet er angitt, være fordi de har kommet til et tolkningsresultat som virker fornuftig i den konkrete situasjonen. 1 Eksemplene hentet fra straffeloven hhv. 128 og 256. 2 Ot. Prp. nr. 90 (2003-2004) Del 4. pkt. 30.1 på s. 410. 2

2 Reguleringen av medvirkning i norsk rett 2.1 Medvirkningens plass i straffelovgivningen Medvirkning til en straffbar handling er i Norge ikke straffbart på generelt grunnlag. Med dette menes at det i den gjeldende straffeloven finnes det ingen bestemmelse som omhandler medvirkning i lovens generelle del, med unntak av 58 som er en ren straffeutmålingsbestemmelse. Skal det kunne straffes for medvirkningshandlinger må det kunne vises til en lovhjemmel som spesifikt utvider den aktuelle bestemmelsen slik at også medvirkning er straffebelagt. Dette er i straffeloven for det meste gjort slik at den konkrete bestemmelsen som beskriver gjerningen også hjemler straff for medvirkning slik som i eksemplene nevnt i pkt. 1.3 over. Alternativt kan det gjøres som i 205 som hjemler medvirkningsansvar for alle de i lovens kapittel 19 opptegnede straffebud. Noen andre straffebud hjemler kun straff for særlige former for medvirkning, som 170 som er utvidet til å omfatte den som «forleder» noen til å avgi en falsk anmeldelse. Alt i alt er de fleste alvorlige forbrytelser utvidet med et medvirkningstillegg i straffeloven i dag. 3 Konsekvensen av at medvirkning må være særskilt nevnt i det enkelte straffebud er, som også Matningsdal 4 påpeker, særlig tydelig i Rt. 2007 s. 496. I denne saken var en mann tiltalt for medvirkning til overtredelse av dyrevernlovas 4 og 5a, jf. straffebestemmelsen i den samme lovens 31. Frem til en endring i 2001 hadde 31 et medvirkningstillegg, men dette ble fjernet i forbindelse med en lovrevisjon hvor alle overtredelser samtidig ble oppgradert fra forseelser til forbrytelser ettersom Landbruksdepartementet innbilte seg at straff for medvirkning ville følge av straffelovens bestemmelser 5. Høyesterett kunne ikke straffe for medvirkning uten hjemmel for slik straff, og nevner i sin avgjørelse at «Departementets forutsetning om at straffbarhet for medvirkning følger direkte av straffelovens bestemmelser, beror åpenbart på en misforståelse.» 6 I straffeloven (2005), som er vedtatt, men i skrivende stund kun delvis ikraftsatt, er den motsatte tilnærming til regulering av medvirkningsansvaret valgt. Der følger det av lovens 15 at medvirkning til alle «overtredelser» er straffbart, med mindre annet er eksplisitt nevnt i den aktuelle bestemmelsen. Dette vil ikke få noen særlige konsekvenser for de forbrytelser som allerede er belagt med et medvirkningstillegg, da lovgivers intensjon har vært å videreføre medvirkningsansvaret slik det er blitt praktisert etter den gamle loven, 7 men kan bidra til å unngå misforståelser slik som den som dannet bakgrunnen for Rt. 2007 s. 496. 3 Tilsvarende Andenæs (2010) s. 326. 4 Matningsdal (2008) på s. 358. 5 Ot.prp.nr.68 (1999-2000) pkt. 5.9. 6 Rt. 2007 s. 496 avsn. 18. 7 Ot. Prp. nr. 90 (2003-2004) Del 4. pkt. 30.1 på s. 410. 3

2.2 Det strafferettslige medvirkningsbegrepet Når to eller flere deltar i en straffbar handling kan det være lett å betegne en som hovedmann og de andre som medvirkere. I realiteten vil nok alle som deltar i utførelsen av en forbrytelse ha medvirket til de andre deltagerens forbrytelse, men i en strafferettslig sammenheng har dette liten betydning. Der samtlige deltagere har oppfylt bestemmelsens objektive gjerningsinnhold er de alle å anse som hovedgjerningsmenn, ingen av dem er medvirkere. Det er i disse tilfelle ikke nødvendig at bestemmelsen har et medvirkningstillegg for å straffe. Som eksempel på hvordan denne forskjellen på språklig medvirkning og begrepets betydning i straffelovgivningen kan det vises til Rt. 1936 s. 612, hvor en mann hadde overlatt bilen sin til en person uten førerkort. Turen endte med skader på tredjemann som resultat og bileieren ble straffet for ved uaktsomhet å ha forvoldt skadene etter strl. 317, til tross for at bestemmelsen ikke har noe medvirkningstillegg. Høyesterett uttalte at når straffebudets «egen beskrivelse av gjerningsinnholdet er saa generelt formet, at loven efter en naturlig tolkning omfatter handlingen ogsaa naar denne sproglig vilde betegnes som medvirkning, saa blir vedkommende at straffe efter bestemmelsen, selv om medvirkning ikke er nevnt i lovbudet, medmindre der maatte foreligge særlige grunner til at tillegge straffebudet en snevrere ramme.» 8 Skal vi kunne definere medvirkningsbegrepet slik det er anvendt i denne oppgaven mer presist er det altså snakk om de handlinger (eller unnlatelser) som ikke faller inn under straffebudets objektive gjerningsbeskrivelse, men som allikevel er ansett av lovgiver å være tilstrekkelig straffverdig, slik at bestemmelsen spesifikt har blitt utvidet til også å omfatte medvirkningshandlinger. Man kan med Husabø snakke om et restriktivt medvirkningsbegrep 9. 2.3 Begrunnelsen for å straffe medvirkning Når man så har begrenset seg til å anvende et restriktivt medvirkningsbegrep oppstår spørsmålet om hvorfor man skal straffe handlinger som ikke oppfyller straffebudets egentlige gjerningsinnhold. Begrunnelsen for hvorfor noen handlinger er så straffverdige at de må omfattes av begrepet medvirkning må naturligvis avgjøres konkret i den enkelte sak, eller i det minste i relasjon til det enkelte straffebud, men begrunnelsen for å straffe slike handlinger må også ha en felles kjerne. En som har behandlet nettopp dette spørsmålet er Husabø. 10 Han ser ut til å mene at begrunnelsen må finnes i en kombinasjon av medvirkerens egen handling og dennes relasjon til en større og potensielt farligere hovedgjerning. At begrunnelsen til dels ligger i 8 Rt. 1936 s. 612 på s. 614. 9 Husabø (2011) s. 8. 10 Husabø (2011) s. 258-261. 4

personens egen handling kan forankres i at det både kreves at personen har handlet med tilstrekkelig subjektiv skyld 11 og at handlingen må være av en rettstridig karakter. 12 At deler av begrunnelsen også må finnes i handlingens relasjon til hovedmannens gjerning kan man finne i kravet om årsakssammenheng. 13 Disse særlige begrunnelser kommer naturlig nok i tillegg til de alminnelige begrunnelser for straff, slik som de allmenn- og individualpreventive hensyn, 14 som det ville tatt for mye plass i en fremstilling denne oppgavens tema. 3 Medvirkningsansvarets innhold 3.1 Medvirkningsansvarets objektive side 3.1.1 Handlingens art Ettersom medvirkning til en straffbar handling som nevnt over kun er straffbart når det er nevnt i straffebestemmelsen er det i utgangspunktet nødvendig å tolke den enkelte bestemmelsen for å etablere konkret hvilke handlinger (eller unnlatelser) som omfattes. Medvirkningsbegrepet må alltid stå i sammenheng med den handling eller følge den er knyttet til. Det er allikevel mulig å si noe generelt om hva begrepet inneholder og hva som normalt kan kreves for å ha oppfylt det det objektive gjerningsinnholdet i en medvirkningsbestemmelse. Førstvoterende i Høyesteretts dom av 14. september 2014 oppsummerer medvirkningsbegrepet ved å dele de relevante handlinger inn i to grupper med hver sine krav til handling og konsekvens: «For å kunne bli dømt for medvirkning kreves normalt at tiltalte fysisk har bidratt ved den faktiske utførelse av handlingen (fysisk medvirkning), eller at tiltalte positivt har tilskyndet til handlingen eller styrket gjerningspersonens forsett (psykisk medvirkning)» 15 En slik todeling er også vanlig også i litteraturen og benyttes blant annet av Andenæs, Bratholm og i utgangspunktet også Eskeland. 16 Med fysisk medvirkning menes altså som utgangspunkt handlinger som har bidratt til, eller muliggjort, den faktiske utførelsen av handlingen. Fra rettspraksis på området kan vi se at det er en vid krets av handlinger som har blitt ansett for å ha lettet gjennomføringen av selve den 11 Behandlet under, se pkt. 3.2.2. 12 Behandlet under, se pkt. 3.1.4. 13 Behandlet under, se pkt. 3.1.2. 14 Se f.eks. Andenæs (2010) s. 81. 15 Rt. 2014 s. 930 avsn. 11. 16 Andenæs (2010) s. 323, Bratholm (1987) s. 314, Eskeland (2013) s. 215. 5

kriminelle handlingen, fra matlaging på en seiltur 17 til fremskaffelse av en skrutrekker som via et innbrudd ender i et omfattende skadeverk ved hjelp av dynamitt 18. Begrepet psykisk medvirkning omfatter på den andre side både tilskyndelseshandlingen, som noen ganger betegnes som anstiftelse, og den noe mer tilfeldige styrkelse av forsettet. For nærmere å beskrive anstifterbegrepet kan vi tenke oss at noen bestiller en forbryter til å utføre en handling, som for eksempel et mord. Han har da ikke nødvendigvis ytt faktisk bistand til handlingen. Det er mulig at han ikke en gang spesifiserer hvordan eller når handlingen skal utføres, men det er likevel klart at han har initiert, eller i det minste forsøkt å initiere, den kriminelle handlingens utførelse. Det trenger ikke nødvendigvis å være så planlagt som et bestillingsdrap, det sentrale i anstifterbegrepet er at medvirkeren er initiativtakeren. Som eksempel kan det vises til Rt. 1993 s. 487 der A, en 73 år gammel mann, ble dømt for å ha brukt den 43 år yngre B til alvorlig mishandle C. B var særlig mottagelig for påvirkning fra A ettersom han var, slik de sakkyndige omtalte ham for Høyesterett «psykisk utviklingshemmet, i nedre del av debilområdet» 19. Det ble lagt til grunn at A ikke hadde slått selv, men han hadde brukt B som redskap for å utføre de grove voldshandlingene. Å styrke hovedmannens forsett vil også være tilstrekkelig for å ha medvirket psykisk til handlingen, se for eksempel Rt. 1947 s. 742. Det var flere tiltalte i saken, men de interessante i denne sammenhengen er tiltalte C og D. Alle de tiltalte hadde deltatt i en eksekusjonspelotong, men C hadde tatt det bevisste valget at han ikke ønsket å skyte, mens D hadde til hensikt å avfyre, men i forfjamselsen glemt å ta sikringen av våpenet. De ble begge ansett som medvirkere til drapshandlingen da de ved å delta i pelotong hadde styrket de andre deltagernes drapsforsett. Også den som yter rådgivning i forbindelse med en kriminell handling kan straffes for psykisk medvirkning. Det sentrale her er ikke at rådet faktisk er nyttig, 20 men hvorvidt rådet har «positivt påverka hovudmannen sin motivasjonsbasis for brotsverket, slik det konkret skjedde» 21 17 Rt. 1982 s. 1315. 18 Rt. 1973 s. 1. 19 Rt. 1993 s. 487 på s. 488. 20 Andenæs (2010) s. 327. 21 Husabø (2001) s. 140. 6

Grensen går altså i utgangspunktet ved styrking av forsettet, det ikke tilstrekkelig at man synes det er greit at hovedmannen gjør handlingen. Å akseptere at det skjer er ikke det samme som å styrke forsettet. 22 3.1.2 Krav om årsakssammenheng Når vi skal plassere medvirkningshandlingen i en årsakssammenheng med hovedmannens gjerning er det allerede åpenbart fra språkbruken at det ikke er et krav om at medvirkningshandlingen er en tilstrekkelig betingelse til den kriminelle handling eller følge. Det ville innebære at medvirkningshandlingen i seg selv måtte medføre det straffbare utfallet uten annen påvirkning. Man kunne kanskje tenke seg at årsakskrav var lignende det som anvendes i norsk erstatningsrett. Der opererer man med et årsakskrav etter betingelseslæren, hvor en hendelse må være en nødvendig betingelse for at det skal knyttes ansvar til den. Dersom det er overveiende sannsynlig at skaden ville inntruffet selv om hendelse tenkes borte fra årsaksrekken har den ikke vært nødvendig. 23 Slik er det allikevel ikke, det er nemlig lagt til grunn at kravet til årsakssammenheng i medvirkningslæren ikke er like strengt som kravet etter betingelseslæren. Det er med Høyesteretts ord «ikke noe vilkår at en medvirkning fra domfeltes side var nødvendig» 24. Andenæs betegner årsakskravet som et krav om «medvirkende årsaksforhold». 25 I dette ligger det at hvorvidt hovedgjerningen hypotetisk ville ha blitt gjennomført foruten medvirkningshandlingen er for strafferetten irrelevant. Når årsakskravet er formulert slik blir det sentrale spørsmålet hvorvidt bistanden som ble ytt var en del av det faktiske hendelsesforløpet slik det utspilte seg. Som Andenæs eksemplifiserer vil selv et råd som i realiteten viste seg å gjøre handlingen vanskeligere enn den ville vært uten rådet fortsatt være en den del av årsaksrekken slik handlingen ble utført, og rådgiveren er følgelig en medvirkende årsak. 26 3.1.3 Avgrensing i tid Kravet om årsakssammenheng medfører også en avgrensing i tid. Bistandshandlinger som i sin helhet kommer etter at handlingen er fullført vil normalt ikke kunne påvirke årsaksforholdene forut for handlingen. Slike handlinger vil ofte kunne straffes med grunnlag i andre straffehjemler, som f.eks. 317 (heleri og hvitvasking). 22 Rt. 1926 s. 581. 23 Se Rt. 1992 s. 64 på s. 69. 24 Rt. 1989 s. 1004 på s. 1005. 25 Andenæs (2010) s. 326. 26 Andenæs (2010) s. 327. 7

Er derimot bistanden som skjer etter at hovedgjerningen har funnet sted lovet forut for handlingen er det ikke usannsynlig at dette vil ha innvirket på hovedmannens motivasjon for å utføre handlingen. Planlegger man å stjele noe som er vanskelig å omsette til penger, som for eksempel et sjeldent kunstverk, er det ikke usannsynlig at kunnskapen om at du har en kjøper klar vil gjøre handlingen mer attraktiv da det må antas at løftet har styrket gjerningsmannens forsett. I slike tilfeller vil ikke heleribestemmelsen være tilstrekkelig for å dekke straffverdigheten av den etterfølgende bistand, og det vil det fort bli tale om psykisk medvirkning. 27 3.1.4 Handlingens rettstridige karakter Ikke alle handlinger som oppfyller de oppstilte kravene til å betegnes som medvirkningshandlinger kan nødvendigvis være straffbare. Det kunne medført at ansvaret ble for omfattende, og når sterke hensyn gjør seg gjeldende mot å anvende straffansvar kan det være grunn til å anse handlingene som rettmessige. En butikkekspeditør kan fort oppfylle alle de objektive vilkårene for fysisk medvirkning, men å anse normal handel for medvirkning ville sannsynligvis legge en unødig demper på forretningslivet. 28 For eksempel må det som regel ved psykisk medvirkning, særlig i form av verbal kommunikasjon, foretas av ytringens straffverdige innhold opp mot ytringsfriheten. Matningsdal 29 viser i denne sammenhengen til flertallets uttalelse i Rt. 1995 s. 1903 hvor de mente at forbudet i dagjeldende konkurranselov mot at sammenslutninger oppfordret til prissamarbeid måtte «tolkes og anvendes på bakgrunn av vårt grunnleggende ytringsfrihetsprinsipp.» Konsekvensen av en slik tolkning var etter førstvoterendes syn at «ikke enhver ytring som isolert sett rammes av ordlyden i bestemmelsene må anses for rettsstridig.» 30 En lignende vurdering må antagelig forventes i de fleste situasjoner hvor særlig rettigheter gjør det urimelig å knytte straff til en medvirkningshandling. 3.2 Medvirkningsansvarets subjektive side 3.2.1 Ansvaret skal vurderes for den enkelte deltager Tidligere var den rådende oppfatning i norsk rettsvitenskap at straffansvaret for en forbrytelse som flere hadde medvirket til var av aksessorisk karakter. Dette medførte at medvirkerens 27 Se lignende Ot.prp.nr.90 (2003-2004) Om lov om straff (straffeloven) del 4 pkt. 30 s. 410 og Andenæs (2010) s. 323. 28 Se allikevel Rt. 1996 s. 956. 29 Matningsdal (2008) s. 372. 30 Rt. 1995 s. 1903 på s. 1905. 8

straffeansvar var avhengig at hovedmannen hadde fullbyrdet forbrytelsen. 31 Et slikt syn er ikke lenger gjeldende som norsk rett og det klare utgangspunktet er at hver enkelt persons skyld skal vurderes separat. 32 Allerede det at allerede at medvirkningen er skilt ut som en separat forbrytelse gjør det nærliggende å anvende et slikt syn. Synet har også tilslutning fra rettspraksis. Det kan blant annet vises til Rt. 1948 s. 894 der saken gjaldt ulovlig felling av elg. Tiltalte A tilhørte et jaktlag som hadde fellingstillatelse på én elg. Da de var ute i skogen skjøt først A en elg. Noe senere skjøt B som var stasjonert et annet sted på skogseiendommen en annen elg. De ble begge ilagt forelegg for å ha oversteget den tildelte kvoten som en følge av den andre elgen. Høyesterett forsto politimesterens anke over den frifinnende herredsrettsdommen slik at jaktlaget måtte bedømmes som en strafferettslig enhet. Høyesterett forkastet anken og sa seg enig i herredsretten vurdering, som førstvoterende forsto slik at «skyldspørsmålet for As vedkommende må avgjøres på grunnlag av hans eget forhold» 33. Som en konsekvens av at hver aktør skal vurderes separat kan medvirkerens handlinger ha oversteget grensene for straffbart forsøk etter straffeloven 49 uten at gjerningsmannen har beveget seg vekk fra den straffrie forberedelsen. Et eksempel på dette kan man se i Rt. 2013 s. 789. Saken gjaldt tre menn som sto tiltalt for blant annet terrorforbund og forsøk på terrorhandlinger. I denne sammenhengen er det tiltalte C som er særlig relevant. C hadde gått med på å bestille og avlevere en liter hydrogenperoksid som skulle brukes til å lage en bombe. Politiet ble gjort oppmerksom på bestillingen og byttet ut hydrogenperoksidet med vann. C leverte vannflasken til A, men A gikk aldri videre og det ble lagt til grunn at han ikke hadde foretatt handlinger hvorved den straffbare handlingen var tilsiktet påbegynt, jf. 49. Spørsmålet for Høyesterett var om C kunne straffes for forsøk på medvirkning til overtredelse av 161. Førstvoterende kom med følgende beskrivelse av vurderingstemaet: «At hovedmannen ikke kan straffes, utelukker ikke at medvirkere kan straffes for forsøk på medvirkning såfremt de for sin del har passert grensen for straffbart forsøk.» 34 Slik Høyesterett så det fulgte dette som en naturlig konsekvens av det som er blitt forklart tidligere, nemlig at «Hver deltaker bedømmes således på selvstendig grunnlag; deres ansvar er ikke aksessorisk.» 35 Til tross for denne separate vurderingen er det allikevel slik at det nødvendigvis er en relasjon mellom de to deltagernes handlinger. Noen straffebud oppstiller for eksempel objektive krav 31 Se Hagerup (1930) s. 164. 32 Andenæs (2010) s. 338. 33 Rt. 1948 s. 894. 34 Rt. 2013 s. 789 avsnitt 55. 35 Rt. 2013 s. 789 avsnitt 55. 9

til gjerningsmannens yrke eller relasjon til offeret. I denne sammenhengen kan det vises til straffeloven 197 som setter straff for «[d]en som har seksuell omgang med slektning i nedstigende linje». Når medvirkning til en slik handling er straffbart, se medvirkningsbestemmelsen i 205, kan det ikke kreves at medvirkeren også har en tilsvarende relasjon til den fornærmede. Det må her være tilstrekkelig at han har kunnskap om hovedmannens familiære relasjon til offeret. Allikevel er det også i slike situasjoner relevant at deltagernes forhold vurderes separat. En eventuell feilaktig tro hos medvirkeren om at hovedmannen oppfyller et slikt objektivt vilkår vil være tilstrekkelig til at han har forsøkt å medvirke til en slik overtredelse, selv om «hovedmannen» i dette tilfelle muligens ikke har gjort noe straffbart. 3.2.2 Skyldkravet Det såkalte dekningsprinsippet, at gjerningmannens skyld må dekke samtlige elementer i straffebudets objektive gjerningsbeskrivelse 36, gjelder som utgangspunkt også for medvirkeren. 37 Graden av skyld er normalt forsett, dersom annet ikke er nevnt i straffebudet 38. Ved krav om forsett blir spørsmålet hvorvidt den som anklages for å ha medvirket holdt det for mer sannsynlig enn ikke at gjerningsmannen skulle utføre en straffbar handling 39, ved uaktsomhet hvorvidt han burde ha visst dette. Fremgår det av straffehjemmelen at både uaktsom og forsettlig overtredelse er gjort straffbar er intet til hinder for at hovedmannen kan dømmes for forsettlig og en medvirker dømmes for uaktsom overtredelse. 40 Kunnskapen om at det skal skje en straffbar handling trenger ikke nødvendigvis å være for konkretisert, utover å vite hvilken straffbar handling det gjelder. I Rt. 2008 s. 1342 ble det lagt til grunn at det «ikke [er] et vilkår for domfellelse at forsettet omfatter hvem den fornærmede er, eller hva som blir borttatt - så lenge forsettet knytter seg til at det blir begått et grovt ran innen rimelig tid.» 41 36 Se Eskeland (2013) s. 328. 37 Eskeland (2013) s. 334. 38 Jf. Straffeloven 40 1. ledd. 39 I teksten anvendes sannsynlighetsforsettet for ikke unødig å komplisere fremstillingen, men dolus eventualis kan også anvendes. Vurderingstemaet vil da være hvorvidt medvirkeren ikke holdt det for overveiende sannsynlig, men anså hovedmannens straffbare handling som et mulig utfall og allikevel ønsket å yte sitt bidrag skulle så skje, se f.eks. Rt. 1991 s. 600 på s. 602. 40 Se for eksempel Rt. 1989 s. 1004. 41 Rt. 2008 s. 1342 avsnitt 16. 10

Hva gjelder om man kan kreve subjektivt overskudd hos medvirkeren, eller om det er tilstrekkelig at slikt ligger hos hovedmannen må svaret finnes i den enkelte bestemmelse. 42 4 Passiv medvirkning 4.1 Passivitet som egen medvirkningsform Spørsmålet er altså når en unnlatelse er straffbar som medvirkning. Ettersom straffeloven gir få svar er det i praksis og litteraturen argumentene må komme fra. Det klare utgangspunktet er her at den som forholder seg passiv ikke pådrar seg noe medvirkningsansvar 43. Allikevel er det, som det skal vises under, flere eksempler fra rettspraksis hvor unnlatelsen av å agere for å hindre, eller stå i mot, en straffbar handling har medført at det har blitt ilagt straff som medvirker. Det er dette som i denne oppgaven omtales som passiv medvirkning. Ettersom utgangspunktet er så klart som det er, og vi beveger oss i medvirkningsansvarets ytterste grenser, er det nødvendig at man har klart for seg hvilke vilkår som må være oppfylt for å fravike hovedregelen. Hvilke vilkår skal vi da legge til grunn for når en unnlatelse er tilstrekkelig straffverdig, slik at den kan straffes som passiv medvirkning? Som nevnt over har det tradisjonelt vært akseptert at det kun fantes to former for medvirkning i den norske strafferetten, fysisk eller psykisk. I Rt. 1907 s. 333 tiltrådte Høyesterett i all vesentlig del Riksadvokatens anførsel om at når den tiltalte ikke kunne sies å ha medvirket fysisk «kan Medvirkningen i Tilfælde kun ha vært av psyskisk art.» Dette synet er også lagt til grunn hos flere forfattere som har behandlet medvirkningsansvaret i nyere tid, som vist over i pkt 2.1. Samtidig er det ikke noen moderne oppfinnelse at en unnlatelse under visse omstendigheter kan være så straffverdig at den bør bedømmes som medvirkning til en straffbar handling, allerede Hagerup bemerket at «Hvor undladelse er retstridig, vil medvirkningen ogsaa kunne fremtræde i denne form». 44 Som eksempel nevner han muligheten for at en politimann kan anses som medvirker dersom han forsettlig unnlater å stoppe et overfall han blir vitne til. 45 42 Spesifikt for tyveri kan det se ut til å være en uenighet mellom Andenæs på den ene siden, som mener at medvirkeren også må ha egen hensikt om vinning ved tilegnelsen (Andenæs (2011) s. 326) og Eskeland på den andre, som mener Høyesteretts uttalelser i Rt. 2002 s. 476 er en vektig kilde for at forsett om hovedmannens hensikt må være tilstrekkelig (Eskeland (2013) s. 335). En dyptgående drøftelse av denne problemstillingen vil dessverre gå utenfor oppgavens formål. 43 Se for eksempel Rt. 1918 s. 1315 hvor både flertallet og mindretallet var enig i lagmannsrettens utgangspunkt om at «den som forholder seg passiv, ikke kan straffes for medvirkning». 44 Hagerup (1930) s. 168. 45 Hagerup (1930) s. 168. 11

Ettersom det å unnlate å handle vanskelig kan sies å være fysisk medvirkning har dette da blitt behandlet under fanen psykisk medvirkning. Dette til tross for at passivitet normalt ikke fullt ut oppfyller de vilkårene som følger av en slik klassifisering heller. Det er på dette grunnlaget at teorien om konkludent passivitet har blitt utviklet. Med konkludent passivitet, eller aksepterende passivitet, menes nærmere at passiviteten er egnet til å kommunisere budskapet om støtte til handlingen 46 og at unnlatelsen av å gripe inn må oppfattes som et samtykke til handlingsmåten av hovedmannen. 47 Allerede her har man tatt et avvik fra de alminnelige vilkårene for psykisk medvirkning. Normalt er det, som nevnt under pkt. 3, ikke tilstrekkelig at man tilkjennegir at man ikke har noe imot handlingen 48 eller at man godkjenner den 49, derimot forutsettes det at man har tilskyndet handlingens tilblivelse eller på annen måte styrket gjerningsmannens forsett 50. Andenæs setter heller ikke som vilkår at det passiviteten er et uttrykk for faktisk aksept fra medvirkeren, det må være tilstrekkelig at han forstår at det er slik den blir oppfattet. Med hans egne ord vil altså passiviteten være konkludent når «.. den underordnede ser den overordnedes passivitet som et uttrykk for at han ikke har noe mot handlingen og at den overordnede forstår dette.» 51 Et slikt avvik fra de normale vilkårene som ligger til grunn krever en særlig begrunnelse, og med grunnlag i rettspraksis finner både Andenæs og Andorsen at en slik utvidelse kun kan gjelde der det er en særlig tilknytning mellom gjerningsmann og medvirker som tilsier en særlig plikt til å handle. 52 Som Husabø påpeker er det riktig at Høyesterett noen ganger har lagt vekt på at medvirkerens passivitet kan gi uttrykk på en aksept av hovedmannens gjerning, men ved en nærmere gjennomgang av Høyesteretts praksis er det klart at dette ikke et nødvendig vilkår. 53 Særlig kommer dette frem i ankeutvalgets avgjørelse i Rt. 2013 s. 1015, hvor de uttalte at i situasjoner som den anken gjaldt kunne det ikke «stilles opp et krav om at det foreligger konkludent atferd. Ren passivitet vil her kunne være tilstrekkelig for å etablere straffansvar» 54 Saken er videre behandlet under, se pkt. 4.4.2. 46 Andorsen (1998) s. 25. 47 Andenæs (2010) s. 329. 48 Rt. 1907 s. 333. 49 Rt. 1926 s. 581. 50 Rt. 2014 s. 930 avsn. 11. 51 Andenæs (1942) på s. 308. 52 Andenæs (2010) s. 329 og Andorsen (1998) s. 26. 53 Husabø (2011) s. 179 med videre henvisninger. 54 Rt. 2013 s. 1015. 12

Husabø konkluderer med at «passiv medvirkning har ein vesentleg annen normativ struktur enn psykisk medvirkning» 55, og setter opp det han mener må være vilkårene for å kunne dømmes for passiv medvirkning som en frittstående kategori. Det er altså i utgangspunktet ikke nødvendigvis snakk om å utvide området for medvirkningsansvaret, men at man ved å plassere det i en egen kategori klarere kan få frem hvilke vilkår som egentlig ligger til grunn for å ilegge straff. Fremstillingen kan se ut til å ha fått tilslutning fra andre forfattere, som for eksempel Matningsdal. 56 Særlig er det kravet til årsakssammenheng som endrer seg noe når man er fristilt fra den psykiske medvirkningen. I stedet for å forsøke å plassere unnlatelsen i årsakssammenheng med hovedgjerningen blir fokuset flyttet over på om den handlingen som ikke ble gjort ville ha stått i en hindringssammenheng med hovedgjerningen. Spørsmålet blir da om handlingen som den tiltalte klandres for ikke å ha gjort må kunne ha stanset handlingen, eller om den ville fysisk eller psykisk motvirket hovedmannens gjerning. 57 Den alternative handlingen og den hypotetiske motvirkningssammenhengen blir drøftet under pkt. 4.5 Utgangspunktet for medvirkningsansvaret er som gjentatt flere ganger at passivitet ikke er tilstrekkelig. For å unngå at ansvaret strekkes for langt er det altså nødvendig å snevre inn gruppen av personer som er kan pålegges en plikt til å foreta en handling som ville ha stått i en motvirkningssammenheng. Som tidligere under konkludent adferd anvender man her et krav om tilknytning til saksforholdet for å ilegge en handlingsplikt. Hvilke former for tilknytning som kan være tilstrekkelig, og begrunnelsen for at det skal være det, gjennomgås under pkt. 4.3, og eksemplifiseres under pkt. 4.4. Videre må det være slik at selv om en person kan ha en særlig tilknytning til saksforholdet som gjør det naturlig å forvente at han handler kan det være forhold som gjør seg gjeldende i den spesielle situasjonen som medfører at han allikevel ikke kan klandres for å forholde seg passiv. Det kan for eksempel være snakk om hvorvidt det var rimelig å forvente en slik handling, eller hvorvidt handlingen var mulig. Dette er tema under pkt. 4.6. 4.2 Konkludent adferd i den videre fremstillingen Som vist over er spørsmålet om hvorvidt unnlatelsen kommuniserte en aksept av handlingen verken tilstrekkelig eller nødvendig for å etablere at et passivt medvirkningsansvar. Er da spørsmålet unødvendig? 55 Husabø (2011) s. 180. 56 Matningsdal (2008) s 368. 57 Husabø (2010) s. 184 og Matningsdal (2008) s 368. 13

Min påstand er at aksept, eller konkludent adferd, fortsatt vil være et relevant moment i vurderingen, slik det også fremgår av flere dommer. Vi forutsetter her at personen det er snakk om har en så sterk tilknytning at det er naturlig å forvente at den ville ha motsatt seg handlingen, graden av tilknytning er behandlet under, se pkt. 4.3. Videre forutsetter vi at passiviteten, slik som beskrevet over, er egnet til å kommunisere en aksept. Når en slik person, i en slik situasjon, «aktivt» velger å forholde seg passiv, og på den måten kommuniserer sin aksept av handlingen, har personen allerede oversittet sin plikt til å handle. Muligheten var der til å forhindre utførelsen, en irettesettelse fra denne personen ville kunne ha motvirket handlingens utførelse, men i stedet valgte den å uttrykke det han forsto kunne bli oppfattet som en aksept. Uttrykket har potensielt også fortsatt en verdi ved vurderingen av psykisk medvirkning, det er som vist over i den relasjonen vurderingen har oppstått. Men slik jeg ser det er det ikke tilstrekkelig for å kunne styrke en gjerningsmanns forsett at man ved en enkeltstående hendelse forholder seg passiv til en gjerning, dette vil kunne stride mot årsakskravet slik det er fremstilt over. Men ved fortsettende eller gjentatte forbrytelser kan vissheten om at en som nok burde ha sagt i mot i stedet aksepterte at gjerningen fant sted være med på å styrke forsettet for hovedmannen. Legger man en slik forståelse av begrepsbruken til grunn har begrepet konkludent adferd da to separate betydninger; i relasjon til passivitetsansvar i betydningen om den tiltalte har handlet slik man kunne forvente, og i relasjon til psykisk medvirkning i betydningen om den tiltaltes aksept har styrket forsettet. 4.3 Krav om tilknytning til hendelsesforløpet I tråd med det som er skrevet over må vi kunne legge til grunn at medvirkningsansvar med grunnlag i passivitet kun kan oppstå når det er etablert en særlig tilknytning mellom den passive aktør og den kriminelle handlingen. Denne forutsetningen er som vist over felles for de som ser passivitetsansvaret som en form for psykisk medvirkning, og for de som ser det som en egen art av medvirkning. Dette vilkåret må nødvendigvis stå sentralt, alternativt ville gruppen mennesker som risikerte et medvirkeransvar bli for stor og uoversiktlig. Som Husabø skriver er det nettopp personens tilknytning som «skaper ei særleg forventing om handling som forklarer og grunngir passivitetsansvaret». 58 58 Husabø (2011) s. 186. 14

Hvorvidt det er rimelig å forvente handling fra den unnlatende fordi denne har en så sterk tilknytning til «den interessekrenkelse straffebudet retter seg mot» 59 vil nødvendigvis måtte vurderes ut ifra faktum og den aktuelle straffebestemmelsen i den enkelte sak, men det er allikevel mulig å danne seg et bilde av hva som ligger i et slikt vilkår ved å se til noen særlige tilfeller av tilknytning som har vært oppe i rettspraksis. Fra uttalelser i disse sakene kan det så være mulig å etablere hvorvidt noen tilknytninger i de fleste tilfeller vil være tilstrekkelige, eller alternativt hvorvidt noen tilknytninger normalt er utilstrekkelige. I andre forfatteres fremstillinger av denne materien, og det tilknyttede spørsmålet ved et alminnelig ansvar for unnlatelser som hovedgjerning, har det blitt anvendt forskjellige oppdelinger av tilknytningene. For eksempel foretar Øyen 60 en grovinndeling av situasjonene i tre hovedkategorier; tilknytning til den kriminelle handling ved f.eks. forutgående medvirkning uten tilstrekkelig skyld kombinert med senere kunnskap, deltagelse i en forutgående kriminell handling som står i årsakssammenheng med den nye gjerningen og til slutt situasjonene hvor den passive har en sivilrettslig plikt. Derimot unngår Matningsdal 61 og Husabø 62 å dele det inn i så store hovedkategorier og behandler forskjellige situasjoner noe mer fortløpende. Den videre fremstillingen vil basere seg på en oppdeling som i stor grad er inspirert av den som er anvendt av Andenæs 63 hvor en skiller mellom en tilknytning til den aktive eller passive side, eller med andre; om det er tilknytningen til den fornærmede eller gjerningsmannen som står i sentrum. I noen tilfeller er det i utgangspunktet kun ett av disse som vil være aktuelt, for eksempel vil allmenfarlige forbrytelser vil sjelden ha en enkelt definerbar fornærmet som det vil være aktuelt å knytte den passive til. I andre tilfeller vil den passive aktøren ha en tilknytning til begge sider, som for eksempel når en ektefelle mishandler barna til den passive tilskueren. 4.4 Typetilfeller av tilknytning 4.4.1 Særlig tilknytning til den skadevoldende faktor 4.4.1.1 Deltagelse i fremkallelsen av faren Når noen har vært med på å fremkalle den faren som har ledet til det straffbare utfallet er det ikke nødvendigvis unaturlig å knytte noe ansvar til denne aktøren. Under vil forskjellige gra- 59 Andenæs (1942) s. 250. 60 Øyen (2014) s. 253. 61 Matningsdal (2008) s. 368-372. 62 Husabø (2010) s. 186-196. 63 Andenæs (1942) s. 250. 15

der av tilknytning til det forutgående risikoelementet for handlingen. Det er hovedsakelig to ganske forskjellige passive aktører som behandles under denne kategorien; 1. den uvitende medvirker, og 2. den som, under utførelsen av en kriminell handling, bevitner en annen deltagers utvidelse av den opprinnelige planlagte kriminelle handlingen. Førstnevnte gruppe, de Andenæs omtaler som gjerningsmannens «godtroende hjelpere», 64 kan det være systematisk fornuftig å dele inn tre underkategorier: a) den som verken har eller får kjennskap til hovedmannens planer (eller ikke burde ha forstått det, der uaktsomhet er skyldkrav), b) de som får kjennskap til planen og fortsetter sin bistand, og til slutt: c) de som får kjennskap, men som fra det tidspunktet verken yter videre bistand eller forsøker å hindre det straffbare utfallet. Der den tiltalte ikke har hatt tilstrekkelig skyld på noe tidspunkt er handlingen som nevnt under pkt. 2.4 ikke straffbar. Den som får kunnskap om hovedmannens lovstridige planer og fortsetter sin bistand bedriver åpenbart straffbar medvirkning, i det minste fra det punktet kunnskapen oppsto. De som faller inn under beskrivelsen i a) og b) kan vi altså for denne fremstillingens formål se bort fra. Men hva med den siste gruppen, de som forholder seg passive etter å ha fått kunnskap om den forbryterske aktiviteten. Kan de straffes for sine manglende avvergende handlinger? Ser en til litteraturen finner man at Andenæs la til grunn at man neppe kan pålegge den som uvitende har bistått i en straffbar handling en plikt til å hindre handlingen, med mindre «han har spilt en så vesentlig rolle under forberedelsen at det vil være naturlig å betrakte hans passivitet som medvirkning». 65 Det legges med andre ord opp til en konkret vurdering av hvor sterk tilknytning den forutgående handlingen har skapt til den etterfølgende straffbare aktivitet som medvirkeren unnlater å hindre. Rettspraksis ser ut til å legge seg på den samme linjen. I Rt. 2002 s. 1717 hadde den tiltalte A kjøpt inn og overlevert to våpen til ekteparet B og C. Minst et av disse våpnene ble senere brukt i forbindelse med drapet på Bs foreldre og søster. Retten legger til grunn at det er usikkert om hvorvidt A hadde drapsforsett på overleveringstidspunktet, men førstvoterende bemerker, i tråd med det som er nevnt over, at hadde så vært tilfelle ville det allerede ved over- 64 Andenæs (1942) s. 288. 65 Andenæs (1942) s. 289. 16

leveringen vært «ingen tvil om at forholdet blir rammet av straffeloven 233». 66 Når man ikke kunne legge til grunn en slik forståelse måtte ansvaret knyttes til at A ikke tok tilbake våpnene eller på en annen måte forsøkte å «avverge den fare hun hadde bidratt til å skape». 67 Denne plikten oppsto etter Høyesteretts syn når A «etter å ha hørt drapsplanleggingen - regnet det som overveiende sannsynlig at planene var alvorlig ment.» 68 Et eksempel på at en mindre grad av tilknytning kan gjøre at det ikke oppstår noen plikt har man i Rt. 1994 s. 872. Den tiltalte hadde ved to anledninger kjørt rundt med passasjerer i bilen sin og på oppfordring av en av passasjerene stoppet og sluppet ham av. Ved begge anledningene stjal passasjeren en moped etter å ha blitt sluppet ut av bilen, og sjåføren ble tiltalt for medvirkning til begge tyveriene. Kjæremålsutvalget bemerket at hun ikke ved noen av anledningene hadde deltatt i planleggingen eller utførelsen av tyveriene. Herredsretten hadde domfelt henne fordi hun måtte være klar over at det var en nærliggende mulighet for at passasjeren ville gjennomføre et tyveri, men til dette kommenterte utvalget at «selv om det legges til grunn at domfelte faktisk forsto dette da han ba om å bli satt av, ville dette ikke i seg selv være tilstrekkelig til statuere medvirkning til det senere tyveri.» 69 Begge dommene omhandler altså personer som uten tilstrekkelig skyld i varierende grad har utført handlinger som kan settes i et medvirkende årsaksforhold med en hovedgjerning, men som senere har, eller burde, blitt klar over handlingens kunsekvenser. De skiller seg allikevel på to sentrale punkter. For det første er det forskjell hva gjelder hvor sentral «medvirkningshandlingen» må antas å ha vært for oppfyllelsen av hovedgjerningen. Når en potensial drapsmann får tak i skytevåpen dytter dette ham nærmere gjerningen. At en leilighetskleptoman tilfeldigvis sitter i din bil når lysten melder seg må vurderes annerledes. Et annet poeng er kunnskapen de satt inne med. Der den tiltalte i den første saken ble vitne til detaljerte drapsplaner var den tiltalte i den andre saken aldri så nær til planlegging og utføringen at det nødvendigvis var naturlig å knytte ansvar til unnlatelsen av å forhindre den straffbare handlingen. Går vi over på den andre gruppen personer, de som allerede har utført en kriminell handling i samvirke med en annen, hvorpå denne andre eskalerer hendelsesforløpet ser vi at graden av tilknytning vurderes på bakgrunn av mange av de samme momentene. 66 Rt. 2002 s. 1717 på s. 1719. 67 Rt. 2002 s. 1717 på s. 1720. 68 Rt. 2002 s. 1717 på s. 1719. 69 Rt. 1994 s. 872 på s. 873. 17

Vurderingen i disse tilfellene må naturligvis starte med utgangspunkt i dekningsprinsippets grunnsetning om at den enkelte kun er ansvarlig for det hans egen skyld omfatter. 70 Det er samtidig etablert i rettspraksis at personer som samvirker til en forbrytelse kan få en plikt til å handle for å avverge at de andre deltagerne går utover den opprinnelige avtalte handling. Hvis de ikke forsøker å avbryte handlingen, eller i det minste forhindre eskaleringen, vil de ansees å ha medvirket også til den overskytende handlingen. Et slikt avvik fra grunnprinsippene må naturlig nok begrunnes, og igjen er det graden av tilknytning til hendelsesforløpet som står i fokus. Det kan blant annet vises til førstvoterendes redegjørelse for rettstilstanden i Rt. 2010 s. 1630 hvor det legges til grunn at der en har deltatt i planleggingen og gjennomføringen av en straffbar handling kan man «ikkje vere passiv til at ein gjerningsperson går lenger enn det dei først hadde tenkt seg, men må då gjere noko for å avbryte handlinga eller utvidinga for å unngå å bli ansvarleg for den fullt ut.» 71 Førstvoterende i Rt. 2010 s. 1630 finner støtte for denne påstanden i blant annet Rt. 1995 s. 355, en sak om tre menn som hadde blitt enige om å begå ranshandlinger. En av mennene ble sittende i bilen, mens to av dem gikk sammen inn i en forretning med den hensikt å begå ranshandlinger. Der oppsto det et basketak, og da tåregassgranaten som A hadde medbrakt ikke hadde tilsiktet effekt på ransofferet bestemte B seg for å stikke han med en kniv han hadde tatt med uten å informere A. Butikkinnehaveren døde av knivstikkene, og A ble dømt for medvirkning til drap ettersom han ikke hadde hindret Bs handlinger. Når et slikt ansvar skulle pålegges A ble det her lagt vekt på «at A var den mest aktive under planleggingen av ranet, og han hadde også en meget sentral rolle under gjennomføringen av det.» 72 Forutsetningene for ansvar som ble lagt til grunn i Rt. 2010 s. 1630 har fått tilslutning i blant annet Rt. 2014 s. 466. Dommen gjaldt et tilfelle hvor rundt 55 personer angrep et asylmottak som følge av rykter om at noen personer hadde slått andre på mottaket av samme nasjonalitet som de 55. Det var ikke funnet bevist at de tiltalte i denne saken selv hadde utøvd vold eller begått skadeverk, men det var funnet bevist at de hadde deltatt i planleggingen av angrepet. I avsnitt 15 gir Høyesterett uttrykk for en veldig lik forståelse av det passive medvirkningsansvaret som i Rt. 2010 s. 1630 når han uttaler at det også den som bare deltar i planleggingen kan bli ansvarlig for de andres handlinger, og at det «etter omstendighetene» kan bli aktuelt å la handlinger som ikke var en del av den opprinnelige planen allikevel bli omfattet av medvir- 70 Se f.eks. pkt 3.3.2 og Andenæs (2010) s. 339. 71 Rt. 2010 s. 1630 avsn. 26. 72 Rt. 1995 s. 355 på s. 356. 18

kerens ansvar. På dette grunnlaget fant Høyesterett at de tiltalte, når de hadde vært med på planleggingen, fikk en «plikt til å hindre at angrepet ble iverksatt.» 73 Rt. 2009 s. 1365 er et annet eksempel på at tilknytningen er sentral for denne utvidelsen av den ene deltagers subjektive skyld til å omfatte den andre deltagers handlinger. Tiltalte A hadde problemer med å inndrive narkotikagjeld fra noen personer og kontaktet i den anledning den tidligere marinejegeren B, som det er opplyst at hadde domfellelser for torpedovirksomhet. Sammen oppsøkte de ved to anledninger personer A mente skyldte ham penger, og under det andre møte tok B frem et skarpladd håndvåpen og rettet de mot hodet til D og informerte om at han ville «trekke av» neste gang han siktet på D. 74 Det ble lagt til grunn at A ikke var klar over at B hadde et skytevåpen. Høyesterett måtte ta stilling til om A, hadde medvirket til trusler med skytevåpen ved ikke å protestere når B tok frem våpenet. 75 Faktum i saken ligger her tett opp til eksempel som Andenæs benytter for å vise at den enkelte deltager ikke er skyldig i mer enn det som dekkes av hans eget forsett. Eksempelet er formulert slik: «Om jeg er med på et tyveri, blir det ikke grovt tyveri for mitt vedkommende om en av de øvrige deltagerne uten mitt vitende har vært forsynt med et våpen.» 76 Høyesterett var tydeligvis ikke enige med Andenæs og fant å kunne ilegge ansvar. De begrunnet dette med at «I en slik situasjon må det kreves at A tar aktivt avstand fra Bs trussel med skytevåpen, for at A skal slippe unna medvikningsansvar for dette forholdet.» 77 Førstvoterende legger i sin vurdering særlig vekt på As rolle i situasjonen, at det var «A som har initiert de straffbare handlingene ved å bestille «torpedooppdraget». Det var A som hadde penger å inndrive.» 78 Skal det være aktuelt å anvende medvirkningsansvar på handlinger som går utover det som var planlagt kan det også være nødvendig å vurdere i hvilken grad handlingen var påregnelig som en følge av den forutgående kriminaliteten. Som et eksempel fra underrettspraksis kan det vises til en avgjørelse fra Borgarting lagmannsrett 79 der de ikke var villige til å dømme en mann som hadde deltatt i en ulovlig demonstrasjon i regi av Blitz-miljøet i Oslo for medvirkning til andre deltageres eggkasting på den danske ambassaden. En av grunnene til at de ikke fant det berettiget å anvende medvirkningsansvaret på en slik situasjon var at de var uenige med påtalemyndighetene i at «det må legges til grunn som en «vitterlig kjensgjerning» eller 73 Rt. 2014 s. 466 avsn. 18. 74 Rt. 2009 s. 1365 avsn. 10. 75 Hvorvidt «det er truet med skytevåpen» er i denne sammenhengen et sentralt moment for å avgjøre om han kan dømmes for alminnelig eller grovt ran, se strl. 268 2. ledd. 76 Andenæs (2010) s. 339. 77 Rt. 2009 s. 1365 avsn. 26 [sic]. 78 Rt. 2009 s. 1365 avsn. 26. 79 RG. 2008 s. 1055. 19