SENSORVEILEDNING JUS1111 privatrett 1, høsten 2013 Forfatter: Lagdommer Per Racin Fosmark Innledning: Oppgaven er en praktikumsoppgave i faget kjøpsrett. Den utgjør del I av oppgaven denne eksamensdagen og antatt tid er 4 timer (totalt 6 timer på del I og II). Oppgaven reiser tre sentrale spørsmål og ligger "midt på treet" i vanskelighetsgrad. Pensum hovedlitteratur: Enten Viggo Hagstrøm, Kjøpsrett, Oslo 2005, eller Erling Selvig og Kåre Lilleholt, Kjøpsrett til studiebruk, 4. utg. Oslo 2010. Selvigs og Lilleholts bok har flere sider enn Hagstrøms bok, men de dekker de samme emnene. For å besvare oppgavens spørsmål har det neppe noen betydning hvilken bok studentene har lest; om de ikke har lest begge. Oppgavens tema er også behandlet på kurs. Når det gjelder nærmere referanser til pensum, se under det enkelte spørsmål. Læringskrav: De tre spørsmål oppgaven reiser, ligger alle innenfor emner som krever god forståelse. Jeg vil også nevne at en sensorveiledning er ingen "mønsterbesvarelse", men skal være en hjelper for sensorene i sensurarbeidet og bidra til likebehandling av eksamenskandidatene. Når det gjelder bedømmelsen, er det i første rekke viktig å bedømme kandidatene ut fra hva de skriver og ikke hva de måtte ha uteglemt, med mindre noe vesentlig er uteglemt. Det er også viktig at karakterskalaen benyttes (herunder A og B). Spørsmål 1: Har sykkelen en mangel? Innledningsvis kan det være naturlig å nevne at vi her står overfor et kjøp mellom næringsdrivende. Det er følgelig kjøpsloven (kjl.) som kommer til anvendelse og ikke forbrukerkjøpsloven. De som eventuelt bommer her, må få klart trekk. Kandidatene bør raskt se at dette spørsmålet dreier seg om risikoens overgang, da det må være klart at sykkelen etter innbruddet fikk skader som isolert sett utgjør feil ved sykkelen. 1
Dette innebærer at spørsmålet om sykkelen har en (kjøpsrettslig) mangel, beror på om risikoen natt til 22. august (da sykkelen ble stjålet) var gått over på Lynbudet AS (Marte) eller ikke. Hvis risikoen var gått over på dette tidspunktet, har ikke sykkelen noen kjøpsrettslig mangel. I motsatt fall er det klart at vi står overfor en mangel. Stoff til besvarelsen er først og fremst behandlet av Hagstrøm op. cit. side 125-219 og Selvig/Lilleholt op. cit. side 119-123, jf. side 89-90. Hovedregelen om risikoens overgang finner vi i kjl. 13, som har følgende bestemmelser i første og andre ledd: (1) Risikoen går over på kjøperen når tingen er levert som avtalt eller i samsvar med 6 eller 7. (2) Blir tingen ikke hentet eller mottatt til rett tid, og beror dette på kjøperen eller forhold på hans side, går risikoen over på ham når tingen er stilt til hans rådighet og det inntrer kontraktbrudd fra hans side ved at han ikke overtar tingen. Etter hovedregelen går risikoen for tingen over på kjøperen når tingen "er levert", det vil si det er den faktiske og ikke den avtalte - leveringstid som er avgjørende. Etter hovedregelen må det følgelig være klart at sykkelen ikke "er levert", og at risikoen ikke var gått over på Marte. Spørsmålet er imidlertid om unntaket 13 andre ledd kommer til anvendelse i dette tilfellet. Etter denne bestemmelsen går risikoen over på kjøper før levering faktisk skjer. Ut fra oppgaveteksten er det på det rene at sykkelen var stilt til Martes rådighet; den ble satt inn på lageret og merket med en lapp med påskriften "Lynbudet AS", jf. kjl. 14. Det sentrale spørsmålet blir derfor om det 22. august forelå forsinkelse fra Martes side, det vil si kontraktsbrudd. I dette tilfellet er det ikke avtalt noe om at sykkelen skal hentes eller mottas av Marte på en bestemt dag eller innen en fastsatt frist. Marte krevde kun at sykkelen ble levert "så snart som mulig". Når dette er situasjonen, må man falle tilbake på hovedregelen om at sykkelen må overtas av Marte innen rimelig tid etter kjøpet, jf. Selvig/Lilleholt op. cit. side 122 andre avsnitt. Jeg vil anta at dette kan falle vanskelig for kandidatene, og at vi følgelig ikke må være for strenge i bedømmelsen her. Peder varslet Marte pr. SMS da han mottok sykkelen én uke etter kjøpet, og opplyste at sykkelen "kan hentes med en gang". Det at Marte ikke svarte på denne, kan ikke ha noen betydning i vurderingen av om det foreligger kontraktsbrudd fra Martes side. Etter mitt syn kan man vanskelig ut fra faktum komme til at når Marte ikke hentet sykkelen før innbruddet 22. august, at hun har overskredet hva som må regnes som innen rimelig tid 2
etter kjøpet. Det hadde kun gått én uke etter at hun fikk SMS, og hun hadde også betalt sykkelen på forskudd, slik at Peder for lengst hadde fått oppgjør. Min konklusjon blir derfor at risikoen ikke hadde gått over på Lynbudet AS, og at sykkelen følgelig har kjøpsrettslige mangler (rammen stygt oppskrapt og forhjulet skjevt). De som kommer til motsatt konklusjon, bør imidlertid ikke isolert sett trekkes for det, men bedømmes ut fra hvordan løsningen begrunnes. Spørsmål 2: Forutsett at det foreligger mangel: Er vilkårene for omlevering oppfylte? Bestemmelsen om omlevering finner vi i kjl. 34 andre ledd, som bestemmer: Kjøperen kan kreve omlevering når mangelen er vesentlig. Dette gjelder ikke dersom det foreligger hindring eller misforhold som nevnt i 23. Omlevering kan heller ikke kreves når kjøpet gjelder en ting som foreligger ved kjøpet og har slike egenskaper at den ut fra partenes forutsetninger ikke med rimelighet kan erstattes med en annen. Stoff til besvarelsen av dette spørsmålet er først og fremst behandlet av Hagstrøm op. cit. side 144-150 (vesentlighetskravets innhold), side 206-207 og side 214, og Selvig/Lilleholt op. cit. side 84, side 138, side 140-142 og side 283-285 (forbrukerens hevingsrett, men er relevant også i forhold til vesentlighetskravet i kjøpsloven). Kjl. 34 andre ledd oppstiller de nærmere vilkår for omlevering. For det første er omlevering utelukket når det dreier seg om ting som "har slike egenskaper at den ut fra partenes forutsetning ikke med rimelighet kan erstattes med en annen". Det fremgår av oppgaveteksten at denne sykkelen var det siste eksemplaret som kunne oppdrives av dette spesielle merket. Ut fra denne opplysningen må vi legge til grunn at det vil være umulig å foreta omlevering med tilsvarende ting, slik at dette vilkåret i 34 andre ledd tredje punktum gjør at omlevering ikke kan kreves. Loven gir heller ikke Marte mulighet til å kreve av Peder skaffer henne en annen sykkel av et annet merke til høyere pris. Oppgaven spør uttrykkelig om "vilkårene" for omlevering er oppfylt. Dette innebærer også at vilkåret om at det må det foreligge "vesentlig kontraktsbrudd", må behandles. Det er også dette vilkåret kandidatene må konsentrere seg om. Jeg never at det selvsagt er fullt mulig å behandle vesentlighetskravet først, og flere vil nok også gjøre det i og med at dette kravet står i 34 andre ledd første punktum Jeg ser ikke grunn til i veiledningen å gå grundig inn på hva som generelt ligger i vesentlighetskravet utover at utgangspunktet må tas i avviket fra kontraktsmessig oppfyllelse, og at avviket ikke kan være ubetydelig. I praksis beror dette på en helhetsvurdering. I dette tilfellet er spørsmålet om det forhold at rammen var stygt oppskrapt og forhjulet var skjevt samlet sett utgjør et vesentlig kontraktsbrudd. Ut fra oppgaveteksten må det legges til 3
grunn at retting av rammen ikke var aktuelt, men Peder mente at Marte måtte godta utskifting av forhjulet og et prisavslag for skaden på rammen. Hvilken løsning kandidatene kommer til her, bør være uten betydning for bedømmelsen. Det er drøftelsen og begrunnelsen for resultatet som må være avgjørende for bedømmelsen. Etter mitt syn er vesentlighetskravet oppfylt. Jeg legger da særlig vekt på at det å benytte en sykkel hvor rammen er "stygt oppskrapt" i Martes budfirma, tilsier at vesentlighetskravet er oppfylt. Konklusjonen blir imidlertid at ikke begge de to sentrale vilkårene for omlevering er oppfylt. Spørsmål 3: Har Marte krav på erstatning for tapet hun lider på grunn av tapte oppdrag? Erstatningskravets størrelse skal ikke drøftes. Det sentrale ansvarsgrunnlaget her er kontrollansvaret, jf. kjl. 40 første ledd, jf. 27 første ledd. Ut fra oppgaveteksten må det kort kunne slås fast at det ikke er grunnlag for ansvar på culpagrunnlag, og det må også være greit om kandidatene ikke nevner dette en gang. I utgangspunktet er kontrollansvaret et objektivt ansvar, men det er kombinert med en ansvarsbegrensning, slik at det ikke dekker de (indirekte) tapsposter som er nevnt i kjl. 67 andre ledd. Stoff til besvarelsen av dette spørsmålet er først og fremst behandlet av Hagstrøm op. cit. side 153-166, side 219-220 og side 271-282, og Selvig/Lilleholt op. cit. side 148-154. Som nevnt er kontrollansvaret et objektivt ansvar, men med ansvarsfrihet hvis de fire kumulative ansvarsfrihetsgrunnene i kjl. 27 første ledd er oppfylt. Disse ansvarsfrihetsgrunnene passer ikke så godt på mangelstilfellene, og det kan hverken kreves eller forventes at kandidatene går i detalj her. Spørsmålet blir om innbruddet ligger innenfor eller utenfor selgerens kontrollsfære. Oppgaveteksten har ingen nærmere opplysninger om hvordan innbruddet skjedde, og i hvilken grad Peder hadde sikret lageret. Vi må derfor legge til grunn at Peder hadde sikret lageret på normal måte, og at det ikke var noe spesielt ved innbruddet. På denne bakgrunn er det etter mitt syn mest forsvarlig å komme til at innbruddet lå utenfor Peders kontrollsfære. Det motsatte resultat er det imidlertid også fullt mulig å komme til. Her som ellers må det være kandidatens drøftelse og ikke konklusjonen som må være avgjørende for bedømmelsen. De kandidater som kommer til at det foreligger ansvarsgrunnlag, må drøfte om det Marte krever, er en tapspost som faller inn under kontrollansvaret, jf. kjl. 67. De som har kommet til motsatt konklusjon, bør drøfte dette subsidiært. Vi må imidlertid huske på at vi har å gjøre med ferske studenter, hvor dette med subsidiære drøftelser kan være problematisk så tidlig i studiet. Kandidater som har kommet til at det ikke foreligger ansvarsgrunnlag, og unnlater å drøfte 67 subsidiært, bør derfor ikke få trekk. De som derimot drøfter dette subsidiært, bør heller få et pluss. 4
Kontrollansvaret er, som nevnt, forbundet med en ansvarsbegrensning. Det dekker kun direkte tap og ikke indirekte tap. I kjl. 67 andre ledd har vi en uttømmende oppregning av hva som er indirekte tap, og det som ikke faller inn under bestemmelsen, er direkte tap, jf. første ledd. Det tap Marte krever erstattet, er kr 10 000 i erstatning for tapte oppdrag. Det fremgår av kjl. 67 andre ledd bokstav a at tap ved "driftsavbrudd" er gjort til indirekte tap, og at det ikke dekkes under kontrollansvaret. Kjl. 67 tredje ledd, som i betydelig grad kan redusere betydningen av 67 andre ledd bokstav a, er ikke aktuell i dette tilfellet. Konklusjonen blir følgelig at Marte ikke har krav på erstatning. Denne veiledningen er skrevet før jeg har lest noen besvarelser. Eventuelle endringer/tillegg vil eventuelt komme etter sensormøtet tirsdag 7. januar 2014. Når det gjelder bedømmelsen, er det som nevnt viktig at vi bruker karakterskalaen (også A og B). Vi må i den forbindelse, som nevnt, ikke glemme at vi står overfor ferske studenter, slik at vi må ikke legge "listen" for høyt. Veiledningen er forelagt ansvarlig faglærer i kjøpsrett, men ansvaret for feil og mangler er mitt alene. Lysaker, 16. desember 2013 Per Racin Fosmark Tillegg etter sensormøtet 7. januar 2014: Spørsmål 1: Flere kandidater drøfter om Marte hentet sykkelen for sent i forhold til datoen 3. september, da hun kom til Peder for å hente sykkelen. Det blir feil. Som det fremgår ovenfor, blir det avgjørende om risikoen var gått over på Marte 22. august, da sykkelen ble stjålet. Da hadde det kun gått én uke siden Peder sendte SMS 15. august. De kandidater som følgelig ser at det avgjørende tidspunkt er 22. august, bør honoreres. Det er også et poeng at Marte hadde betalt på forskudd, noe som tilsier at hun hadde mer tid på seg til å hente sykkelen enn om Peder hadde ventet på betaling. Spørsmål 2: Når det gjelder omleveringsspørsmålet, finner de fleste kandidater frem til kjøpsloven 34 andre ledd, og finner stort sett frem til vilkårene. Men mange kandidater går inn på en ren rimelighetsvurdering om Peder må skaffe Marte sykkelen Veloci Ultra, som kostet kr 5 000 mer. Dette blir lite skjønnsomt. Kjøpsloven 34 andre ledd åpner overhodet ikke for en slik 5
løsning, og må føre til trekk i hvert fall hvis konklusjonen blir at Peder må gi henne sykkelen Veloci Ultra til en høyere pris. Dette gjelder selv om man eventuelt kommer til at Marte må betale mellomlegget (kr 5 000). Spørsmål 3: Dette er det vanskeligste spørsmålet. Overraskende mange kandidater går ikke inn på erstatningsreglene i kjøpsloven, men anvender skadeserstatningslovens bestemmelser ( 4-1). Det blir svakt og må føre til trekk. De bestemmelser som skal behandles, er kjøpsloven 40, jf. 27, og 67. En god del kandidater får dette brukbart til og ser at kontrollansvaret er forbundet med en ansvarsbegrensning, det vil si at kun indirekte tapp dekkes, jf. 67 andre ledd. Når det gjelder 67 andre ledd, anvender flere bokstav c og ikke bokstav a, som er riktig hjemmel her. Det var enighet om på sensormøtet at man skal se mildt på dette, da 67 andre ledd ikke er helt lett tilgjengelig, jf. at kandidatene kun har studert ett semester. Avgjørende for bedømmelsen må være at kandidatene ser at Martes tap er et indirekte tap og følgelig ikke dekkes under kontrollansvaret. Enkelte kandidater går inn på Martes tapsbegrensningsplikt; f. eks. at hun kunne leid en sykkel for å kunne ta oppdragene. Det er for så vidt fornuftig tenkt, men oppgavens spørsmål sier klart at erstatningskravets størrelse skal ikke behandles, jf. parentesen, slik at dette faller utenfor oppgaven. Det bør imidlertid i seg selv ikke føre til trekk. Som nevnt ovenfor, kan dette spørsmålet reise et problem når det gjelder subsidiære drøftelser, og flere kandidater unnlater subsidiær drøftelse. Her er det to varianter: (1) Man konstaterer at Martes tap er indirekte tap og drøfter følgelig ikke om det foreligger ansvarsgrunnlag (kontrollansvar). (2) Man konstaterer at det ikke foreligger ansvarsgrunnlag og drøfter følgelig ikke om Martes tap er direkte eller indirekte. På dette stadiet i studiet bør det, som nevnt ovenfor, ses mildt på de som ikke har med subsidiær drøftelse, og at det avgjørende for bedømmelsen bør være hvordan ansvarsgrunnlaget eller spørsmålet om direkte/indirekte tap behandles. De kandidater som imidlertid først konstaterer at det foreligger ansvarsgrunnlag (kontrollansvar), må også drøfte om Martes tap er direkte eller indirekte, jf. 67. Nivået: Erfaringene på sensormøtet er at det er et bra nivå på besvarelsene; mange B/C. Lysaker, 8. januar 2014 Per Racin Fosmark 6
7