KS anskaffelsesseminar 2016 Anneline Vingsgård, sekretariatsleder KOFA
Mer myndighet til KOFA
Men noen er bekymret.
Hva er en ulovlig direkte anskaffelse En ulovlig direkte anskaffelse er en anskaffelse som ikke er kunngjort i tråd med reglene i forskrift om offentlige anskaffelser. Anses som det mest alvorlige bruddet på regelverket for offentlige anskaffelser. Forhindrer konkurranse om oppdragene. Derfor streng håndhevelse av slike brudd. Men nå kun anskaffelser over terskelverdien på 1.1 millioner som må kunngjøres.
I forrige runde Myndigheten forsvant fra 1. juli 2012 og samtidig økte klagegebyret. KOFA ila gebyrer for over 100 millioner. Det ble ilagt over 81 gebyr. Vi mottok over 360 gebyrsaker totalt. Saksmengden økte betydelig i denne periodenstore restanser.
Hvilke ulovlige direkte anskaffelser ble typisk klaget inn Rene tilfeller av unnlatt kunngjøring, ofte uten noen begrunnelse for hvorfor kunngjøring var unnlatt. Innklagede anførte at verdien på anskaffelsen ikke oversteg kunngjøringsgrensen på 500 000 kroner. Beregning av anskaffelsens verdi. Er det inngått en kontrakt? Den mest kjente her er Kofa sak 2010/364 hvor spørsmålet var om enkeltkjøp av institusjonsplasser fra private barnevernsinstitusjoner kunne anses for å være kontrakter i forskriftens forstand.
Hvilke UDA ble klaget inn Innklagede anførte at en unntaksbestemmelse kom til anvendelse (unntaket for erverv eller leie av fast eiendom, eneleverandørunntaket, uforutsette omstendigheter etc) Egenregitilfeller: forelå en gjensidig bebyrdende kontrakt? Unnlatt oppsigelse ble ansett som en ny avtale (bla sak 2009/144 Oslo kommune) Vesentlige endringer i kontrakt etter at kontrakt ble inngått.
To gebyrsaker er brakt inn for domstolene
Hvem klaget inn ulovlige direkte anskaffelser? Potensielle leverandører Politikere/politiske parti NHO Miljøvernforbundet Andre organisasjoner
Den nye gebyrbestemmelsen
Hva innebærer ny myndighet for dere som offentlige oppdragsgivere? Fra rent rådgivende organ til organ med rettslig bindende avgjørelser. Rettslig bindende betyr at oppdragsgiver må forholde seg til avgjørelsen, og anke den til domstolene innen to måneder etter gebyrvedtaket dersom de motsetter seg riktigheten av den.
Utredningsplikt/kontradiksjon KOFA har utredningsplikt og har bevisbyrden for at det foreligger et faktisk grunnlag som tilsier at det er kompetanse til ilegge gebyr. Kun skriftlig saksbehandling. De opplysninger KOFA bygger vedtaket på blir forelagt oppdragsgiver i et forhåndsvarsel (hvilket faktum legges til grunn, de vurderinger KOFA bygger på i sin rettsanvendelse, størrelsen på gebyret) Forhåndsvarsel viktig for at oppdragsgiver skal få uttale seg og komme med innsigelser.
Innklagede har plikt til å delta i klagebehandlingen Klagenemndsforskriften 2 Svare på de spørsmål som sekretariatet stiller og fremskaffe og sende inn de dokumenter som etterspørres og eventuelt andre dokumenter som man ser har relevans. Viktig at ikke saken blir for omfattende. For eksempel så ønsker vi ikke en rekke dokumenter som ikke har relevans for saken. Sekretariatet kan pålegge fremleggelse av skriftlige bevis, men har ikke hjemmel til å pålegge opplysningsplikt.
Viktige dokumenter Kofa må ha i saken Skriftlig kontrakt hvis det finnes Hvis ikke formell kontrakt er skrevet, så er all dokumentasjon på at det er inngått en avtale viktig å fremskaffe (e-poster, notater etc). Annonser i aviser om at det skal anskaffes noe. Kan ha betydning for utmålingen at oppdragsgiver har forsøkt å oppnå en form for konkurranse selv om kunngjøring ikke er foretatt. Skriftlig protokoll skrevet i anledning anskaffelsen. Andre skriftlige vurderinger som er gjort. Interne eller eksterne vurderinger knyttet til anskaffelsens verdi, spesielt viktig der det er spørsmål om beregning av anskaffelsens verdi.
Ny regel om søksmålsfrist Søksmål må reises innen to måneder etter at partene mottok vedtaket. Sørger for at det tidlig blir avklart om gebyret er endelig eller ikke.
Trekking av klage I forrige runde hadde vi flere tilfeller av henvendelser fra klagere som ønsket å trekke saken, ofte sent i prosessen. Nå avklart i klagenemndsforskriften 13a (4) at selv om klagen trekkes så kan klagenemnda likevel behandle saken og ilegge gebyr. Kofa får råderett over saken, klagers rettigheter til å avslutte behandlingen av gebyrsaken er avskåret.
Påstand om ulovlig direkte anskaffelse Selv om klager ikke har nedlagt påstand om at klagenemnda kan ilegge gebyr ved ulovlig direkte anskaffelse, så kan klagenemnda ilegge gebyr. KOFA har rådighet over saken når den er klaget inn.
Skyldkravet «Skal» ilegge gebyr ved forsett eller grov uaktsomhet. «Kan» ilegge gebyr ved uaktsomhet. Endring fra tidligere hvor klagenemnda ikke hadde plikt til å ilegge gebyr, men kun adgang til å ilegge gebyr.
Utmåling og bøtenivå Samme momenter som før skal «særlig «tillegges vekt. Ikke uttømmende liste. Gebyret kan ikke settes høyere enn 15 prosent av anskaffelsens verdi.
Intensjonskunngjøring
Forholdet til domstolene
Noen gode råd til slutt. Husk at unntaksbestemmelser tolkes snevert. Det skal mye til før et unntak fra kunngjøringsplikten kommer til anvendelse. Ved tvil: kunngjør anskaffelsen! Kan behovet dekkes gjennom utformingen av konkurransegrunnlaget i stedet? Jf. Flygelsaken, KOFA sak 2016/39. Hvis dere mener at saken faller innunder et unntak, så husk å gjøre nødvendige undersøkelser og begrunn i protokollen hvorfor dere mener at unntaket kommer til anvendelse. Etabler gode rutiner som reduserer risikoen for at ulovlige direkte anskaffelser kan foretas. Samarbeid med klagenemnda i klageprosessen. Send inn relevant informasjon når dette etterspørres innen de frister som settes eller når dere oppdager viktig dokumentasjon som kan belyse saken. Det er i alles interesse at saken blir så godt opplyst som mulig og avgjort innen kortest mulig tid.
Avsluttende kommentarer Nybrottsarbeid for KOFA da gebyrreglene kom. Klagetilstrømningen i forrige runde var stor. Økningen i terskelverdi vil nok føre til at det blir færre klager denne gang. Sakene illustrerte manglende kunnskap om regelverket blant offentlige oppdragsgivere på det tidspunkt gebyrregelen kom i 2007, spesielt de mindre kommunene. Grunn til å tro at kunnskapsnivået har økt og at mange oppdragsgivere har større bevissthet rundt reglene for kunngjøring i dag 10 år senere.
Hold dere oppdatert! Abonner på KOFAs nyhetsbrev