1/22 Disposisjon for gjennomgang av oppgaven ved advokatfullmektig Johannes Meyer-Myklestad, Wikborg Rein. I DELOPPGAVE 1 OM BEVISFORBUD 1 TOLKNING AV OPPGAVEN Både tvisteloven av 2005 og straffeprosessloven av 1981 har forbud mot visse former for bevis. Tvisteloven har en del bevisforbud som vi ikke finner i straffeprosessloven. Hvilke er dette, og inneholder gjeldende rett tilsvarende eller lignende regler for straffesaker? - For å løse oppgaven må man: Identifisere hvilke bevisforbud som følger av tvisteloven, men ikke straffeprosessloven Og der dette er tilfelle: Redegjøre for hvorvidt tilsvarende regler likevel gjelder for straffesaker 2 LITT OM BEVISFORBUD OG RELEVANTE AVGRENSNINGER 2.1 Hovedregelen i norsk sivilprosess - Hovedregelen i norsk sivilprosess er fri bevisføring, jf. tvisteloven 21-3 - Det gjøres imidlertid unntak, jf. 21-3 (1) annet punktum, blant annet for bevisforbud 2.2 Hva er et bevisforbud? - Et reelt forbud mot å føre en form for bevis - Gjelder både partene og domstolen - Er i noen tilfelle absolutt, andre ikke
2/22 2.3 Forvekslingsfare i forhold til: - Bevisfritaksregler - Bevisavskjæringsregler, f.eks. tvl. 9-16, 21-7 og 21-8 - Betydningen av slike avgrensninger 3 IDENTIFISERING AV DE AKTUELLE BEVISFORBUDENE 3.1 Utgangspunkt: - Tvistelovens kapittel 22 (Bevisforbud og bevisfritak) - Straffeprosesslovens kapittel 10 (Vitner) 3.2 Aktuelle regler: - Tvl. 22-1 vs. strpl. 117 (opplysninger av betydning for rikets sikkerhet) - Tvl. 22-2 (bevisforbud om drøftelser i regjeringskonferanser) - Tvl. 22-3 vs. strpl. 118 (lovbestemt taushetsplikt) - Tvl. 22-4 vs. strpl. 120 (bevis om rettsforhandlinger) Tvl. 22-4 (1) tilsvarer strpl. 120 (1) Men 22-4 (2) har ikke noe motstykke i strpl. ( 22-4 (3) er ikke en forbudsregel) - Tvl. 22-5 vs. strpl. 119 (taushetsplikt etter stilling) - Tvl. 22-6 vs. strpl. 134 (vandelsbevis) Tvl. 22-6 (1) tilsvarer strpl. 134 (1) ( 22-6 (2) er ikke en forbudsregel) 22-6 (3) tilsvarer 134 (3)
3/22 Men 22-6 (4) har ikke noe motstykke i strpl. Gjelder målinger av fysiologiske reaksjoner (løgndetektor) - Tvl. 22-7 (Forbud mot bevis fremskaffet på utilbørlig måte) - Tvl. 22-8 til 22-11 er bevisfritaksregler, og ikke regler om bevisforbud 4 TVL. 22-2: REGJERINGSKONFERANSER 4.1 Regelens innhold og begrunnelse: "Det kan ikke føres bevis om drøftelser i regjeringskonferanser." - Forut for tvisteloven var spørsmålet om slik bevisføring oppe i Rt. 1994 s. 1036: Fra side 1044: Regjeringen har et åpenbart behov for å kunne drøfte en lang rekke spørsmål i full fortrolighet. Og om en eventuell regel om vitneplikt: Dette vil kunne bety en svekkelse av regjeringskonferansene som et praktisk og politisk verktøy for regjeringen. - I Ot. prp. nr. 51 (2004-05) heter det i kommentaren til 22-2 (NOU 25-2) på side 457: Formålet med bestemmelsen er å verne om en fri meningsutveksling i regjeringskonferansene, slik at disse kan være et viktig politisk verktøy for regjeringen. Departementet er kommet til at det ikke bør innføres et tilsvarende bevisforbud for drøftelser i andre politiske forum. Regjeringskonferanser står i en særstilling som et politisk forum, og bevisforbudsregelen får en begrenset betydning for den private parts muligheter til å føre bevis. Bevisforbudet er absolutt. Det betyr at det ikke kan gis samtykke til å føre bevis om drøftelser i regjeringskonferanser.
4/22 4.2 Gjelder en tilsvarende regel for straffesaker? - Uenighet i teorien: Andenæs antok basert på Rt. 1994 s. 1036 at det måtte gjelde et tilsvarende forbud i straffesaker (hvilket er nærliggende i lys av Høyesteretts begrunnelse, da de samme hensyn gjør seg gjeldene i straffesaker) Hov er tvilende til om det gjelder en tilsvarende regel, da det ikke ble innført en tilsvarende regel i strpl. i forbindelse med tvistelovens ikrafttredelseslov, "noe som vel ville vært naturlig" - Åpent spørsmål, men for å innta Hovs standpunkt bør man kunne begrunne det 5 TVL. 22-4 (2): DOMMERES FORKLARINGER 5.1 Regelens innhold og begrunnelse: "Det kan ikke føres bevis med opplysninger fra dommere og lagrettemedlemmer om grunnlaget for avgjørelser de har truffet." - I Ot. prp. nr. 51 (2004-05) heter det i kommentaren til 22-4 (NOU 25-4) på side 458: Annet ledd er en kodifisering av sikker rettspraksis om at det ikke kan føres bevis med opplysninger fra dommere og lagrettemedlemmer om grunnlaget for avgjørelser de har truffet. Departementet er enig med utvalget i at bevisforbudet ikke bør omfatte forklaringer om rettsforlik. Departementet slutter seg for øvrig til utvalgets merknader på s. 958. Bevisforbudet er absolutt, slik at det ikke kan gis samtykke til å føre beviset.
5/22 - I NOU 2001:32 heter det på side 958: Forbudet gjelder hva som er grunnlaget for avgjørelsen, opplysninger om hvorfor avgjørelsen ble som den ble og utdyping av det som er ment ved avgjørelsen. I noen grad må det imidlertid aksepteres at det klarlegges hva som faktisk skjedde under forhandlingene, for eksempel med henblikk på om det ble begått en saksbehandlingsfeil. - Til skade for parters adgang til å få klarlagt innholdet av en dom? Antakelig ikke. Det er naturlig at dommerens oppfatning kommer til uttrykk i dommens begrunnelse, jf. tvl. 19-6 (4) og (5), og at mangler ved begrunnelsen eventuelt utgjør ankegrunn. 5.2 Gjelder en tilsvarende regel for straffesaker? - Klart avgjort i Rt. 2008 s. 824: (15) Det gjelder et bevisforbud med hensyn til dommeres forklaring om sine avgjørelser. Dette fremgår nå for sivilprosessens vedkommende av tvisteloven 22-4 annet ledd. Men tilsvarende må anses å gjelde på straffeprosessens område, jf Ot.prp.nr.51 (2004-2005) side 458, hvor det heter at bestemmelsen i tvisteloven er «en kodifisering av sikker rettspraksis». Se også avsnitt 20 for en illustrasjon av regelens omfang: (20) Lagmannsretten har begrunnet avskjæringen med at det ikke er anført at administrator av straffesaken i tingretten skal belyse saksbehandlingsfeil under tingrettens behandling, men skal «bekrefte at det tingretten har lagt til grunn i sine domspremisser om hva vitnene forklarte da, er korrekt oppfattet og gjengitt». Hensett til at forsvarers formål med å stille spørsmål til dommeren ikke er å klarlegge om det er begått saksbehandlingsfeil, er utvalget enig i lagmannsrettens beslutning om å avskjære vitnemålet fra dommeren. Kjæremålet må således forkastes.
6/22 6 TVL. 22-6 (4): LØGNDETEKTOR 6.1 Regelens innhold og begrunnelse: "Det kan ikke føres bevis om en parts eller et vitnes troverdighet hvor beviset er grunnet på testing av fysiologiske reaksjoner." - I Ot. prp. nr. 51 (2004-05) heter det i kommentaren til 22-6 (NOU 25-6) på side 459: Fjerde ledd lovfester den ulovfestede regelen som forbyr å føre bevis om en parts eller et vitnes troverdighet hvor beviset er grunnet på testing av fysiologiske reaksjoner, jf Rt-1996-1114. Det er uten betydning at prøven er avlagt frivillig, eller om motparten samtykker i at beviset føres. Med fysiologiske reaksjoner menes blant annet pustereaksjoner, hudens elektriske ledningsevne - svetteutskillelse på fingre, blodgjennomstrømning i fingertupper og endringer i blodtrykk. Bestemmelsen er ment å ramme såkalte løgndetektorprøver (polygraftester) som bevismiddel. To hensyn har vært sentrale for departementets vurdering: For det første hefter det atskillig usikkerhet ved slike prøver. For det annet ønsker departementet å unngå en situasjon der en part eller et vitne føler seg tvunget til å ta en slik test som kan oppleves som integritets- og personlighetskrenkende. Departementet deler her utvalgets syn i utredningen s. 960. - Hensyn: Usikkerhetshensynet kanskje ikke så viktig? Personvern og preventive hensyn, jf. Rt. 1996 s. 1114 (Løgndetektor i domssamlingen for 4. avd.) Hva om en part veldig gjerne ønsker å styrke sin troverdighet?
7/22 6.2 Gjelder en tilsvarende regel for straffesaker? - Helt klart, jf. Rt. 1996 s. 1114 (Løgndetektor): Avgjørelsen gjaldt anke over lagmannsrettens kjennelse om å tillate en tiltalt å fremlegge polygraftest som bevis i egen straffesak om forsikringssvindel Fra side 1122: "Oppsummeringsmessig er mitt syn dette: Å åpne for polygraftester som bevis, vil i realiteten være å innføre et kvalitativt sett helt nytt og særegent bevismiddel et bevismiddel basert på undersøkelser som etter sitt formål innebærer en invadering av personligheten hos testpersonen, noe som klart vil kunne fæles krenkende. Sterke personvernhensyn tilsier at det ikke åpnes for slik bevisførsel. " 7 TVL. 22-7: UTILBØRLIG ERVERVEDE BEVIS 7.1 Kort om regelens innhold: "Retten kan i særlige tilfeller nekte føring av bevis som er skaffet til veie på utilbørlig måte." - Bestemmelsen kodifiserer en ulovfestet regel om rettens adgang til i særlige tilfeller å avskjære bevis som er ervervet på en utilbørlig måte, jf. Ot. prp. nr. 51 (2004-05) side 459. Ikke et absolutt forbud, men en regel som kan benyttes etter en helhetsvurdering, jf. "i særlige tilfeller" og "kan" i lovteksten. Gjelder ikke bare ulovlig ervervede bevis, jf. "utilbørlig måte" i lovteksten. Dette var også rettstilstanden før tvisteloven, jf. Rt. 2003 s. 1266 (Porno-PC) avsnitt 20 hvor det heter: "Bevisavskjæring etter de ulovfestede regler forutsetter at det dreier seg om et bevis som er ervervet på ulovlig eller utilbørlig måte, og som etter en bred avveining av såvel de prinsipielle som konkrete hensyn heller ikke bør tillates ført."
- Avgjørelsene vil i begge tilfelle bero på to forhold: Om et bevis er ervervet på ulovlig eller utilbørlig viss, og Om beviset i så fall skal nektes ført 8/22 7.2 Gjelder en tilsvarende regel for straffesaker? - Ja. Bestemmelsen kodifiserer ulovfestet rett både på sivil- og strafferettens område. - For straffeprosessen fremgår regelen imidlertid fortsatt av rettspraksis og ulovfestet lære om ulovlige og utilbørlig ervervede bevis. I det videre er det hensiktsmessig å behandle sivil- og straffeprosessens regler sammen: 7.2.1 Vilkåret om at beviset er ervervet på utilbørlig måte - De ulike ulovlige og utilbørlige erverv illustreres godt i rettspraksis fra 1990- og 2000-tallet - Ervervet kan være gjort i strid med lovregler eller forskrifter, og således være ulovlig: Rt. 1999 s. 1269 (Fengselsbetjent) (straffesak hvor påtalemyndigheten benyttet en forklaring opptatt ved bruk av skjult mikrofon og båndopptaker, i strid med EMK art. 6 nr. 1 og strpl. 232): "Etter min mening har politiet ved den fremgangsmåte som er blitt benyttet, ikke i tilstrekkelig grad respektert mistenktes rett til å forholde seg taus." Rt. 2006 s. 582 (Ransaking) (straffesak hvor politiet ble funnet å ha ransaket tiltalte uten skjellig grunn til mistanke, jf strpl. 192 og 195) (Her ble likevel ikke beviset nektet, men at det ble ulovlig ervervet er på det rene.)
- Ervervet kan etter en helhetsvurdering være utilbørlig, for eksempel der det følger av en illojal opptreden fra erverver, eller der en part har blitt narret til å avgi beviset: Rt. 1991 s. 616 (Videoovervåking) (straffesak hvor videoovervåking av en ansatt som underslo midler ble nektet ført): "fremgangsmåten medfører et slikt inngrep i den personlige integritet at den ut fra alminnelige personvernhensyn i utgangspunktet bør anses uakseptabel." Rt. 1997 s. 795 (Lydbånd) (sivilsak om lydbåndsopptak, omtalt ovenfor): "Slike hemmelige lydbåndopptak vil ofte være både illojale og støtende. " 9/22 Rt. 1996 s. 1114 (Løgndetektor) (straffesak om løgndetektor, omtalt ovenfor): "Sterke personvernhensyn tilsier at det ikke åpnes for slik bevisførsel." - Beror på en konkret vurdering, men utilbørlighet vil typisk knyttes til inngrep overfor et enkeltindivid, illojalitet og lignende hensyn 7.2.2 Avveiningen av hvorvidt beviset skal nektes ført - Regelen gir anvisning om at utilbørlig ervervede bevis kan nektes ført i særlige tilfeller - I Ot. prp. nr. 51 (2004-05) heter det i kommentaren til 22-7 (NOU 25-7) på side 459: Paragrafen kodifiserer en ulovfestet regel om rettens adgang til i særlige tilfeller å avskjære bevis som er ervervet på en ulovlig måte. Paragrafen er ment å videreføre gjeldende rett og tilsvarer utvalgets lovutkast til 25-7. Etter departementets vurdering vil det normalt være tungveiende rettsikkerhetshensyn, herunder personvernhensyn, som tilsier at beviset ikke skal tillates ført. Imidlertid kan det være at føring av beviset ikke nødvendigvis vil føre til krenkelse av tungtveiende rettssikkerhetshensyn. Men det kan være at beviset er ervervet på en slik måte at retten av den grunn ikke bør tillate bevis ført, for
eksempel hvis det er framskaffet ved en alvorlig staffbar handling som er foretatt i den hensikt. Anvendelsen av paragrafen må holdes opp mot målet om å fremme sakens opplysning og sikre en riktig avgjørelse. For øvrig vises det til utvalgets merknad på s. 960-62. 10/22 - Beror på en konkret helhetsvurdering, jf. bl.a. NOU 2001:32 side 961 andre spalte: "Hvorvidt beviset skal avskjæres, skal i henhold til argumentasjonsmønsteret i rettspraksis avgjøres etter bred avveining, der både prinsipielle hensyn og forholdene i den konkrete sak må tas i betraktning. For å tillate beviset teller særlig hensynet til sakens opplysning og den betydning det har å oppnå en materielt riktig avgjørelse. Dette må veies mot det prinsipielt betenkelig i å tillate bevis som er ervervet ved kritikkverdige midler, at bevisavskjæring vil kunne virke preventivt, at det kan virke støtende å tillate bevisføringen, og ikke minst at dette lett vil kunne oppfattes som en fortsatt og forsterket krenkelse i forhold til den som er rammet. " Dette sitatet er gjengitt i Rt. 2007 s. 920 (Scancem), som også finnes i domssamlingen på s. 304. - Kan det stilles opp et vilkår om en "fortsatt krenkelse" ved føring av beviset? Rt. 1991 s. 616 (Videoovervåking): " Det vil videre kunne virke støtende om bevis som er tilveiebragt på denne måten blir tillat brukt, og det vil kunne oppfattes som en ny krenkelse av den som er blitt overvåket." Rt. 1999 s. 1269 (Fengselsbetjent): "Ved vurderingen av om et ulovlig bevis skal tillates ført, må det blant annet legges vekt på om føring av beviset vil representere en gjentakelse eller fortsettelse av det rettsbrudd som ble begått ved ervervet av beviset. I tilfeller hvor føring av beviset vil representere en gjentakelse eller fortsettelse av rettsbruddet, må beviset normalt nektes ført. I andre tilfeller må spørsmålet bero på en interesseavveining. Ved denne avveiningen må det blant annet legges vekt på grovheten av den krenkelse som ble begått ved ervervet av beviset, om den som satt med beviset pliktet å
forklare seg eller utlevere dette, hvor alvorlig eller viktig saken er, og bevisverdien av beviset, se f.eks. Rt-1991-616 og Rt-1997-795." Rt. 2006 s. 582 (Ransaking): "(23) Jeg kan ikke se at det ville innebære noen gjentakelse eller fortsettelse av det rettsbruddet som skjedde ved ransakingen om politibetjentene hadde blitt gitt anledning til å forklare seg om hva de fant ved ransakingen. " 11/22 Rt. 2007 s. 920 (Scancem): "(57) Sammenholdt med det som er uttalt i avsnittet foran om bevisforbud etter norsk rett får dermed en tillatelse til å fremlegge dokumentene ikke samme karakter av ny krenkelse overfor A. De preventive hensyn har dermed ikke samme vekt som ved ulovlige video-opptak." - Vilkåret om "fortsatt krenkelse" gjør seg spesielt gjeldende i straffesaker, der føringen av et bevis vil være i strid med vernet mot selvinkriminering, jf. EMK art. 6 nr. 1 og strpl. 232 - Robberstad påpeker imidlertid i boken Sivilprosess på side 239 at dette ikke er like praktisk i sivile saker, jf. hvordan ordlyden i 22-7 fokuserer på opprinnelsen til beviset Men Rt. 2007 s. 920 (Scancem) gjaldt et sivilt søksmål, og der kan nok den manglende oppfyllelsen av "fortsatt krenkelse"-vilkåret fremstå som avgjørende - Uansett: Hvis føring av beviset vil innebære en "fortsatt krenkelse" vil det være nærliggende å nekte beviset ført - Og: Det er også aktuelt å nekte beviset ført, selv om det ikke vil innebære noen "fortsatt krenkelse": Sitatet ovenfor fra Rt. 1999 s. 1269 (Fengselsbetjent) klargjør at en avgjørelse om å nekte et utilbørlig ervervet bevis uansett kan funderes på en helhetsvurdering Et eksempel fra en sivil sak er Rt. 1997 s. 795 (Lydbånd), hvor det ble lagt vekt på å motvirke denne typen beviserverv
12/22 7.3 Særlig om regelens omfang - Bonuspoeng kan oppnås for de kandidater som drøfter bevisforbudets betydning for avledede bevis: Hvorvidt bevisforbudet for utilbørlig ervervede bevis også omfatter andre avledede bevis, som bygger på det beviset som er utilbørlig ervervet, jf. hensynet til et effektivt bevisforbud En illustrerende uttalelse finnes i Rt. 2001 s. 668 som gjaldt ulovlig videoopptak: " i den grad den ulovlege innhentinga av videoopptak var ein del av grunnlaget for avhøyret og vedgåinga, er det ikkje utan vidare slik at rapporten eller vitneprov om innhaldet i avhøyret kan nyttast som bevis. Omsynet til effektiv avskjering av videobeviset kan føre til at også bevis som byggjer på dette må nektast førte. " Det gjelder likevel ikke noen klar hovedregel om at avledede bevis må avskjæres, så dette må bero på en ny vurdering 8 KORT OM HVOR FOKUS BURDE LIGGE - Naturlig med fokus på 22-7, men også tildels 22-4 annet ledd - Viktig å vise oversikt over de forskjellige hensyn som gjør seg gjeldende på sivil- og straffeprosessens område - Oppgaven gir også gode muligheter for å disponere på en gjennomtenkt måte
13/22 II DELOPPGAVE 2: BEVISBYRDE OG BEVISKRAV I SIVILPROSESSEN 1 TOLKNING AV OPPGAVEN "Bevisbyrde og beviskrav i sivilprosessen." - Åpen teorioppgave, rom for å disponere på forskjellige måter. - Viktig å definere begrepene og foreta en fornuftig avgrensning mot nærliggende temaer. - Naturlig å ta stilling til om de to begrepene skal sambehandles eller håndteres hver for seg. Eckhoff mener begrepene går i hverandre og anbefaler i Tvilsrisikoen fra 1943 en sambehandling. Robberstad mener det motsatte (en oppfatning som nok er mer utbredt i dag), og anbefaler å holde begrepene adskilt. I denne gjennomgangen behandler vi begrepene hver for seg. 1.1 Forståelse av begrepene og avgrensninger - Bevisbyrde er et begrep som viser til hvem det påligger å bevise et gitt forhold, og således hvem som innehar tvilsrisikoen for forholdet - Beviskrav er et begrep som viser til i hvilken grad et faktisk forhold må være bevist, for at det skal kunne legges til grunn (hvor høy grad av sannsynlighet må foreligge) - Begrepene har i hovedsak betydning for faktum, ikke for rettsanvendelsen (hvor retten skal velge den riktige eller beste løsning), jf. tvl. 11-3.
14/22 - Forvekslingsfare i forhold til: Bevisbedømmelsen, som omhandler spørsmålet om hvilke bevis som kan tas i betraktning og hvilken vekt disse bevisene skal gis Bevisføringsregler, som omhandler hvilke bevis som kan føres og hvordan det skal skje Bevisavskjæringsregler, bevisforbud og bevisfritak Dette er emner som det kan avgrenses mot, og som i alle tilfelle ikke skal drøftes. - En ytterligere relevant avgrensning er mot de straffeprosessuelle regler om bevisbyrde og beviskrav, jf. oppgavens ordlyd 2 OM BEVISKRAV I SIVILE SAKER 2.1 Raske eksempler på ulike beviskrav - Sannsynlighetsovervekt, rimelig sannsynlighetsovervekt, mest sannsynlig, må antas - Klar sannsynligshetsovervekt - Sterke bevis - Bevist utover enhver rimelig tvil - Utvilsomt 2.2 Hvorfor har vi ulike beviskrav, hensyn - Ønske om materielt riktige dommer - Ønske om effektivitet - Ønske om tillit til rettsstaten - Forhold til straffeprosessens regler og grensetilfeller (sivile saker om alvorlige forhold) - Forholdet til forlik blant private parter (beviskrav = risiko = forliksvilje?)
15/22 - Hvorfor ikke bare kreve 100% sikkerhet? 2.3 Mulige hjemmelsgrunnlag for ulike beviskrav - Alminnelige hjemmelsgrunnlag: Ulovfestet rett eller sedvanerettslige regler Lov og forarbeider Rettspraksis - Se til illustrasjon NOU 2001:32 side 69 om beviskrav: " I praksis vil nok retten, hvor det er vanskelig å avgjøre hvilket av flere bevisalternativer som er det mest sannsynlige, likevel velge et faktum som alt tatt i betraktning er det mest sannsynlige. Men i mange situasjoner er beviskravet skjerpet, slik at det kreves en kvalifisert sannsynlighet for at et bevisresultat skal kunne legges til grunn. Et slikt skjerpet beviskrav kan følge av de materielle regler, jf. som eksempler kjøpsloven 27 (1) ("godtgjøre") og 62 (1) ("klart") se andre eksempler hos Skoghøy side 663. Det er også noen krav til kvalifisert sannsynlighet som må utledes av mer alminnelige prinsipper for krav til bevis. Det er for det første tilfeller hvor et resultat i en retning har særlige belastende konsekvenser for parten, spesielt i de tilfeller hvor det stempler parten som uhederlig, og i enda sterkere grad hvor det innebærer at parten har begått en grovere straffbar handling, se Schei side 632-633 og Skoghøy side 664-666. " - Hva med juridisk teori og reelle hensyn? 2.4 Hovedregelen og unntakene 2.4.1 Hovedregelen for beviskrav: - Hovedregelen er "sannsynlighetsovervekt", jf. for eksempel Rt. 1992 s. 164 (P-pilledom II). Dette er sikker rett. - Kalles også "overvektsprinsippet".
16/22 - Hva betyr egentlig "sannsynlighetsovervekt"? 51 % vs. 49 % 40 % vs. 30 % og 30 % Mer sannsynlig enn alternativene? Forskjell på tekniske saker og andre saker? Og sannsynlighetsvurdering etter fortellingslæren. 2.4.2 Eksempler på andre beviskrav i henhold til lovregler - Antatt strengere beviskrav: Gbl. 2 (3): "Er det visst at ein av dei andre ikkje kann betala " Deknl. 5-2 (2): "... hvis det ikke bevises at skyldneren fortsatt var utvilsomt solvent..." Arvel. 57 (2): "... øydelagt eller overstroke så det er truleg at disposisjonen ikkje skal gjelde." - Antatt vagere beviskrav, evt. krav om sannsynlighetsovervekt: Avtl. 33: "... og som det maa antages, at han kjendte til,..." Fvl. 41: " er vedtaket likevel gyldig når det er grunn til å regne med at feilen ikke kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold." - Beviskravene vil i de enkelte tilfeller bero på alminnelig tolking, hvor det sees hen til lovtekst, forarbeider, rettspraksis, m.v. - Endel eksempler bør være med i besvarelsen, herunder kort om hvilke hensyn som begrunner de ulike beviskravene.
17/22 2.4.3 Eksempler på beviskrav etter rettspraksis - Viktige dommer: Rt. 1991 s. 64 (P-pilledom II), antas å gi uttrykk for overvektsprinsippet som den alminnelige hovedregel Rt. 1990 s. 688 (Forsikringsnekt for promillekjøring): "i utgangspunktet må [det] kreves en klar sannsynlighetsovervekt for i et forsikringsoppgjør å legge til grunn at bilføreren har kjørt i påvirket tilstand." Rt. 1990 s. 1082 (Forsikringsnekt for selvpåtent brann), hvor det også ble krevet "klar sannsynlighetsovervekt", men hvor beviskravet likevel ble ansett oppfylt Rt. 1996 s. 864 (Ringvold): "stilles strengere krav til beviset for de handlinger som danner grunnlag for et slikt oppreisningskrav enn vanlig sannsynlighetsovervekt. På den annen side kan det ikke stilles så strenge krav som for å konstatere straffeskyld. I en sak av denne karakter mener jeg at det må kreves en klar sannsynlighetsovervekt for å legge til grunn at det påståtte overgrep er begått." Merk imidlertid Rt. 2004 s. 1046 (Samværsnekt), hvor utgangspunktet om "klar sannsynlighetsovervekt" for straffbare handlinger ble moderert, da det ble presisert at kravet ikke gjelder enhver straffbar handling: "Det kan ikke stilles opp et strengere beviskrav enn vanlig sannsynlighetsovervekt for å kunne legge til grunn at skaden skyldes en eller annen form for mishandling fra en eller begge foreldrenes side. De hensyn som tilsier et skjerpet beviskrav for et belastende forhold i for eksempel erstatningssaker og forsikringssaker, gjør seg ikke gjeldende i denne type saker. Det er ikke her spørsmål om å påføre foreldrene noen form for sanksjon, men å ta stilling til hvilken risiko for skader og belastninger et barn skal utsettes for." - Endel eksempler bør være med i besvarelsen, og det bør redegjøres for hensynene som begrunner de ulike beviskravene.
18/22 2.4.4 Øvrige interessante hjemmelsgrunnlag? - NOU 2001:32 side 69 som rettskilde - Harald Benestad Anderssens kommentarutgave til avhendingsloven, om avhl. 3-7 (manglende opplysninger), side 153: "Hvor høy grad av sannsynlighet som kreves for å konstatere at selger kjente eller måtte kjenne til en omstendighet ved eiendommen, kan være noe uklart. Imidlertid kan det innebære sterke bebreidelser mot selger å legge til grunn at han kjente til en omstendighet og unnlot å opllyse om denne, noe som det både i rettspraksis og teori er blitt lag til grunn medfører at det må stilles krav om kvalifisert sannsynlighetsovervekt, jf. Skoghøy s. 673-676 med videre henvisninger. " - Og så videre.. 2.5 Særlig om faktiske og lovbestemte formodninger - Eksempel på beviskrav i henhold til faktisk formodning: Rt. 1955 s. 719 (Tvist om bindende muntlig avtale for salg av fast eiendom): "Det har i et tilfelle som dette i sterk grad formodningen mot seg at det er kommet til bindende avtale så lenge ikke noe er skrevet, og det må i tilfelle kreves et meget sterkt bevis for at avtale er kommet i stand." Andre eksempler? - Eksempel på lovsformodninger: Se for eksempel barnel. 3 (pater est-regelen), og 6 og 7 som gir hjemmel for å avvike fra 3 Bestemmelsen sier imidlertid ikke noe om hvilket beviskrav som gjelder for å konstatere farskap
19/22 Likestillingsloven 18: "Hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har funnet sted direkte eller indirekte forskjellsbehandling 2 i strid med bestemmelser i denne loven, skal det legges til grunn at slik forskjellsbehandling har funnet sted, hvis ikke den ansvarlige sannsynliggjør at slik forskjellsbehandling likevel ikke har funnet sted." Her er beviskravet sannsynlighetsovervekt, slik at reguleringen av beviskravet ikke får noen avgjørende betydning, men regelen er av stor betydning for hvor bevisbyrden ligger 2.6 Sørlig om beviskrav i saker uten fri rådighet - I dispositive sivile saker vil retten legge til grunn som bevist det partene er enige om, uten at det anvendes noe beviskrav - Det samme gjelder ikke nødvendigvis dersom retten har et selvstendig ansvar for sakens opplysning 2.7 Oppsummering om beviskrav, hva bør være med? - Hva er beviskrav, og hvilken betydning har de - Hvilke hensyn begrunner forskjellige beviskrav - Hvilke regler finner vi om beviskrav i norsk rett (her bør inntas eksempler fra lov og rettspraksis, og utenfor eksamen også forarbeider og teori) - Eventuelt om særskilte situasjoner, som formodninger eller saker hvor det gjelder rådighetsbegrensninger 3 OM BEVISBYRDE I SIVILE SAKER 3.1 Hovedregel og unntak 3.1.1 Hovedregelen - Hovedregelen er at den som mener å ha et krav har bevisbyrden for at dette er tilfelle
20/22 - NB! Betyr ikke at bevisbyrden alltid ligger på saksøker - Sml. strpl. hvor bevisbyrden ligger på påtalemyndigheten 3.1.2 Andre prinsipper for bevisbyrde i sivile saker (i hovedsak utviklet i rettspraksis og juridisk teori) - Særlige hensyn knyttet til partenes situasjon: Den som har unnlatt å sikre bevis til tross for oppfordring, vil normalt bli sittende med tvilsrisikoen, jf. for eksempel Rt. 1976 s. 239 hvor Høyesterett uttaler: "Når den ankende part har forsømt disse muligheter til å klarlegge årsaksforholdet, må den tvil som foreligger, gå ut over ham." Tvil vil komme til skade for den som bebreides der vedkommende ikke kan redegjøre for hvorfor hun ikke er å bebreide Det skal noe mer til for å endre en rettsstilling, der det foreligger tvil (hensynet til stabilitet kan da få gjennomslag) Bevisbyrdereglene skal søke å hindre spekulasjon - Særlige regler for typetilfeller: Den som hevder at en kontrakt er inngått vil normalt ha bevisbyrden for at det er tilfelle Den som hevder å ha betalt vil normalt ha bevisbyrden for at det er tilfelle Hvorvidt det foreligger en voldt skate og årsakssammenheng til en handling ligger normalt på skadelidte Bevisbyrden for hvorvidt det (ikke) foreligger skyld, der det kan konstateres voldt skade og årsakssammenheng, vil normalt ligge på skadevolder
21/22 - MEN: Dette er ikke sikre regler, og det er viktig å ikke operere med dem som absolutte. Vidt forskjellige saker må bedømmes individuelt, jf. også Robberstad, Sivilprosess, s. 246 3.1.3 Klare bevisbyrderegler i lovs form - Vi har enkelte eksempler på bevisbyrderegler i lovs form: Viltloven 34 (1): "Den som på lovlig grunn sårer storvilt, har rett til å forfølge og tilegne seg dyret også på grunn der en annen enn jegeren har jaktretten. Forfølgningsretten opphører ved utgangen av den dag da viltet kom inn på en annens grunn. Jegeren har bevisbyrden for lovlig forfølgning. Kongen kan i forskrift fastsette hvilke viltarter som skal regnes som storvilt." Likestillingsloven 16 (1): "Hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har funnet sted direkte eller indirekte forskjellsbehandling 2 i strid med bestemmelser i denne loven, skal det legges til grunn at slik forskjellsbehandling har funnet sted, hvis ikke den ansvarlige sannsynliggjør at slik forskjellsbehandling likevel ikke har funnet sted." 3.2 Særlig om omvendt bevisbyrde - Et eksempel på såkalt omvendt bevisbyrde er hvtjl. 28 (3): "For skade på annet enn den ting eller eiendomsdel tjenesten gjelder eller på annet enn noe som har nær og direkte sammenheng med det tingen eller eiendomsdelen forutsettes brukt til, kan forbrukeren kreve erstatning med mindre tjenesteyteren godtgjør at tapet ikke skyldes feil eller forsømmelse på tjenesteyterens side." Dette er også i tråd med prinsippet om at skadevolder har bevisbyrden for egen aktsomhet - Likestillingsloven 16 igjen...
22/22 3.3 Særlig om den skiftende bevisføringsbyrde - Underveis i saksforberedelsen kan bevisføringsbyrden skifte mellom partene, ved at det stadig kommer til bevis som peker i den ene eller andre retning - Sammenhengen med effektiv prosess: det bør holde med mindre bevisføring (selv for den som har bevisbyrden for et krav), der motparten ikke tar til motmæle - Se evt. Rt. 2007 s. 817 avsnitt 39 og 40 for Høyesteretts beskrivelse av denne dynamikken 3.4 Særlig om lovsformodninger - Der det foreligger en lovsformodning vil bevisbyrden nødvendigvis faller på den part som mener det motsatte av loven 4 KORT OM HVOR FOKUS BURDE LIGGE - Naturlig med fokus på beviskrav, da kildene nok er flere og mer utførlige for beviskrav enn bevisbyrdespørsmål - Viktig å vise forståelse for grensene mellom begrepene, og hvordan disse kravene slår ut i praktisk sivilprosess - Ellers positivt om kandidater viser en viss bredde i presentasjonen av relevante hjemmelsgrunnlag LYKKE TIL PÅ EKSAMEN!