LE-2011-11664 Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse 2011-02-14 LE-2011-11664 Anbudskontrakt. Tildelingskriterier. Lov om offentlige anskaffelser 5. Midlertidig forføyning mot tildeling av anbudskontrakt. Lagmannsretten fant at kriteriet «opplæring» med underkriterier om «kompetanse og erfaring» og «antall nøkkelpersoner til opplæring» ikke lovlig kunne anvendes som tildelingskriterier. Hedemarken tingrett THEDM-2010-178391 - Eidsivating lagmannsrett LE-2011-11664. (11-011664ASK-ELAG/). Helse Sør-Øst Rhf (Advokat Morten Goller/ Advokatfullmektig Line Camilla Werner) mot Resmed Norway AS (Advokat Thomas Gjølberg Naalsund). Lagdommer Kjell Eriksfallet, Lagdommer Bjørn Eirik Hansen, Lagdommer Elisabeth Hugem. Saken gjelder anke over kjennelse om midlertidig forføyning for å stanse tildeling av anbudskontrakt. Hedmarken tingrett avsa 3. desember 2010 kjennelse med slik slutning: 1.Helse Sør-Øst Rhf pålegges å ikke inngå kontrakt på grunnlag av tildelingsbeslutningen inntil det foreligger en rettskraftig avgjørelse i hovedsaken. 2.ResMed Norway AS tilkjennes sakens omkostninger i forbindelse med den midlertidige forføyningen med 175 000 kroner. Den 11. mars 2010 innbød Helse Sør-Øst RHF (Sør-Øst) til en anbudskonkurranse, som gjaldt levering av behandlingsutstyr for søvn- og respirasjonsbehandling med tilbehør. Konkurransen ble gjennomført som en åpen anbudskonkurranse, som innebar at leverandørene skulle levere søknad om kvalifisering og tilbud på leveransene i samme dokument. Sør-Øst hadde inndelt anskaffelsene i rammeavtaler for 12 produktgrupper. ResMed Norway AS (ResMed), som leverer det aktuelle utstyret i dag, deltok i konkurransen for 10 av de 12 produktgruppene. Ved tildelingsbeslutning av 22. september 2010 ble ResMed tildelt kontrakt for gruppe 4, rangert som andrevalg i gruppe 8 og tredjevalg i gruppe 7. I de fleste andre gruppene ble Normed AS (Normed eller valgte leverandør) tildelt kontrakt.
ResMed klaget på vedtaket, men Sør-Øst tok ikke klagen til følge. ResMed tok deretter ut stevning og begjæring om midlertidig forføyning. Sør-Øst har anket tingrettens kjennelse til Eidsivating lagmannsrett. ResMed har inngitt tilsvar. Begge parter har i tillegg inngitt supplerende prosesskriv. Sør-Østs påstandsgrunnlag: Tingretten har feilaktig lagt til grunn at momentet «antall nøkkelpersoner som stilles til oppdragsgivers rådighet», som inngår i vurderingen av tildelingskriteriet opplæring, er ulovlig fordi det ikke tilfører oppdragsgiver noen merverdi ut over hva som er vurdert under kvalifikasjonskravene og minstekravene til ytelsen i kravspesifikasjonen. Kvalifikasjonskravene til tilbydernes tekniske og faglige kvalifikasjoner er oppstilt i konkurransegrunnlagets pkt. 8.6, men det er ikke fastsatt at leverandørene skulle inngi noen oversikt over antall kompetente personer tilgjengelig for opplæring. I rammeavtalen pkt. 8.8 er det oppstilt et krav om brukeropplæring, men det er ikke fastsatt noen minstekrav til omfang, art og kvalitet på opplæringen. Slik denne kontraktsbestemmelsen er formulert kan den vanskelig håndheves av oppdragsgiver. Opplæring skulle i denne konkurransen evalueres kvalitativt under tildelingskriteriene ut fra leverandørens tilbud. Tildelingskriteriet opplæring i konkurransegrunnlaget pkt. 9.1 må leses i sin helhet. Anskaffelsen av det nye behandlingsutstyret omfatter et stort antall sykehus, som ikke samtidig kan ta i bruk det nye utstyret. Det må skje en gradvis implementering, som forutsetter en god opplæring for å bli vellykket. Antall kompetente opplæringsansvarlige hos leverandøren vil dermed være et moment ved vurderingen av kvaliteten på de innkomne tilbudene. ResMed leverte for øvrig ikke noen implementeringsplan, slik som etterspurt. Dersom kravspesifikasjonen hadde inneholdt detaljerte minstekrav både til opplæringen og personene som skulle være ansvarlige for den, kunne Sør- Øst allerede i kvalifikasjonsvurderingen foretatt en vurdering av om leverandøren ville kunne oppfylle rammeavtalen. Når dette ikke er situasjonen for denne anskaffelsen, er tildelingskriteriet opplæring, herunder momentet «antallet nøkkelpersoner som stilles til oppdragsgivers rådighet» klart lovlig. Oppdragsgiver har plikt til å avlyse anbudskonkurransen, dersom det er årsakssammenheng mellom et ulovlig tildelingskriterium og hvem som har fått tildelt kontrakten. I denne konkurransen er det ikke benyttet noe ulovlig tildelingskriterium eller underkriterium. Når det gjelder hva som lovlig kan brukes som tildelingskriterier, herunder grensen mot kvalifikasjonskrav og at tildelingskriterier må være egnet til å utpeke det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, er det vist til
avgjørelser av EU-domstolen og KOFA. Det følger av denne praksis at leverandørens kompetanse og erfaring kan brukes som tildelingskriterium når momentene som vektlegges sier noe om kvalitetsgraden på ytelsen eller leveringssikkerheten, kriteriene har tilknytning til kontraktsgjenstanden og ikke fremstår som minstekrav, det dreier seg om tjenester hvor markedets tilbud utover kontraktens basiskrav kan variere og at tildelingsevalueringen ikke er en gjentakelse av vurderingen foretatt i kvalifiseringsrunden. Det bestrides at det er begått feil ved evalueringen av tilbudene. Skjønnsutøvelsen har ikke vært vilkårlig eller grovt urimelig. ResMed har ikke levert en implementeringsplan. Opplysningene om opplæring i ResMeds tilbud tilfredsstiller ikke kravene til en implementeringsplan. Sør-Øst har ikke lagt vekt på ressurser i Normeds tilbud som klart ikke kan karakteriseres som nøkkelpersoner. Normed leverte tilbud på 7 ansatte beskrevet med CV og kompetanseområder, slik som forespurt i konkurransegrunnlaget. I tillegg tilbød man 13 personer ansatt hos produsenten av utstyret, Philips Resperonics, som eier aksjemajoriteten i Normed. Normed mente selv å ha tilstrekkelige ressurser, men ville ved behov trekke på disse ressursene. Det ble ikke inngitt CV for disse personene, men det dreier seg stort sett om produktsjefer som ble oppført under aktuell produktgruppe med navn og tittel. For oppdragsgiver var det ikke tvilsomt hvor disse personene var ansatt, og de ble ved evalueringen ansett som topp kompetente personer med relevant kompetanse, som klart må anses som nøkkelpersoner. At Normed ikke har presentert noen forpliktelseserklæring for disse personene, kan ikke tillegges noen avgjørende vekt. Det vises her til det nære forholdet mellom Normed og Philips Resperonics. Det er nedlagt slik påstand: 1. Tingrettens kjennelse oppheves. 2.ResMed Norway AS dømmes til å erstatte Helse Sør-Øst RHF sakens kostnader for tingretten og lagmannsretten innen to uker etter forkynning av kjennelse. ResMeds påstandsgrunnlag: Det gjøres prinsipalt gjeldende at det er brukt ulovlige tildelingskriterier som medfører en plikt til å avlyse konkurransen. Det anføres at de to underkriteriene til tildelingskriteriet «opplæring», nemlig «tilbydte nøkkelpersoners kompetanse og erfaring» og «antallet nøkkelpersoner som stilles til oppdragsgivers rådighet», er ulovlige. Kriteriene er i seg selv ikke egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Det er dessuten ikke klart etter konkurransegrunnlaget at kriteriene legger opp til en annen vurdering enn den som er gjort i kvalifiseringsomgangen. EU-domstolen har i Lianakissaken fastslått at
kriterier som erfaring og kompetanse kan benyttes under kvalifikasjonsfasen, men ikke i tildelingsfasen. For kontrakter som krever særskilt ekspertise og der sluttproduktet ikke lar seg beskrive, er det imidlertid en viss adgang til å benytte kompetanse og erfaring som tildelingskriterier. «Antall nøkkelpersoner» er et forhold knyttet til egenskaper ved tilbyders organisasjon, som dermed hører hjemme i kvalifikasjonsomgangen. Når man gjennom kvalifiseringen har sikret seg at tilbyderne har nok ansatte til å levere, slik det ble gjort i denne konkurransen, vil ikke antall ansatte representere noen merverdi. Et større antall nøkkelpersoner kan tenkes å medføre en raskere gjennomføring av opplæringen etter kontrakten. For det første er dette prinsipielt et spørsmål om gjennomføringsevne og implementering, ikke antall nøkkelpersoner isolert sett. For det andre fremgår det av tildelingsbeslutningen at det nominelle antallet tilgjengelige personer er tillagt vekt i seg selv. Dette underbygger at det også var slik kriteriet var ment. For det tredje sier NorMeds tilbud, eller kriteriet som sådan, ikke noe om hvordan de aktuelle «nøkkelpersonene» skal brukes. Det er heller ikke fremlagt dokumentasjon på erfaring eller kompetanse til alle ansatte som er blitt ansett som «nøkkelpersoner». For Sør-Øst har det derfor ikke vært mulig å vurdere på hvilken måte det nominelle antallet «nøkkelpersoner» kunne bidra til bedre eller mer effektiv opplæring. Kriteriet er ulovlig også fordi det innebærer en gjentakelse av kvalifikasjonskravet «svært gode kvalifikasjoner og kapasitet, relatert til kontraktsforpliktelsene». Konsekvensen av at underkriteriene er ulovlige, er at tildelingskriteriet opplæring er ulovlig. Oppdragsgiver plikter da, uavhengig av om kriteriet er av liten eller stor vekt, å avlyse konkurransen. Subsidiært anføres at Sør-Øst har begått feil ved evalueringen av tilbudene. Grunnleggende krav til saklighet, forutberegnelighet og likebehandling er ikke ivaretatt ved evalueringen. Det er uriktig lagt til grunn at ResMed ikke har levert implementeringsplan. Tilbudet inneholder rent faktisk en implementeringsplan selv om det ikke foreligger noe dokument med denne overskriften. Dette kan ikke være avgjørende så lenge tilbudet faktisk beskriver hva som etter en vanlig språkbruk må forstås som en implementeringsplan. Evalueringen er i strid med grunnleggende krav til forutberegnelighet og likebehandling fordi Sør-Øst har lagt vekt på eksterne ressurser tilbudt av Normed. Disse eksterne personene kan klart ikke karakteriseres som «nøkkelpersoner» i konkurransegrunnlagets forstand. I tilbudet er personenes kompetanse, erfaring eller tiltenkte rolle ikke beskrevet.
For kvalifikasjonskravene ble det stilt krav om forpliktelseserklæring for underleverandører. Kravet til dokumentasjon i kvalifikasjonsvurderingen følger dessuten av forskrift om offentlige anskaffelser 17-9 (2). KOFA har uttrykkelig uttalt at bestemmelsen får analogisk anvendelse på tildelingsvurderingen. NorMed har ikke fremlagt noen forpliktelseserklæring for de eksterne ressursene. Det var da ulovlig å legge vekt på disse ved evalueringen. Evalueringen må derfor foretas på nytt under korrekte rettslige og faktiske forutsetninger. Før dette er gjort kan det ikke skje noen lovlig tildeling. Det ble 2. februar 2011 avsagt dom i saken i samsvar med ResMeds påstand. I dommen ble Sør-Østs tildelingsbeslutning kjent ulovlig så vidt gjelder produktgruppene 1,2,3,4,6,7 og 8. Begrensningen skyldtes at ResMed, etter sterke anmodninger fra helse Sør-Øst, aksepterte at hovedsaken kun skulle omhandle de gruppene hvor ResMed hadde inngitt tilbud. I tråd med endringen i hovedsaken legges det derfor samsvarende påstand i forføyningssaken. Det er nedlagt slik påstand: 1. Anken forkastes for produktgruppene 1,2,3,4,6,7 og 8. 2.ResMed Morway AS tilkjennes sakskostnader. Lagmannsrettens vurdering: Begge parter har for lagmannsretten bedt om muntlige forhandlinger etter tvisteloven 29-15 andre ledd. Lagmannsretten finner det ikke nødvendig å avholde muntlige forhandlinger i forføyningssaken av hensyn til en forsvarlig behandling av anken. Det er i vurderingen lagt vekt på at lagmannsretten, i likhet med tingretten, har funnet å kunne avgjøre saken ut i fra en vurdering av tildelingskriterienes lovlighet. Dette reiser først og fremst spørsmål om rettsanvendelse, og i mindre grad bevisføring, og saken anses tilfredsstillende belyst gjennom prosessfullmektigenes omfangsrike skriftlige innlegg. Ankende part har erkjent at det foreligger sikringsgrunn. De har i anken også opplyst at det ikke vil gjøres gjeldende at en midlertidig forføyning er uforholdsmessig etter tvisteloven 34-1 annet ledd. Tvistespørsmålet i ankesaken er således om kravet er sannsynliggjort, jf tvisteloven 34-2 føreste ledd. Det prinsipale spørsmål i saken, og som tingretten har avgjort saken ut i fra, er om Sør-Øst kan benytte kriteriet «opplæring» med underkriterier som lovlig tildelingskriterium. Den omtvistede anbudskonkurransen gjelder kjøp av varer, nærmere bestemt behandlingshjelpemidler og forbruksmateriell til CPAP - BIPAP til sykehusbruk. Anskaffelsen er delt inn i 12 produktgrupper.
Anbudskonkurransen reguleres av forskrift 7. april 2006 nr. 402 om offentlige anskaffelser. Etter forskriften kap. 17 og 22 oppstilles det et skille mellom kvalifikasjonskriterier og tildelingskriterier. For å bli vurdert som tilbyder må tilbyderen oppfylle kvalifikasjonskravene fastsatt av oppdragsgiver Sør-Øst. Det er ikke bestridt at ResMed oppfyller disse kravene. I konkurransegrunnlaget pkt. 8.1 er kvalifikasjonskravet beskrevet slik: «Tilbyder skal ha en organisasjon som er egnet til å sikre at kontraktsforpliktelsene oppfylles i hele kontraktsperioden. Av denne grunn stilles krav til tekniske kvalifikasjoner og økonomisk og finansiell styrke. Tilbyder skal i sitt tilbud beskrive og dokumentere sine kvalifikasjoner i den rekkefølge og på den måte som etterspørres nedenfor. De tilbydere som oppfyller de nevnte kvalifikasjonskrav, vil få sine tilbud vurdert.» Kvalifikasjonskravet til tilbydernes tekniske og faglige kvalifikasjoner fremgår av konkurransegrunnlagets pkt. 8.6 hvor det bl.a. heter: «Tilbyder skal ha svært gode kvalifikasjoner og kapasitet, relatert til kontraktsforpliktelsene». «Oversikt over leverandørens generelle kompetanse og gjennomsnittlige arbeidsstyrke og antall medarbeidere de siste tre år.» Kvalifikasjonskravene er her minimumskrav for å vurdere om leverandøren har evne til å oppfylle kontrakten. Konkrete krav for opplæring av Sør-Østs personale er ikke fastsatt. Heller ikke i rammeavtalen er det fastsatt konkrete krav med hensyn til omfang, art og kvalitet på opplæringen. I rammeavtalens pkt. 8.8 er det oppstilt følgende krav: «Leverandørene skal i nødvendig grad utføre brukeropplæring på egnet sted for å sikre en faglig og økonomisk riktig bruk av produktene, uten ekstra kostnader for kjøperen.» I konkurransegrunnlagets pkt. 9.1 bokstav c) er det fastsatt følgende tildelingskriterium for opplæring: «Opplæring av medisinsk og teknisk personell utover kravspesifikasjon, E-læringsprogram, hurtigguide til produktene, implementeringsplan og kvaliteten på opplæringskapasiteten. I vurderingen av kvaliteten på opplæringskapasiteten vil oppdragsgiver evaluere tilbudte nøkkelpersoners kompetanse og erfaring samt antallet nøkkelpersoner som stilles til oppdragsgivers rådighet. Til denne vurderingen ber vi om en oversikt over de nøkkelpersoner som skal ha ansvar for kontraktsutførelsen med beskrivelse av kompetanse og erfaring (CV). Kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier har grunnleggende ulike formål. Gjennom kvalifikasjonskravene skal tilbyderen dokumentere at han er i stand til å oppfylle kontraktsgjenstanden slik den er definert i anbudsgrunnlaget, mens tildelingskriteriene, i dette tilfelle, skal identifisere det tilbud som er
økonomisk mest fordelaktig, jf forskriften 22-2 første ledd. I bestemmelsens andre ledd er det definert hvilke kriterier som kan hensyntas ved utvelgelsen. Blant annet er kundeservice og teknisk bistand et slikt kriterium. Oppregningen er ikke uttømmende, men det følger av 22-2 andre ledd første punktum at kriteriene som benyttes må ha tilknytning til kontraktsgjenstanden. Det er således et grunnleggende krav at de kriterier som benyttes ved tildelingen har til formål å identifisere det mest økonomiske fordelaktige tilbud for den aktuelle kontrakt, jf EU-domstolen i sak Lianakis premiss 30 og sak C-199/07 premiss 54. I dommene trekkes det en grense mot kriterier som i det vesentlige er forbundet med tilbudsgiverens evne til å gjennomføre den utlyste kontrakt. Det er i begge dommene presisert at kriterier som tilbyderens erfaring og kvalifikasjoner etter sin art først og fremst retter seg mot tilbudsgiverens evne til å oppfylle kontrakten og således er kvalifikasjonskriterier. Lagmannsretten finner ingen klare holdepunkter i den siste dommen fra EU-domstolen om at den har fraveket sitt tidligere standpunkt i Lianakis, slik ankende part hevder. KOFA har bl.a. i sak 2008/120 ( KOFA-2008-120 ) tolket Lianakis dommen, og har funnet grunn til å modifisere de tilsynelatende bastante resultater dommen fra EU-domstolen kan synes å gi anvisning på. Denne praksisen er senere fulgt i en rekke avgjørelser i KOFA. Essensen synes å være at det i visse tilfeller kan være relevant å benytte kompetanse hos tilbyderen som tildelingskriterium. Det er imidlertid da et vilkår at man kan skille mellom kravet til «kompetanse» som hhv. et minimumsvilkår for oppfyllelse av kontrakten, og som beskrivelse av kontraktens innhold. Vedrørende det siste uttalte nemnda i premiss 56 «For tjenester der markedets tilbud ut over kontraktens basiskrav kan variere fordi oppdraget krever innovasjon og kreativitet, slik som ved konsulenttjenester, totalentrepriser, prosjekteringsoppdrag vil man etter dette lettere kunne skille mellom kvalifikasjoner og tilbudskvalitet.» Lagmannsretten forstår KOFAs avgjørelse slik at en modifisering av Lianakisdommens utgangspunkt kan være aktuelt der kontraktsgjenstandens art og karakter tilsier at tilbudsgiverens evne til innovasjon og kreativitet kan belyse tilbudskvaliteten. Etter lagmannsrettens syn kan dette være aktuelt ved tjenestekjøp samt entrepriser (herunder prosjektering), og det er først og fremst ved denne type anbudskonkurranser at det synes å ha oppstått konflikt, jf dommene fra EU-domstolen og KOFA-sakene som er presentert av partene. Anbudskonkurransen i vår sak er presentert som et varekjøp, jf anbudsgrunnlaget pkt. 5. Da må vurderingen av hva som er økonomisk mest fordelaktig knytte seg til varen, jf forskriften 22-2 andre ledd første punktum. At det ved varekjøp kan oppstilles minstekrav til, og kreves dokumentasjon for, at tilbyderen kan gi nødvendig opplæring til bruk av varen, teknisk support osv. finner lagmannsretten ikke tvilsomt. Dette vil bl.a.
kunne gjelde krav til «tilbudte nøkkelpersoners kompetanse og erfaring», slik det er gjengitt i tilbudsgrunnlagets punkt 9.1 bokstav c). Det er imidlertid ikke tilbudsgiverens innovasjon og kreativitet i tilknytning til opplæringen som er det sentrale element ved et slikt kjøp. Etter lagmannsrettens oppfatning representerer kravet til opplæring ved dette varekjøpet derfor først og fremst et kvalifikasjonskrav. I den grad oppdragsgiver ønsker opplæring som går ut over behovet for å kunne benytte varen på forsvarlig vis, etterspørres reelt sett en tilleggstjeneste uten at dette er klart presisert i anbudsgrunnlaget. En slik fremgangsmåte fremstår også som tvilsom i forhold til lov om offentlig anskaffelser 5 tredje ledd, hvor det stilles krav om at oppdragsgiver skal sikre ivaretagelse av hensynet til forutberegnlighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet. Tingretten har vurdert det slik at tildelingskriteriet «tilbudte nøkkelpersoners kompetanse og erfaring» var lovlig som tildelingskriterium. På bakgrunn av det som er nevnt ovenfor stiller lagmannsretten seg tvilende til dette. I og med at lagmannsretten er enig med tingretten i at også kravet til antall nøkkelpersoner er ulovlig, er det imidlertid ikke nødvendig å trekke noen endelig konklusjon vedrørende dette spørsmålet i forføyningssaken. Lagmannsretten er enig med tingrettens vurdering av at antall nøkkelpersoner ikke kan benyttes som tildelingskriterium. Det vises for så vidt til det som er sagt ovenfor om hva kravet til det økonomisk mest fordelaktige tilbud skal referere seg til ved et varekjøp. Lagmannsretten kan ikke se at antallet nøkkelpersoner i seg selv er egnet til å avklare varens verdi. Dette er etter sin art et typisk underkriterium til opplæring som kvalifikasjonskriterium. ResMed har stilt et betydelig antall kompetente personer til rådighet. Det er ikke bestridt av Sør-Øst at ResMed vil kunne oppfylle kontrakten tilfredsstillende innenfor rammen av de tilbudte ressurser. At antallet nøkkelpersoner da, teoretisk sett, vil kunne representere en merverdi for Sør-Øst i form av bedre og mer tilgjengelig opplæringstjenester, kan i lys av det som er nevnt ovenfor da ikke tillegges avgjørende vekt. Anken blir etter dette å forkaste. ResMed har endret påstanden i samsvar med at omfanget av hovedtvisten er presisert til å gjelde produktgruppene 1,2,3,4,6,7 og 8. Dette må medføre at slutningen i forføyningssaken begrenses tilsvarende, og lagmannsretten utformer derfor ny slutning i samsvar med dette. ResMed har vunnet saken og har som utgangspunkt krav på å få erstattet sakskostnadene for tingretten og lagmannsretten, jf tvisteloven 20-2 første ledd, jf 20-9 annet ledd. Saken reiser imidlertid vanskelige rettsspørsmål, og praksis fra bl.a. KOFA viser at det kan være delte meninger om forståelsen av den foreliggende praksis fra EU-domstolen. I tillegg vil det kunne være en glidende overgang mellom anskaffelser hvor krav til opplæring er lovlig og ulovlig som tildelingskriterium. Lagmannsretten finner i lys av denne usikkerheten at Sør-Øst hadde god grunn til å få saken prøvd rettslig, og at tungtveiende grunner derfor tilsier at de fritas for
erstatningsansvar både for tingretten og lagmannsretten, jf tvisteloven 20-2 tredje ledd bokstav a). Kjennelsen er enstemmig. Slutning: 1.Helse Sør-Øst Rhf pålegges å ikke inngå kontrakt på grunnlag av tildelingsbeslutningen for produktgruppene 1, 2, 3, 4, 6, 7 og 8 inntil det foreligger en rettskraftig avgjørelse i hovedsaken. 2.Hver av partene dekker sine egne sakskostnader for tingretten og lagmannsretten.