Nemnda til behandling av tvister vedrørende videresending av kringkastingsprogram. Kabeltvistnemnda

Nemnda til behandling av tvister vedrørende videresending av kringkastingsprogram Kabeltvistnemnda ***** År 2009, den 29. april, behandlet nemnda sak innbrakt i medhold av 4-6 i forskrift til åndsverkloven (lov av 12. mai 1961 nr. 2 om opphavsrett til åndsverk m.v.) fastsatt ved kgl. res. 21. desember 2001. Nemndas sammensetning: Tingrettsdommer Peter A. Blom (leder) Advokat Bjarte Aambø (varamedlem) Sivilingeniør Håkon Styri (varamedlem) sak nr. 1/2008 Klager: Norwaco, pb. 8903 Youngstorget, 0028 Oslo Prosessfullmektig: Adv. Harald Bjelke sr. Lønnåskollen 5, 1362 Hosle Innklagede nr 1 Canal Digital Kabel-TV AS, Snarøyveien 30, 1331 Fornebu Prosessfullmektig: Wiersholm, Mellbye & Bech adv.firma AS V/adv. Hans Erik Johnsen Pb. 1400 Vika, 0115 Oslo Innklagede nr 2 Get AS, pb. 4400 Nydalen, 0403 Oslo Prosessfullmektig: Adv.firmaet Haavind Vislie AS V/adv. Helge Olav Bergan Pb 359 Sentrum, 0101 Oslo Innklagede nr 3 Innklagede nr 4 Innklagede nr 5 Innklagede nr 6 A/S Kabel-TV, Innherredsveien 74, 7500 Stjørdal Bardufoss Kabel-TV AS, pb. 2010 Andselv, 9326 Bardufoss NEAS Bredbånd AS, pb. 2260, 6501 Kristiansund Nesodden Kabel-TV A/S, Nordbyveien 122, 1400 Ski Innklagede nr 7 Sortland Elektro AS, pb. 1453, 8401 Sortland Prosessfullmektig, nr 3-7: Knut Børmer, pb. 77, 1901 Fetsund 1

Etter rådslagning gjorde nemnda slikt V e d t a k: Saken gjelder Saken gjelder om de innklagede kabelselskapene har plikt til å svare vederlag til Norwaco for å gjøre TV2 hovedkanalen tilgjengelig for kundene i sine kabelanlegg, samt i tilfelle fastsettelse av vederlagets størrelse og vilkårene ved videresending. Tvisten gjelder årene 2007, 2008 og 2009. Saken er reist med hjemmel i lov av 12. mai 1961 nr. 2 om opphavsrett til åndsverk m.v., åndsverkloven, (åvl.) 36 andre ledd jf 34 og 45 b. Sakens parter Klager, Norwaco, er en forvaltningsorganisasjon med 34 rettighetshaverorganisasjoner som medlemmer. Klager forvalter opphavsrettigheter og nærstående rettigheter på vegne av alle grupper av rettighetshavere på områder hvor felles opptreden fra flere organisasjoner er hensiktsmessig. Ett av områdene er å inngå avtale og innkreve vederlag for videresending av kringkastingsendinger i kabelnett. Norwaco er godkjent av Kulturdepartementet som organisasjon etter åvl. 38a. De avtaler om tillatelser Norwaco gir, har avtalelisensvirkninger, jf åvl. 36. D.v.s. at avtalen med dens tillatelser og vilkår blir bindende også for utenlandske og norske rettighetshavere som står utenfor de organisasjonene Norwaco representerer, jf åvl. 37. Norwaco er dessuten godkjent oppkrevings- og fordelingsorganisasjon etter åvl. 45 b for vederlag for videresending over kabel. De innklagede er alle foretak som tradisjonelt forestår videresending av kringkastingsprogram i overføringsnett (kabelnett eller tilsvarende anlegg for videresending av kringkastingssignaler). Samtlige innklagede formidler bl.a. TV2 kanalen i sitt programtilbud. De innklagede representerer 80-90 % av de ca 1,1 millioner kabelnettkundene i Norge. Canal Digital Kabel-TV AS (CDK) og Get AS (GET) representerer den største andelen og har i senere år oppnådd en volumrabatt hos Norwaco. Behandlingen av saken for nemnda I henhold til åndsverkloven 36 annet ledd og 45a fjerde ledd, jf. forskrift til åndsverkloven (FOR 2001-12-21 nr. 1563) 4-7, kan sak bringes inn for nemnda dersom avtaleforhandlinger 2

nektes eller avtale ikke er inngått innen 6 måneder etter at forhandlinger ble innledet. Nemnda finner at vilkårene er oppfylt i denne sak. Det vises til den siste avtale mellom partene om vederlag var for året 2006. Siden har ikke partene oppnådd enighet under forhandlinger om noen ny avtale. Nemnda legger til grunn at det er mer enn 6 måneder siden forhandlingene ble innledet. Saken ble brakt inn for nemnda ved begjæring av 9.7.2008 fra Norwaco for årene 2008 og 2009. De innklagede innga alle tilsvar den 22.9.2008. Begjæringen og tilsvarene er senere utdypet i prosesskriv fra partene. TV2 Gruppen AS varslet ved brev av samme dato at de som kringkaster ville fremme krav om vederlag for videresending av TV2 i årene 2007, 2008 og 2009 og at de ville begjære saken forent med Norwacos sak. Slik begjæring fra TV2 Gruppen AS forelå 2.10.2008. Etter at partene hadde uttalt seg og Norwaco hadde begjært sitt krav for 2007 tatt med under deres opprinnelige saksanlegg, besluttet nemnda den 10.11.2008 at det ikke var hensiktsmessig å foreta forening av de to sakene. Begjæringen fra TV2 Gruppen AS ble etter dette skilt ut som egen sak, sak nr 2/08. Nemnda besluttet å avholde muntlige forhandlinger. Det har under saksforberedelsen vært nødvendig å avklare spørsmål relatert til nemndsmedlemmenes habilitet og spørsmål om innsyn. Med den sammensetning nemnda nå har fått er det ikke fremkommet habilitetsinnsigelser. De innklagede begjærte forhandlingene utsatt under henvisning til manglende besvarelser av provokasjoner fra Norwacos side og opplysninger innsendt fra TV2 Gruppen AS så sent som den 22.1.2009. Nemnda besluttet imidlertid saken fremmet og de muntlige forhandlingene ble avholdt i tiden 26.-29.1.2009. Nemnda forsøkte megling mellom partene under forhandlingene, men dette førte ikke frem. Vederlagsinnkrevingen for rettigheter ved videresending, oversikt For videresending i Norge av kringkastingsendinger i kabelnett har Norwaco vanligvis inngått to typer avtaler. Dels avtale felles med kringkastingsforetakene om opphavsrettigheter i programkanalene, betegnet Fellesavtalen. Kringkastingsforetakene er her representert ved UBON (Union of Broadcasting Organizations in Norway) som utgjør et samarbeide mellom en rekke kringkastingsforetak. TV 2 har fra og med 2006 ikke lenger vært med i UBON og man har deretter måttet klarere rettighetene for videresending av TV2 separat med Norwaco. Dels en avtale bare for musikkrettigheter ved videresending av fjernsynssignaler der de øvrige rettigheter for videresendingen er klarert av kringkastingsselskapene, betegnet Musikkavtalen. 3

Flere kringkastingsforetak har ikke bare ervervet utsendelsesretten, d.v.s. retten til å kringkaste de vernede åndsverk og prestasjoner som inngår i foretakets kringkastingsendinger, men har også ervervet videresendingsretten, d.v.s. retten til å la sine kringkastingssendinger bli videresendt gjennom kabelforetak. Dette kalles gjerne at videresendingsretten er frikjøpt. Får et kabelforetak i slike tilfelle tillatelse av kringkastingsforetaket til å videresende, omfatter tillatelsen alle kringkastingsforetakets rettigheter, ikke bare signalretten etter åvl. 45a og rettigheter ervervet i egenskap av arbeidsgiver, men også de frikjøpte rettigheter. De rettighetshavere som omfattes av Musikkavtalen har fra gammelt av vært organisert i ulike forvaltningsselskap. Deres rettigheter har derfor ikke vært gjenstand for frikjøp. I Norge har disse rettighetene vært gjenstand for lisensiering gjennom TONO som er medlem av Norwaco. Ved revisjon av åvl. i 2005 ble det innført en enerett for utøvere og produsenter til å gjøre fremføringer og opptak tilgjengelige for allmennheten, jf 42 og 45. Før lovendringen hadde utøverne bare enerett til videresending av deres "live" fremføringer. I tillegg hadde utøverne og produsentene en vederlagsrett for videresending av lydopptak etter 45 b, mens lydfilm fritt kunne videresendes. Norwaco har etter utvidelsen av rettighetshavernes enerett fremmet et suppleringskrav til Musikkavtalen overfor kabelselskapene. Partene er uenige om kringkasterne har frikjøpt de rettigheter suppleringskravet omfatter og det pågår forhandlinger om disse. Norwaco har derfor erklært at de ikke vil medta suppleringskravet i denne saken og at de heller ikke i annen sammenheng vil fremme et suppleringskrav mot de innklagede for de årene denne saken gjelder. Når det gjelder vilkårene har partene under de muntlige forhandlingene blitt enige om at disse kan fastsettes i samsvar med de innklagdes påstand, likevel med de protokolltilførsler som fremgår av protokollen fra møtet. Nærmere om avtaleforholdet mellom partene Frem til og med år 2000 ble det ikke krevd særskilt betaling fra Norwacos side for formidling av de norske tv kanalene. Gjennom fellesavtalen ble det i år 2000 betalt kr 43,80 per kanal for nordiske kanaler og kr 14,55 per kanal for europeiske. Dette per tilknytning til abonnement. Fra og med år 2001 omfattet vederlaget etter fellesavtalen også de norske kanalene og det samlede vederlaget ble redusert. Etter forhandlinger ble det for år 2001 fastsatt en pris per kanal på kr 18,00 for de 3 første kanalene, kr 15,00 for de 3 neste, kr 10,00 for de 3 neste og deretter kr 7,- per kanal. Prisene ble i de påfølgende år indeksjustert slik at i år 2005 var 4

prisen per kanal 19,30 for de 3 første kanalene, 16,10 for de 3 neste, kr 10,70 for de 3 neste og deretter kr 7,50 per kanal. Fra og med år 2006 ble det etablert en ny prisstruktur siden TV 2 Gruppen AS ikke lenger var med i UBON. I følge Norwaco la man seg på gjennomsnittstariffen for 2006 for UBONkanalene i Fellesavtalen, mens CDK har anført at det nye vederlaget ble lagt mellom ny og gammel Fellesavtalepris. Etter forhandlinger ble prisen per kanal inkludert de norske kanalene (unntatt TV 2) for året 2006 satt til kr 19,65 for hver av de to første kanalene, 16,35 for de to neste, 13,60 for de to neste, 10,90 for de 2 neste og deretter kr 7,65 per kanal. Etter indeksregulering utgjør prisen per kanal for de to første kanalene kr 20,15 i år 2007 og 2008. Hva gjelder Norwacos andel av prisene i fellesavtalen, er det opplyst at 63, 4 % gikk til de rettighetshavere Norwaco representerer, mens 36,6 % gikk til kringkastingsforetakene. For 2007 utgjorde Norwacos andel således kr 12,78 av nivået på fellesavtalens pris på kr 20,15 per kanal i 2007. For de to største kabelselskapene, CDK og GET, ble det fremforhandlet en egen vederlagsstruktur som innebar en volumrabatt. Se avtale av 23.6.2006 for årene 2005-2007 mellom Norwaco og UBON på den ene side og CDK / UPC (GET) på den annen side. Prisen for året 2005 varierte etter en skala fra 1,2 millioner abonnementer til kr 1,408 per abonnementsforhold og opp til 2,2 millioner abonnementer til kr 1,168. Satsene ble indeksregulert etter konsumprisindeks for årene 2006 og 2007. En rekke kabelselskaper har sluttet seg til ovennevnte fellesavtaler. Forhandlingene for de innklagede i denne sak førte imidlertid ikke fram for årene etter 2006. For året 2006 aksepterte de innklagede å betale fremforhandlede satser (jf nedenfor), men UPC (GET) og CDK tok uttrykkelig forbehold i "side letters" om at avtaleinngåelsene ikke kunne anses som noen erkjennelse fra deres side av at satsene var rimelige og avtalene kunne heller ikke påberopes i en eventuell senere tvist. Hva spesielt gjelder TV 2, gikk Norwaco og TV 2 gruppen ut med et felles krav i brev av 5.12.2005 til kabelselskapene der det for året 2006 ble krevd kr 18,75 per år (1,57 per måned) per tilknytning. Herav gjaldt kr 0,75 Norwacos krav for musikkrettighetene i TV 2 Zebra i tilknytning til Musikkavtalen. Det ble i brevet bl.a. vist til at man mente prisen burde være kr 20,- per abonnement per år og at når det digitale bakkenettet overtok ville man kreve en pris for kanaldistribusjon på nivå med det digitale bakkenettet. For 2006 ble det inngått avtale mellom Norwaco / TV 2 gruppen og de innklagede nr 1 og 2 om at prisen var kr 1,45 per måned (17,40 per år) per tilknytning for TV 2. Det ble som nevnt inngått "side letters". For de øvrige kabelselskapene ble prisen kr 18,-. Norwacos andel av disse prisene var kr 11,03 og kr 11,41 per år / tilknytning for hhv innklagede nr 1-2 og nr 3-7. 5

For året 2007 var Norwaco / TV 2 gruppen enige om å kreve kr 42,- per tilknytning for TV 2 kanalen. Over 700 kabelselskaper inngikk slik avtale for 2007. Norwacos andel av dette felleskravet utgjorde 1/3, kr 14,- per år, d.v.s. kr 1,16 per måned. For de innklagede nr 1 og 2 var Norwacos andel av kravet kr 13,50 per år (1,125 per måned). Forhandlingene der det felles krav etter volumrabatt i skriv av 7.1.2008 endte opp med kr 3,01 per abonnent / måned overfor de innklagede nr 1 og 2 førte ikke fram. CDK påpekte i brev av 18.01.08 at en økning fra 1,45 i 2006 til 3,01 i 2007 innebar over 100 % prisøkning. Klager til Konkurransetilsynet førte ikke fram. Se Konkurransetilsynets avgjørelser av 7.4.2008. Fra og med år 2008 fremmet Norwaco og TV 2 Gruppen AS krav hver for seg. Norwacos krav utgjør nå overfor UPC og CDK for året 2007 kr 1,125 per måned / tilknytning, for 2008 kr 1,16 og for 2009 kr 1,26. Overfor de øvrige innklagede er kravet fastsatt per år / tilknytning til h.h.v. kr 14,-, 14,40 og 15,60. Partenes anførsler og påstander: Norwaco har i det alt vesentlige anført følgende: De innklagedes plikt til å formidle TV2-kanalen gjør ingen innskrenkning i Norwacos og deres medlemmers rettigheter etter åndsverkloven. Formidlingsplikten av TV2 hovedkanalen har ingen betydning for Norwacos krav på vederlag, samt vederlagets størrelse. Formidlingsplikten gjør ingen innskrenkning i åndsverkloven. Norwaco har videre anført at samtlige av de innklagede er videresendere i åndsverklovens 34` forstand og følgelig plikter å svare vederlag til rettighetshaverne. Norwaco bestrider de innklagedes anførsel om at de ikke er videresendere, men kun tekniske hjelpere. Norwaco bestrider de innklagedes anførsel om at krav på vederlag fra Norwaco vil innebære en dobbeltbetaling. Norwacos rettighetsmasse i 2005 tilsvarer i det alt vesentlige hele den masse Norwaco krever vederlag for i årene 2007, 2008 og 2009. Norwacos rettighetsmasse tilsvarer de vernede opphavs-, utøver- og produksjonsrettigheter videresenderen ikke kan godtgjøre at han har ervervet. Det rettslige grunnlaget for vederlagsberegningen fremgår av åvl 1, jfr 42, 45 og 45b, jfr Bernkovensjonen art 11 bis (2), Romakonvensjonen art 12, EU`s utleiedirektiv samt satellittog kabeldirektivet, Norwaco klarerer en vesentlig del av innholdsrettighetene ved samtidig og uendret videresending av TV2 kanalen. 6

Norwacos fremsatte vederlagskrav for formidling av TV 2 Hovedkanalen på kr 1,125 per måned/tilknytning for 2007, kr 1,16 per måned/tilknytning for 2008 og kr 1,26 per måned/tilknytning for 2009 er rimelige vederlag. Til støtte for dette er det for det første vist til at Norwaco klarerer en vesentlig del av innholdsrettighetene ved samtidig og uendret videresending av TV 2 kanalen. Videre er det tale om formidling av en av Norges tre største fjernsynskanaler, hva gjelder abonnenttall. Videre er nevnte krav akseptert av de fleste av de øvrige kabelforetakene. Norwaco har anført at vederlaget for 2008 og 2009 må justeres opp med bakgrunn i lønnsinndeksen, dvs i samsvar med gjennomsnittlig lønnsutvikling for lønnsmottakere. Ratecardet skal ikke anvendes på en enkeltkanal. Den rabatt som Norwaco har gitt Canal Digital Kabel-TV AS og Get AS er forsvarlig i forhold til konkurranselovgivningen. Norwaco har endelig anført at Nemndas avgjørelse i sak 5/2004 er riktig. Klagerne har nedlagt slik påstand: 1. Vilkårene i påstandens vedlegg 1 "avtale om videresending av TV 2 i overføringsnett" legges til grunn som nemndas vilkår for Canal Digital Kabel-TV AS og Get AS for deres videresending av fjernsynskanalen TV 2 for årene 2007, 2008 og 2009. 2. Vilkårene i påstandens vedlegg 2 "Avtale om videresending av TV 2 i overføringsnett" legges til grunn som nemndas vilkår for de innklagede nr 3 til 7 s videresending av fjernsynskanalen TV 2 for årene 2007, 2008 og 2009. 3. De innklagede pålegges å dekke klagerens tvisteomkostninger. 4. De innklagede pålegges å dekke nemndas honorar og kostnader for behandlingen av tvisten. De innklagede, Canal Digital Kabel-TV AS og Get AS, har i det alt vesentlige anført følgende: a) Prinsipalt: De innklagede har prinsipalt anført at de verken har klareringsplikt eller vederlagsplikt for distribusjon av TV 2 Hovedkanalen. Det gjøres gjeldende at de innklagede foretar parallell distribusjon/primærdistribusjon og ikke videresending i åndsverklovens forstand. Det er Norwaco som har bevisbyrden for videresendingsbegrepets innhold, idet det vises til at Norwaco er kreditor for vederlagskravet. Norwaco har ikke definert hva som ligger i begrepet videresending. 7

De innklagde har anført at de aktuelle rettigheter ved videreformidling av signaler må antas frikjøpt fullt ut eller i det alt vesentligste av kringkastingsforetaket. De innklagede har anført at deres handlinger er overensstemmende med andre distributørers handlinger, som ikke avkreves vederlag av Norwaco. Likebehandling mellom aktørene tilsier at de innklagedes handlinger ikke anses som videresending. Det er anført at det er forutsatt av lovgiver at det ikke skal betales vederlag for nasjonale kanaler. Dette gjelder både i forhold til avtalelisensbestemmelsen (åvl. 34) og formidlingspliktsbestemmelsen (krkl. 4-3). Forutsetningene er ikke senere motsagt eller endret, samtidig som forutsetningene er lagt til grunn i langvarig kontraktspraksis mellom partene. Uansett er formidlingspliktsbestemmelsen lex specialis og lex posterior i forhold til avtalelisensbestemmelsen. De innklagede har videre anført at i henhold til mere conduit - prinsippet skal det ikke betales vederlag. De innklagede har anført at vederlagsnemndas avgjørelse i sak 5/2004 ikke er korrekt og gir ingen veiledning for nærværende sak. De innklagede stiller spørsmålstegn ved hvordan saken var opplyst for nemnda. Videre anføres at det foreligger feil rettsanvendelse og feil rettskildebruk ved nemndas avgjørelse, samtidig som det foreligger feil oppfatning av forvaltningspraksis. b) Subsidiært De innklagede har subsidiært gjort gjeldende at det vederlagskrav (pris og vilkår) som Norwaco har fremsatt er urimelig. Norwacos krav er et pris- og vilkårsdiktat. De innklagede anfører at Norwaco har beregnet vederlag uten å ta hensyn til mengden av beskyttede verker som faktisk beskyttes. Vederlaget skal beregnes basert på faktisk bruk og etterprøvbar metode. De innklagede har anført at Norwaco ved sin vederlagsberegning ikke har fulgt de krav som EF-domstolen stiller til hvordan et rimelig vederlag skal beregnes. Norwacos beregningsmodell er uriktig. Under enhver omstendighet er det Norwaco som har bevisbyrden for at rammene/kravene er overholdt. Det er anført at nemnda ikke kan stadfeste høyere vederlag i vedtak om nemndslisens enn det Norwaco har krav på gjennom vanlig avtalelisens. Ved vederlagsberegningen må det tas utgangspunkt i de opplysninger nemnda faktisk har. Videre må det ses hen til at Norwacos krav vil innebære en prisøkning på 83 % fra 2005 til 2009. En rimelig pris vil være Musikkavtalens vederlagssatser for tilsvarende kanaler. 8

Norwaco har uansett bevisbyrden for at det fremsatte kravet er en rimelig pris. Suppleringskravet skal tas ut av kravet og saken. Ved vurderingen av hva som vil være et rimelig vederlag må det særlig vektlegges de klare føringer som ligger i formidlingspliktsbestemmelsen om at det ikke skal ytes vederlag for formidlingspliktige kanaler. Det må videre legges særlig vekt på Stortingets forutsetning om at det ikke skal kreves særskilt vederlag. I tillegg må det ved vurderingen av rimelig pris legges vekt på faktorer som dobbeltbetaling, frikjøp, reprisegrad og samtidige sendinger, merutnyttelse, sammenlignbare kanaler, opprinnelsesland, faktisk bruk og intensitet, volumrabatt, månedlig eller årlig forfall og at prisutvikling viser en nedadgående trend for kanalpriser. Det er ikke relevant å legge vekt på lønnsindeksen. Det er heller ikke relevant å legge vekt på kanalens popularitet. For så vidt anføres det at TV2s popularitet er synkende. Endelig kan det heller ikke legges vekt på at andre nett har signert avtale. De innklagede har anført at det konkrete prisnivået bør være rundt kr. 0,-. Innklagede nr 1-2 har nedlagt slik likelydende påstand: 1. Prinsipalt: Vederlag til Norwaco for formidling av TV2 Hovedkanalen for 2007-2009 fastsettes til kr 0,- per måned/tilknytning. Øvrige vilkår fastsettes ikke. 2. Subsidiært: Vederlag til Norwaco for formidling av TV2 Hovedkanalen for 2007-2009 fastsettes i samsvar med vederlagssatsene som fremgår av gjeldende "Musikkavtale" mellom Norwaco og CDK, basert på antall tilknytninger 1. april hvert av de nevnte år. Øvrige vilkår fastsettes i samsvar med Vedlegg 1 til Norwacos påstand for så vidt gjelder tiden fra Kabeltvistnemndas avgjørelse og frem til 31. desember 2009, dog med de endringer som angitt nedenfor under denne påstand. 3. Atter subsidiært: Vederlag til Norwaco for formidling av TV 2 Hovedkanalen for TV2 for 2007-2008 - 2009 fastsettes etter Kabeltvistnemndas skjønn, oppad begrenset til kr 1,125 per måned/tilknytning for 2007 (basert på antall tilknytninger 1. april 2007), kr 1,16 per måned/tilknytning for 2008 (basert på antall tilknytninger 1. april 2008) og kr 1,26 per måned/tilknytning for 2009 (basert på antall tilknytninger 1. april 2009). Øvrige vilkår fastsettes i samsvar med Vedlegg 1 til Norwacos påstand for så vidt gjelder tiden fra Kabeltvistnemndas avgjørelse og frem til 31. desember 2009, dog med de endringer som angitt nedenfor under denne påstand. 4. Norwaco pålegges å dekke CDKs tvisteomkostninger. 5. Norwaco pålegges å dekke Kabeltvistenemndas honorar og kostnader for behandling av tvisten. 9

Vilkår: "Klausul 3: Denne avtale omfatter videresending der TV2 tildeles separate eller delte kanaler frem til Kundens Tilknytning (jfr. Pkt 4, c), og der programkanalene videresendes til den enkelte Kunde i en periode som minimum utgjør en måned. Denne avtale omfatter enhver videresending til Kundene som skjer via tråd. Denne avtale omfatter ikke transparent videresending. Distributørens ansvar omfatter i denne avtale det samlede antall Tilknytninger som Distributøren er distributør for via tråd uavhengig av eierforholdet til de enkelte (fysiske) deler av nettet. Dersom det, gjennom Sidemating tilføres nye kanaler i deler av nettet, og Distributøren ikke er ansvarlig for dette, forutsettes det at det inngås avtale med Rettighetshaverne også av den som er ansvarlig for slik Sidemating, og at denne anses som Distributør for de supplerende programkanaler. Denne avtale omfatter bare videresending innenfor overføringsnett. Samtykke til at programkanalene fra tilknyttede apparater, gjøres "offentlig" tilgjengelig (jfr. lovens 2) omfattes ikke av denne avtale." De innklagede, AS Kabel TV AS, Bardufoss Kabel-TV AS, NEAS Bredbånd AS, Nesodden Kabel-TV AS og Sortland Elektro AS, har i det alt vesentlige anført det samme som de innklagede 1 og 2. Innklagede nr 3-7 har nedlagt samme påstand som innklagede nr 1-2, likevel slik at vederlaget fastsettes per år. 10

Nemndas bemerkninger: Det rettslige grunnlaget Etter åvl. s 2 har opphavsmannen en enerett til å råde over sitt verk, herunder ved å gjøre det tilgjengelig for allmennheten. Bestemmelsen gjelder både norske og utenlandske verk vernet i Norge, jf lovens kap. 8. Av åvl. 2 tredje ledd følger at verket gjøres tilgjengelig for allmennheten bl.a. når det fremføres offentlig. I bestemmelsens tredje ledd regnes som offentlig fremføring også kringkasting eller annen overføring i tråd eller trådløst til allmennheten, herunder når verket stilles til rådighet på en slik måte at den enkelte selv kan velge tid og sted for tilgang til verket. Videresending til allmennheten av verk som kringkastes er også omfattet av opphavsmannens enerett. Se Ot-prp. Nr. 80 (1984-85) s. 6: "For videresending til allmennheten av verk som kringkastes, må opphavsmannens samtykke innhentes. Dette følger av åvl. 2. Den avtalen som er inngått mellom kringkastingsselskapet og rettighetshaverne, gjelder bare for kringkastingsselskapets egne sendinger av verket. Den omfatter i utgangspunktet ikke andres videresending av den opprinnelige kringkastingssending. Derfor må et kabelforetak som vil videresende kringkastingssendingen, selv innhente samtykke fra opphavsmennene til de verk som inngår i sendingene. Denne forståelse av åvl s bestemmelser er i samsvar med de forpliktelser som Norge har iht Bernkonvensjonens artikkel 11 bis 2 og er fastslått i en rekke domsavgjørelser i andre Bernunionsland i de senere år..." Videre fremgår det av proposisjonen s. 8 og 9: "Etter norsk rett krever videresending av kringkastingssendinger samtykke fra opphavsmennene til de verk som inngår i sendingene, og fra kringkastingsforetaket, dersom verkene h.h.v. kringkastingssendingen ved dette gjøres tilgjengelig for allmennheten... Opphavsmennenes enerett etter åvl. er uavhengig av om videresendingen i kablenett skjer til samme publikum som den opprinnelige sending tar sikte på å nå. Heller ikke har det betydning om det publikum som mottar sendingen i et kabelanlegg, kunne ha mottatt den direkte ved hjelp av egen antenne. Det er selve den aktivitet som videresendingen utgjør som, når den foretas av en annen enn det opprinnelige kringkastingsforetak, er betinget av samtykke. Kringkastingsselskapets enerett til sine sendinger omfatter enhver trådløs utsendelse eller overføring ved tråd til allmennheten." Tilsvarende følger av Ot.prp. nr 56 (2004-2005) s. 19: "Offentlig fremføring dekker så vel kringkasting, videresending til allmennheten, annen overføring f.eks. i nettverk for individuell tilgang,.." Også utøvende kunstnere har etter åvl. 42 en enerett til å råde over sin fremføring av åndsverk ved å gjøre fremføringen eller opptak av den tilgjengelig for allmennheten. For 11

offentlig fremføring av lydopptak gjelder retten til vederlag med de begrensninger som følger av 45 b. Produsent av lydopptak og film har etter åvl. 45 tilsvarende eneretter som utøvende kunstnere har på dette området etter 42. Arbeid etter åvl. 43 og fotografier etter 43 a krever også rettighetshavers samtykke. For å lette rettighetsklareringen og for å sikre at kabelforetakene får den nødvendige videresendingsrett er det etablert en avtalelisensordning, jf åvl. 34 (tidligere 20a). Avtalelisensordningen innebærer at kabelforetakene får den nødvendige videresendingsrett ikke bare overfor dem Norwaco representer, men også overfor andre norske så vel som utenlandske rettighetshavere (opphavsmenn, utøvere og produsenter). I forarbeidene til åvl. 20 a som senere er erstattet med 34 heter det (Ot.prp. nr 80 (1984-85), s. 26): "De kringkastingssendinger som omfattes av avtalelisensen, blir etter dette NRKs og andre norske og utenlandske kringkastingsforetaks etersendinger egnet til direkte mottaking av allmennheten..." Internasjonalt er opphavsretten vernet gjennom konvensjonsregulering. Spesielt kan nevnes Bernkonvensjonen, 24.7.1971, art. 11 bis (2), Romakonvensjonen, 1961, art. 12 og WIPO, 20.12.1996, art. 8. Foreligger det videresending i åvl. s forstand av TV2 kanalen? Begrepet videresending benyttes både i åvl. 34 flg og i kringkastingsloven kap. 4. Som det fremgår av Ot.prp. nr. 76 (2004-2005) om endringer i lov om kringkasting, s. 398-399, er hensynene bak reglene om videresending i de to lovene ulike. For å vurdere om bruk eller utnytting i forbindelse med opphavsvirksomhet har opphavsrettslige følger, må man holde seg til åvl., internasjonalt regelverk og avtaler på opphavsrettsområdet. Innledningsvis bemerkes at nemnda tidligere i sak 2/05 har tatt stilling til betydningen av at videresending skjer digitalt i IP-nett. Nemnda uttalte den gangen: "Nemnda tar også for dette spørsmålet utgangspunkt i lovens ordlyd. Det vises til bestemmelsene som er angitt under foregående drøftelse. Utgangspunktet er således om sendingene skjer i tråd. Det er ikke tvilsomt, og heller ikke bestridt, at sendingene her skjer i tråd. Ut fra de forklaringer som ble gitt for nemnda under de muntlige forhandlingene, legges til grunn at overføringene i prinsippet kan skje i samme type kabel for de tradisjonelle kabelsendingene. Sendingene kan også i tradisjonelle nett skje digitalt. Den vesentlige forskjellen er hvordan signalene pakkes og adresseres. Lovgiver så riktignok neppe for seg bredbåndsnett med de muligheter det åpner for da reglene i sin tid ble gitt. Nemnda finner imidlertid ikke at dette gjør at bestemmelsene kan tolkes innskrenkende, direkte i strid med sin ordlyd." Nemnda kan følgelig ikke se noen grunn til å legge selvstendig vekt på om sendingene foregår analogt eller digitalt. 12

De innklagede har vist til at det digitale (trådløse) bakkenettet vil være innført fullt ut fra og med 2010 og at RiksTV da vil være den som eier signalene og er distributør av disse. Det anføres følgelig å foreligge en parallell distribusjon uten noen forutgående primærsending. Innledningsvis bemerkes at innklagede gjennom "sideletters" tidligere har tatt forbehold m.h.t. om vederlagsplikt fortsatt foreligger. Aktørene på området kan likevel gjennom sine fremforhandlede avtaler om distribusjon og vederlag for opphavsrettigheter, m.v. ikke sees å ha etablert noe avtaleverk som tar høyde for at opphavsmennenes krav på vederlag skal godtgjøres på en alternativ måte. Nemnda vil peke på at det fortsatt vil være tale om en formidling i kabelnett til abonnent fra kabelselskapenes side foruten den distribusjon som skjer fra RiksTv s direkte til abonnent via det trådløse bakkenettet. Dette gjelder selv om det i Ot.prp. nr. 15 (1994-1995), s. 137, er forutsatt at kringkastingsforetaket i helt spesielle tilfeller kan ha behov for å supplere sine etersendinger med trådsendinger. For alle praktiske formål vil kabelselskapenes formidling til allmennheten her komme i tillegg til den distribusjon som skjer fra RiksTv direkte til abonnent. Dette fordi de abonnenter som ser på TV2 kanalen formidlet via kabel-tv, ikke til samme tid vil se på denne kanalen via signaler de kan ta ned trådløst som sluttbruker utenom kabelnettet. Ut fra ovennevnte anser nemnda det for lite naturlig i opphavsrettslig forstand å legge vekt på at det ved innføringen av det digitale bakkenettet skjer en parallell utsending av signaler både direkte til abonnent trådløst og til abonnent via kabelselskapet. Poenget er at gjennom kabelselskapenes formidling av signaler skjer det en tilgjengeliggjøring av opphavsmannens verk overfor allmennheten som kommer i tillegg til den formidling som skjer direkte utenom kabelnettet. En slik forståelse kan heller ikke sees å være i strid med hva som er lagt til grunn i EU domstolens rettspraksis, jf f.eks. case C-306/05 (Rafael Hotels SA). Det avgjørende er at publikum er nytt i den forstand at de mottar de aktuelle sendingene på en annen måte enn det øvrige publikum og det foreligger en ny handling som krever selvstendig betaling. Det er denne nye handlingen som i dette tilfellet utgjør den sekundærsending som kommer i tillegg til den primærsending kringkastingsforetaket foretar. Hvorvidt dette er TV2 gruppen AS eller RiksTV AS etter at det digitale bakkenettett er fullt ut innført fra ultimo 2009, antas å bero på avtaleforholdet dem imellom og den rettighetsklarering disse faktisk vil foreta. At man har valgt en annen løsning for klarering av rettigheter knyttet til signaler formidlet via satelitt, er i denne sammenhengen ikke avgjørende. Kabelselskapene vil fortsatt formidle signaler gjennom eget nett. Dette skjer i hovedsak i samme omfang som tidligere. Det er således ikke noe ved omfanget av sendingene som tilsier at det ikke fortsatt er tale om en sekundærformidling. Etter nemndas vurdering opptrer kabelselskapene i denne sammenheng som en annen organisasjon enn den opprinnelige, jf Bernkonvensjonen art. 11 bis (2). Kabelselskapene har et selvstendig avtaleforhold med sine 13

kunder og priser de kanalpakker kundene mottar. Formidlingsplikten endrer ikke dette organisatoriske forhold. Det kan følgelig heller ikke sees at kabelselskapene opptrer som en ren distributør uten et opphavsrettslig ansvar for den formidling de foretar, eller bare er ren teknisk tilrettelegger for formidling av signaler som ikke omfattes av Bernkonvensjonen, jf WIPO Agreed Statements 1996, art. 8. Etter nemndas vurdering foreligger det fortsatt en videresending etter åvl. 34 fra de innklagedes side. Ekskluderer formidlingsplikt og forutsetninger om vederlagsfrihet rett til vederlag? Ordningen med avtalelisens følger av åvl. 36. Norwaco er godkjent avtalelisensorganisasjon på området, jf 38. Hjemmelsgrunnlaget for ordningen følger av åvl. 34 og forarbeidene til den tidligere 20 i samme lov. For nærmere om hjemmelsgrunnlaget vises det til forarbeidene slik de er gjengitt foran. Spørsmålet om vederlagsplikt har vært vurdert av nemnda tidligere i sak 5 og 6/2004. Nemnda vurderte den gangen saken slik: "Er det hjemmel for å kreve vederlag for landsdekkende nasjonale kanaler? Som nevnt er utgangspunktet at rettighetshaverne kan kreve vederlag for videresending av kringkastingssendinger i kabel. Spørsmålet her blir derfor om det gjelder begrensninger i denne retten i forhold til riksdekkende nasjonale kanaler. Innledningsvis kan fastslås at ingen av bestemmelsene i åndsverkloven som regulerer rettigheter i kringkastingssendinger inneholder noen reservasjon eller unntak i ordlyden vedrørende nasjonale landsdekkende kanaler. Utangspunktet er derfor at rettighetshavere i de nasjonale kanalene har de samme rettigheter som rettighetshavere i andre programkanaler. Nemnda legger også til grunn at det skal særdeles sterke holdepunkter til for å innfortolke en begrensning på visse områder, uten at dette fremgår av lovteksten. Heller ikke forarbeidene gir holdepunkter for en begrensning. Åndsverkloven 34 slik den lyder i dag, kom inn ved lovendringen i 1995, og erstatter den tidligere 20 a. Forarbeidene til den tidligere 20 a vil følgelig ha relevans også ved tolkningen av dagens bestemmelse i 34. I de spesielle motivene til 20a uttales følgende: " De kringkastingssendinger som omfattes av avtalelisensen, blir etter dette NRKs og andre norske og utenlandske kringkastingsforetaks etersendinger egnet til direkte mottaking av allmennheten... " jf. Ot. prp. nr. 80 (1984-85) side26. Forarbeidene viser altså til at "NRK og andre norske kringkastingsforetak" er omfattet av avtalelisensordningen, og legger da til grunn at også videresending av disse nasjonale kanalene i utgangspunktet krever samtykke. Det har fra de innklagede kabelnett særlig vært vist til uttalelsene fra Stortingskomiteen: "Etter gjeldende opphavsrettslige regler står norske kringkastingssendinger i samme stilling som utenlandske når det gjelder viderespredning til husholdninger tilknyttet kabelnett. Departementet foreslår ingen endring på dette punkt. Komiteen vil i denne forbindelse bemerke at det ikke hittil har vært betalt særskilt for slik 14

viderespredning, og spørsmålet har ikke voldt problemer. Komiteen forutsetter at det fortsatt ikke vil være aktuelt å betale særskilt for slik spredning." Jf. Inst. O. nr. 107 1984-85 side 6. Under behandlingen av Iovforslaget om 20 a i Odelstinget 10. juni 1985 uttalte sakens ordfører med henvisning til Bernkonvensjonen: "... er [det] blitt hevdet at også norske kringkastingssendinger må trekkes inn i den avtale som skal inngås mellom kabelselskapene og rettighetshavernes felles-organisasjon. Som det imidlertid fremgår i kap. 4 i den nordiske utredningen om nabolands-tv i kabel, har både Østerrike og Storbritannia gjennomført unntak for sine nasjonale sendinger. Også i andre land tilknyttet Bernkonvensjonen er liknende presumpsjonsregler innført. Selv om norske kringkastingssendinger etter gjeldende opphavsrettslige regler står i samme stilling som utenlandske når det gjelder viderespredning via kabelnett, finner komiteen på denne bakgrunn grunn til å bemerke at det hittil ikke har vært betalt særskilt for slik viderespredning. Komiteen forutsetter derfor at det fortsatt ikke vil være aktuelt å betale scerskilt for slik spredning. " Jf Stortingsforhandlingene 1985 s. 1029-1030. Foranlediget av komiteens uttalelser fant statsråden det nødvendig å peke på at det ikke var forslag om noen endring i den rettslige situasjon. I Odelstinget uttalte statsråden i sitt innlegg: "Komiteen forutsetter at det ikke vil være aktuelt å betale særskilt for videresending av norske kringkastingssendinger. Jeg minner om at på det punkt har vi ikke foreslått noen endringer i den rettslige situasjon, men slik komiteen også refererer, har det ikke vært fremmet krav om særskilt betaling for videresending av norske sendinger, og det er intet som tyder på at det fremsatte lovforslaget skulle utløse slike krav. Jeg deler komiteens syn på at det ikke bør bli aktuelt." (s. 1031-1032) Det ble som det fremgår ikke fremmet forslag om lovendring som skulle hindre at slikt særskilt vederlag kunne kreves. Klagerne har hevdet at de refererte uttalelser om at det fortsatt ikke burde kreves særskilt betaling for videresending av norske sendinger, kun er uttrykk for en politisk forventning og ikke en innskrenking av opphavsmannens rett. Nemnda er enig i det. Dersom lovgiver hadde ønsket å begrense rettighetene, måtte det ha vært gjort ved en lovendring, ikke ved bemerkninger om forventninger til praksis. Det internasjonale avtaleverk på dette området gir også en sterk indikasjon om at en slik generell regel ikke kan oppstilles. Det vises til Bernkonvensjonen, satellittdirektivet og utleiedirektivet, samt til TRIN-avtalen. Konvensjonen og direktivene er ikke norsk lov, men åndsverkloven har fortløpende blitt vurdert og endret for å være i overensstemmelse med Norges internasjonale forpliktelser. Det er derfor en presumpsjon for at så er tilfelle. Etter Bernkonvensjonen art. 11 bis skal opphavsmannen ha enerett til å kringkaste sitt verk. Opphavsmannen skal også ha enerett til videresending i kabelnett eller på annen måte dersom videresendingen foretas av annen organisasjon enn den opprinnelige. Dersom norsk lov skulle gjøre innskrenkninger i slike rettigheter, ville det således være i strid med Norges konvensjonsforpliktelse, hvilket har en sterk formodning mot seg. Bernkonvensjonen forplikter unionsland til å verne verk av opphavsmenn fra andre unionsland, og verk av opphavsmenn som ikke er undersåtter av noe unionsland dersom verket publiseres første gang i et land som er med i Beinunionen. Norge må derfor være forpliktet til å la lovgivningen hjemle utenlandske opphavsmenns rett til vederlag, uansett hvilken sending disse inngår i, dvs også NRK og TV2. Bernkonvensjonen regulerer ikke et lands forhold til sine egne opphavsmenn. Bernkonvensjonen vil således ikke være til hinder for at norske opphavsmenn fratas retten til vederlag, men det er vanskelig å se noen grunn til at norske rettighetshavere skulle 15

stilles dårligere enn utenlandske, og det har formodningen mot seg at loven skulle tolkes slik at den får et slikt resultat. Uaktet minstekravet etter Bernkonvensjonen art. 11 bis. har enkelte Bernunionland lovbestemmelser som uttrykkelig unntar videresending over kabelnett av nasjonale kringkastingssendinger fra eneretten/vederlagsretten. Kabelspredningen anses da som en del av de opprinnelige sendinger. Det er uenighet om hvorvidt dette er i overensstemmelse med konvensjonen. Nemnda finner imidlertid ikke grunn til å gå nærmere inn på problemstillingen, da slike regler ikke er gitt i Norge. Også for øvrig i forvaltningen har det vært lagt til grunn at rettighetshaverne i norske kanaler kan kreve vederlag. Det vises til uttalelse fra Planleggings- og samordningsdepartementet gitt i forbindelse med behandlingen av Norwacos anke over spørsmålet om dispensasjon etter konkurranseloven:... I prinsippet kan Norwaco innkreve vederlag også for norske rettighetshavere i kabelsektoren [dvs. for norske kanaler], men etter hva departementet får opplyst, skjer dette ikke i dag. Departementet finner at det er tilstrekkelig at Norwaco kan innkreve vederlag også på vegne av norske rettighetshavere også i kabelsektoren, for at krrl 3-4 jfr. 3-1 kommer til anvendelse. "jf.' udatert brev mottatt i januar 1998, side 12. Det har vært anført fra de innklagede at den omstendighet at kanalene er underlagt formidlingsplikt, gjør at det ikke kan kreves betalt for kanalene. Reglene om formidlingsplikt er hjemlet i Kringkastingsloven og dertil hørende forskrift av 28. februar 1997. De er en direkte videreføring av de regler som ble innført i den tidligere Lov om kabelsendinger (kabelloven). I henhold til forskriften 4-2, 1. ledd, er NRKl, NRK2, TV2 og bakkesendt allment lokalfjernsyn formidlingspliktige i norske kabel-tv-nett. Formidlingsplikten innebærer at kabeloperatørene skal reservere en del av den tekniske kapasitet i kabelanleggene til norske radio- og fjemsynskanaler. Ordlyden i bestemmelsene gir imidlertid ikke støtte til de innklagedes syn. Heller ikke i forarbeidene er det holdepunkter for å innfortolke en begrensning i rettighetene etter åndsverkloven. Det vises til Ot. prp. nr. 53 (1987-1988). Endelig bemerkes at heller ikke forvaltningspraksis kan anføres til støtte for de innklagede. Spørsmålet om adgangen til å kreve vederlag for formidlingspliktige kanaler ble av NKTF tatt opp med Kulturdepartementet, som i brev av 19. juli 2000 skriver at det: "synes klart at NORWACO etter åndsverkloven har adgang til å kreve vederlag på vegne av rettighetshaverne også for verk og arbeider som inngår i formidlingspliktige kringkastingssendinger når disse videresendes. " Det er på denne bakgrunn Nemndas konklusjon at rettighetshaverne har en klar lovhjemmel for å kreve vederlag for videresending i kabel av de nasjonale, riksdekkende kanalene NRKI, NRK2 og TV2. Det er videre nemndas konklusjon at den omstendighet at en kanal er underlagt formidlingsplikt i seg selv ikke fratar rettighetshaverne muligheten til å kreve vederlag for sendingene. Noe annet er at formidlingsplikten kan være en faktor som kommer inn i den helhetsvurdering som skal gjøres når det skal vurderes om vilkårene er urimelige. Dette kommer nemnda tilbake til nedenfor." Nemnda kan i all hovedsak slutte seg til ovenstående vurderinger og vil i tilknytning til de innklagedes anførsler spesielt bemerke: Bernkonvensjonens art. 11bis 1 gir opphavsmannen et ubetinget krav på et rimelig vederlag (equitable remuneration) når: 16

"(ii) any communication to the public by wire or by rebroadcasting of the broadcast of the work, when this communication is made by an organization other than the original one;" Norge har sluttet seg til konvensjonen. Denne gjør intet unntak for det tilfelle at det skulle foreligge en videreforsendelsesplikt og åvl. s ordlyd har heller ikke med noe slikt unntak. Sees forarbeidene til åvl. under ett fremgår det etter nemndas syn at lovgiver nettopp på bakgrunn av de rettigheter som tilligger opphavsmannen ikke har lovfestet noe uttrykkelig unntak. Formidlingsplikten i seg selv er ikke til hinder for at videreformidling utløser vederlagsplikt, noe som er tydeliggjort når det gjelder utenlandske kanaler. Se f.eks. Ot.prp.nr. 53 (1987-88), lov om kabelsendingar, s. 329. Det kan ikke sees grunnlag for å innskrenke opphavsmannens rett avhengig av om det er tale om norske eller utenlandske formidlingspliktige kanaler Sendingene via TV 2 hovedkanalen omfatter dessuten ikke bare verk med norske opphavsmenn. De beste grunner taler derfor for å forstå åvl. etter sin ordlyd og i samsvar med hva som ellers følger av Norges internasjonale forpliktelser. Det oppstår da ingen motstrid mellom loven slik den forstås ut fra sin ordlyd og forarbeider og hva som p.d.a.s. følger av internasjonale forpliktelser. Lovtolkingsprinsippene ved motstrid får derfor ikke anvendelse (lex spesialis og lex posterior). I den grad andre land i sin lovgivning har bestemt at videresending i slike tilfelle ikke utløser vederlagsplikt, må det forutsettes at opphavsmannens rett på et rimelig vederlag ved videresending sikres på annen måte, f.eks. ved at kringkastingsselskapet frikjøper disse rettighetene fullt ut. Noen dobbeltbetaling kan m.a.o. ikke antas å foreligge med mindre rettighetene er frikjøpt i sin helhet, noe nemnda ikke har tilstrekkelige holdepunkter for å anta. Se nærmere nedenfor om dette. Kabeltvistnemnda har forøvrig i sak 5 og 6/2004 vurdert nærmere om formidlingsplikten gjør det urimelig å kreve vederlag for de nasjonale landsdekkende kanalene slik at verdien må settes lik 0. Det vises i all hovedsak til nemndas tidligere vurderinger her. I tillegg skal tilføyes at selv om kabeleier ikke kan kreve spesielt vederlag for formidling av program som han etter reglene er pliktig til å formidle (jf Ot.prp.nr. 53 (1987-88), bl.a. pkt. 4.2.1), må det likevel legges til grunn at kabeleier oppnår en rimelig fordel ved sin formidling. Dette fordi TV2 kanalen som regel inngår i den pakke abonnenten betaler for, og pakken må antas å ha en mindre verdi i markedet dersom TV2 kanalen ikke inngår i denne. 17

Er rettighetene frikjøpt? - forholdet til musikkavtalen De innklagde har anført at de aktuelle rettigheter ved videreformidling av signaler i mangel av dokumentasjon må antas frikjøpt fullt ut eller i det alt vesentligste av kringkastingsforetaket. Se også uttalelsene i den nordiske utredningen om nabolands TV i kabel, der det fremgår at retten til nasjonal kabelspredning ofte vil være inkludert i de rettigheter som er kjøpt. Partene har i årene etter innføringen av formidlingsplikten forholdt seg til Stortingets forutsetninger om vederlagsfrihet. Ved inngåelse av fellesavtalen i 2001 ble det imidlertid også avtalt betaling ved videreformidling av norske formidlingspliktige kanaler. Ved "sideletter" til avtalen forutsatte kanaldistributørene at det eksisterte et lovmessig grunnlag for Norwaco til å kreve vederlag. Spørsmålet om rettighetene var frikjøpt kan ikke sees å ha vært tema, selv om man satte satsene totalt sett noe lavere da avtalen ble inngått. Nemnda finner ut fra de foreliggende opplysninger ikke grunn til å anta at rettighetene er frikjøpt. Etter det opplyste var fordelingen mellom Ubon og Norwaco i de årene det var inngått fellesavtaler delt med 36,6 % til kringkastingsforetakene og 63,4 % til de rettighetshavere Norwaco representer. Slik ble vederlaget også fordelt mellom TV2 Gruppen AS og Norwaco for året 2006. I kravene for årene 2007-09 er denne fordelingen endret slik at TV 2 Gruppen AS skulle ha 2/3 og Norwaco 1/3. Det har formodningen mot seg at TV2 Gruppen AS ville godtatt en slik fordeling dersom de hadde frikjøpt det alt vesentligste av de rettigheter som omfattes av en videreformidling av denne kanalen. Det kan ikke antas at rettighetene i det alt vesentligste er overdratt fra rettighetshaverne. Bl.a. fremgår det av standardkontrakter på området at opphavsrettene ikke er overdratt når det foreligger avtalelisens eller tvangslisens. I følge klager har Tono tidligere stort sett overlatt til Norwaco å klarere videresendingsrettigheter. Se også åvl. 30 første og annet ledd tilsvarende, der det fremgår at bl.a. NRK s rett til utsendelse ved avtalelisens etter 36 første ledd ikke gjelder sending ved tråd. Vederlaget kan ikke uten videre anses sikret ved at vederlagssatsene settes i samsvar med satsene som fremgår av Musikkavtalen med CDK for de aktuelle årene, slik TV 2 Gruppen AS har gjort for flere av de andre kanalene de tilbyr. Musikkavtalen gjelder bare musikkrettigheter (åvl. 2 jf 34) og vederlag for utøvende kunstnere m.v. (åvl. 45b). Den forutsetter videre at distributøren har inngått avtale med de aktuelle kringkastingsselskap for de rettigheter til videresendingen som ikke er dekket av avtalen. TV2 Gruppen AS måtte m.a.o. ha klarert alle andre rettigheter, noe det ikke kan sees å foreligge tilstrekkelig grunnlag for å anta. TV 2 kanalen er en helt vanlig public service kanal med et fullt sett av rettigheter som går langt ut over bare musikk. Det er ikke noe som tilsier at TV2 Gruppens kontraktspraksis eller programflaten har endret seg betydelig i de senere år. 18

Dokumentasjonen for "rettighetsmassen" De innklagede har under saksforberedelsen begjært fremlagt dokumentasjon for omfanget av de rettigheter det kreves vederlag for. Norwaco har erklært at dette verken er mulig eller nødvendig for den vurdering nemnda skal foreta. Norwaco har videre anført at "rettighetsmassen", d.v.s. de gjenværende rettigheter som omfattes av avtalelisensordningen, i prinsippet er uendret. Med bakgrunn i hva som er omhandlet ovenfor om frikjøp av rettigheter, finner nemnda det mest sannsynlig at omfanget av rettigheter som et utgangspunkt er det samme. De innklagede har vist til at Norwaco i sin begjæring har lagt til grunn at deres krav også omfatter de nye rettigheter etter lovendringen i 2005, det såkalte suppleringskravet. Når Norwaco nå holder dette utenfor saken, må kravet reduseres tilsvarende. Nemnda forstår det slik at Norwaco ikke spesifikt har regnet inn dette i prisen når kravet ble fremmet og har derfor under saksforberedelsen gitt uttrykk for at suppleringskravet kan holdes utenfor. Vederlagsfastsettelsen a) Kan de fremsatte krav fra Norwaco legges til grunn? Ved vurderingen av de fremsatte krav finner nemnda det riktig å se hen til forarbeidene til åvl. 45 a der det i Ot. prp. nr 80 (1984-85), s. 28 sies: "Det forutsettes at nemnda, dersom den finner at de vilkår som kringkastingsforetaket stiller for samtykke til videresending, ikke er urimelige, vil stadfeste disse. Dvs. gi tillatelse på de vilkår som kringkastingsselskapet krever." Nemnda har lagt det samme prinsipp til grunn for sin avgjørelse i sak 4 og 5/1990. Som påpekt av nemnda den gangen er uttalelsene knyttet til åvl. 45 a, men det prinsipp som det her gis uttrykk for må også gjelde overfor rettighetshavere etter åvl. 34 (tidl. 20 a), siden det åpenbart ikke har vært lovgivers mening å stille disse rettighetshavere i en dårligere stilling enn de førstnevnte. I ovennevnte nemndsavgjørelse kom nemnda til at en pris på kr 36,- per nordisk tv kanal i 1991 ikke var urimelig. Det skal imidlertid bemerkes at denne prisen var basert på en indeksregulering av tidligere vederlagsfastsettelse i 1984, noe som ikke er situasjon i den sak som foreligger til vurdering i dag. Videre ble det i saken fra 1990 lagt til grunn at det bare var to nordiske fjernsynskanaler som var tilgjengelige for kanaldistribusjon på det norske markedet. Nemnda utelukket således ikke at situasjonen kunne bli annerledes når flere nordiske kanaler ble tilgjengelige. 19

Sammenholdt med dagens situasjon er antallet nordiske kanaler inkludert de norske økt sterkt. Når nemnda godtok en pris på kr 36,- per kanal i 1991 gir dette derfor mindre veiledning i den sak som nå er til behandling. Når det nærmere skal tas stilling til om kravet er urimelig, gir EU-domstolens avgjørelse i sak C-52/07 (STIM-saken) veiledning. Det ble der konkludert slik: "Artikkel 82 EF skal fortolkes således, at en organisasjon til kollektiv forvaltning av opphavsrettigheter, som inntar en dominerende stilling på en vesentlig del av fellesmarkedet, ikke misbruker denne stilling, når den som vederlag for tv-utsendelse av opphavsrettslig beskyttede musikkverker i forhold til kommersielle tv-kanaler anvender en avgiftsordning, hvoretter størrelsen av disse avgifter svarer til en andel av disse tv-kanalers inntekter, hvis denne andel samlet sett er forholdsmessig i forhold til mengden av opphavsrettslig beskyttede musikkverker som faktisk er gjenstand for tv-utsendelse eller kan antas å bli det, medmindre det finnes en annen metode, som gjør det mulig med større nøyaktighet å identifisere og kvantifisere utnyttelsen av disse verker samt publikum, uten at det derved skjer en uforholdsmessig forhøyelse av utgiftene til forvaltning av kontaktene og kontrollen med anvendelsen av de nevnte verker." I teorien ville det m.a.o. vært ønskelig med en nærmere dokumentasjon for omfang og endringer i de vernede rettigheter og publikum. Noe slikt absolutt dokumentasjonskrav kan likevel ikke oppstilles siden dette kan medføre en uforholdsmessig forhøyelse av utgiftene til vedkommende opphavsrettsorganisasjon. I vår sak har Norwaco ikke lagt opp til noen utfyllende dokumentasjon. Det er heller ikke foretatt noen nærmere spesifikasjon av hva som ligger i suppleringskravet ved fremsettelsen av kravene. Spørsmålet kan imidlertid ikke sees å komme på spissen siden Norwaco har anført at den "rettighetsmasse" det kreves vederlag for i prinsippet er den samme som tidligere. Se også vitnet Urkedal og de fremlagte opplysninger om sendeflaten som skal ha vært relativt stabil i perioden 2000-2007. I mangel av annen dokumentasjon må det holdes for mest sannsynlig at omfanget av de vernede rettigheter i hovedsak er de samme som de var tidligere. Situasjonen er da den at Norwaco har fremmet krav som innebærer en betydelig prisøkning i forhold til tidligere uten at denne kan begrunnes med en tilsvarende økning av den vernede rettighetsmasse som videreformidles. Prisøkningen er stor, hva enten man relaterer denne til hva som f.eks. betales for formidling av NRK under fellesavtalen (kr 0,69, d.v.s. 83 % økning), eller sammenholdt med hva som ble betalt for TV 2 hovedkanalen i 2006 (22,2 % fra 2006 til 2007 og med ytterligere økninger i 2008 og 2009). Det er videre verd å merke seg at satsene i Fellesavtalen og Musikkavtalen for videresending ikke ble regulert i 2008 siden prisveksten forutgående år hadde vært lik 0. En slik prisøkning må følgelig kunne begrunnes i andre forhold enn mulige justeringer i "rettighetsmassen". 20