Tilbakekall av autorisasjon som helsepersonell

Transkript

1 Tilbakekall av autorisasjon som helsepersonell seksuelt forhold til pasient som grunnlag for tilbakekall etter helsepersonelloven 57 Kandidatnummer: 719 Leveringsfrist: Antall ord:

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Tema Problemstilling og perspektiv Avgrensninger og presiseringer Rettskilder og metode Begrepsforklaringer Videre fremstilling NOEN UTGANGSPUNKTER Reaksjonsspekteret Grunnleggende formål og hensyn Pasientsikkerhet, kvalitet og tillit Helsepersonellets rettssikkerhet Tilpasning av reaksjonsform Problemet med seksuelle forhold til pasienten Bevisspørsmål Forsvarlighetskravet i hpl Regelstruktur VILKÅR FOR TILBAKEKALL VED SEKSUELT FORHOLD TIL PASIENT Materielt vurderingstema Uegnethet som grunnvilkår Grunner til uegnethet Relevante tapsgrunner ved seksuelt forhold til pasient «Uforsvarlig virksomhet» «Grov mangel på faglig innsikt» «Atferd som anses uforenlig med yrkesutøvelsen» «Kan»-vurderingen ANALYSE AV NEMNDSPRAKSIS MOMENTER I VURDERINGEN Analyseopplegget Momenter på vilkårssiden Behandlingsrelasjonen Tidspunkt for etablering av det seksuelle forholdet Helsepersonellets håndtering av at følelser oppstår Subjektive forhold ved partene i

3 4.2.5 Helsepersonellets innsikt på vedtakstidspunktet Betydningen av privat kontakt forut for eller parallelt med behandlingsrelasjonen Betydningen av «foreldete» forhold Momenter på følgesiden Generelt Pasientsikkerhet Tillit Betydningen av langvarige eller repeterende pliktbrudd Forenlighet Deloppsummering REAKSJON Forholdsmessighet og alternative reaksjonsformer Formildende omstendigheter Fremblikk SAMLEDE BETRAKTNINGER Oppsummering Refleksjoner i hvilken grad ivaretas formålene? LITTERATURLISTE ii

4 1 Innledning 1.1 Tema Temaet for oppgaven er tilbakekall av autorisasjon der det har oppstått et seksuelt forhold mellom helsepersonell og pasient. Helsepersonell er forventet å skille tydelig mellom sin profesjonelle og private rolle. Dersom det innledes et seksuelt forhold til pasienten kan dette som ytterste administrative konsekvens medføre at helsepersonellet får tilbakekalt sin autorisasjon. Uten autorisasjon kan ikke helsepersonellet praktisere yrket. Av hensyn til helsepersonellets rettsikkerhet og vedtakets inngripende karakter er vilkårene for tilbakekall strenge og det stilles høye krav til prosessuelle rettigheter. På den andre siden må det av hensyn til pasientsikkerheten og allmennhetens tillit være adgang til å begrense eller tilbakekalle autorisasjonen dersom helsepersonellet ikke lenger anses egnet til å praktisere yrket. Temaets aktualitet gjenspeiles i antall saker for tilsynsmyndighetene. Seksuelle relasjoner til pasient har lenge utgjort en vesentlig del av tilsynssakene der helsepersonellet fratas autorisasjonen. 1 Helsepersonelloven 2 er den sentrale loven som regulerer helsepersonellets yrkesutøvelse. Loven har ingen bestemmelser som eksplisitt fastslår at seksuelt forhold til pasient ikke skal forekomme eller at det kan medføre tilbakekall. I hpl. 4 oppstilles forsvarlighetskravet som fastslår at helsepersonell skal yte faglig forsvarlig og omsorgsfull hjelp. Hpl. 57 gir hjemmel for tilbakekall av autorisasjon dersom helsepersonell anses «uegnet». Uegnetheten må skyldes en eller flere av de opplistede tapsgrunner. Ingen av tapsgrunnene nevner eksplisitt seksuelt forhold til pasient. Forarbeidene fastslår imidlertid at et privat intimt forhold til pasient kan oppfylle to av tapsgrunnene etter hpl Til tross for at tilsynsmyndighetene nesten årlig avsier flere vedtak med bakgrunn i at helsepersonellet har innledet et seksuelt forhold til en pasient, er det så vidt jeg kan se ingen juridiske arbeider som inngående har behandlet de administrative konsekvensene av seksuelt forhold til pasient. Mitt bidrag til dette ubearbeidete området innen helseretten er å kartlegge rettstilstanden knyttet til tilbakekall på grunn av seksuelle forhold til pasienter. 1.2 Problemstilling og perspektiv Oppgavens overordnede problemstilling er i hvilken utstrekning et seksuelt forhold til pasient fører til tilbakekall av autorisasjon. I denne sammenhengen vil jeg forsøke å kartlegge hvilke Cordt-Hansen og Johansen (2005), Andenæs, Fredheim og Norevik (2008) s. 212 og NOU 2015: 11 s. 247 om bl.a. «seksuell utnytting». Lov 2. juli 1999 nr. 64 om helsepersonell mv. (hpl.). Ot.prp. nr. 13 ( ) s

5 momenter som blir anvendt i vurderingen. Jeg vil også forsøke å klargjøre hvor terskelen for tilbakekall ligger. Avslutningsvis vil jeg knytte enkelte bemerkninger til hvorvidt grunnleggende formål om pasientsikkerhet, helsepersonellets rettssikkerhet og tilpasning av reaksjonsform ivaretas i prosessen, se punkt 2.2. I oppgaven anlegges et rettsdogmatisk perspektiv. Dette innebærer at rettskildene anvendes for å kartlegge gjeldende rett. Avslutningsvis følger enkelte rettspolitiske synspunkter. 1.3 Avgrensninger og presiseringer Helsepersonelloven trådte i kraft 1. januar I denne sammenhengen presiseres det at eldre seksuelle forhold skal vurderes etter de gamle profesjonslovene, se prinsippet i Grunnloven Nemnda uttaler imidlertid at det ikke innebærer en realitetsforskjell om saken vurderes etter gammel lov eller hpl Dette begrunnes i at tapsvilkårene i hovedsak ble videreført med felles helsepersonellov. 6 Argumentasjonsmønsteret og -verdien er dermed relevant selv om det gjelder vurdering etter gammel lov. Oppgaven behandler det administrative reaksjonssystemet som følger av hpl. kap. 11. Det avgrenses av den grunn mot arbeidsrettslige og strafferettslige konsekvenser av å innlede et seksuelt forhold til pasient. Jeg vil kort redegjøre for sammenhengen i regelverket for å belyse helheten i reaksjonsspekteret, se punkt 2.1. Oppgaven tar utgangspunkt i hpl. 57 om tilbakekall av autorisasjon. De øvrige reaksjonsformene i hpl. kap. 11 vil bli redegjort for i den grad det er nødvendig for å forstå reglene om og vurderingen av tilbakekall, se punkt 2.6. I analysen vil også vedtak som ikke endte med tilbakekall bli anvendt. Dette gjøres for å forsøke å påpeke hvorfor reaksjonen ble noe annet enn tilbakekall med det formål å kartlegge hvor terskelen for tilbakekall ligger. Det avgrenses mot regelverket og vurderingene knyttet til ny autorisasjon dersom den har blitt tilbakekalt tidligere, jf. hpl. 62. Det presiseres at selv om helsepersonellet har fått sin autorisasjon tilbakekalt kan vedkommende søke om å få den tilbake. Vilkåret er at helsepersonellet godtgjør egnethet. Seksuelle forhold er en form for seksuell relasjon. Seksuelle relasjoner til pasient strekker seg fra overgrep i pasientkonsultasjonen til seksuell kontakt utenfor pasientkonsultasjonen og til Lov 17. mai 1814 Kongerikets Norge Grunnlov (Grl.). Se HPN 2001/56 hvor nemnda sammenblander regelsettene og HPN 2003/84 hvor det påpekes at det ikke vil være en realitetsforskjell. Ot.prp. nr. 13 ( ) s. 177 og s

6 innledning av langvarige seksuelle forhold. Av omfangshensyn avgrenses oppgaven mot øvrige typer seksuelle relasjoner enn seksuelle forhold, se punkt 1.5. Oppgavens problemstilling vil i stor grad bli belyst med praksis fra tilsynsmyndighetene, se punkt 1.4. Jeg har valgt å ta for meg Helsepersonellnemndas vedtak fremfor Helsetilsynets. I denne sammenhengen presiseres det at sakene som behandles i Helsepersonellnemnda representerer et utvalg av de samlede sakene for tilsynsmyndighetene siden sakstilfanget vil være mer omfattende for Helsetilsynet. Jeg har tatt utgangspunkt i vedtakene som ligger på Lovdata, hvor nemnda offentliggjør mange av sine vedtak. 7 Eventuelle vedtak som ikke ligger offentlig ses bort fra med bakgrunn i hensynet til offentlighet og innrettelseshensynet. 8 Oppgaven behandler alle grupper av helsepersonell opplistet i hpl. 48 siden regelverket er likt, men det påpekes ulikheter der dette er relevant. 1.4 Rettskilder og metode I fremstillingen legges til grunn en alminnelig juridisk metode. Helsepersonelloven er den sentrale loven når det kommer til helsepersonells rettigheter og plikter. Hpl. 57 gir tilsynsmyndighetene adgang til å tilbakekalle autorisasjonen dersom bestemmelsens vilkår om uegnethet på grunn av en eller flere tapsgrunner er oppfylt. Bestemmelsen inneholder rettslige standarder. 9 Dette åpner for en fleksibel og dynamisk tolkning i tråd med samfunnsutviklingen. Bruken av rettslige standarder medfører imidlertid enkelte metodeutfordringer. For det første har ikke lovgiver eksplisitt inntatt seksuelle forhold som tapsgrunn i bestemmelsen. Tilbakekall av autorisasjon er et vedtak som etter legalitetsprinsippet krever grunnlag i lov, jf. Grl I tillegg følger det av klarhetskravet at desto mer inngripende vedtaket er, desto klarere må hjemmelen være, se Fjordlaks (Rt s. 530, på side 537). Det kan reises innvendinger mot bruk av skjønnsmessige begreper i en så inngripende bestemmelse som tilbakekallsbestemmelsen er. For det andre oppstiller lovteksten ingen retningslinjer med hensyn til hvilke momenter som skal tillegges vekt i vurderingen av om vilkårene er oppfylt og om tilbakekall skal skje. Det kan imidlertid ses hen til formålsbestemmelsen i hpl. 1 i tillegg til formål og hensyn bak tilbakekall. Utfordringen ved dette er knyttet til helsepersonellets muligheter til å orientere seg i regelverket Se Andenæs, Fredheim og Norevik (2008) s Se innrettelseshensynet fremhevet av Krüger (2008) s Ot.prp. nr. 13 ( ) s Bl.a. Andenæs og Fliflet (2006) s

7 Lovens ordlyd gir etter dette liten veiledning. Det er derfor nødvendig å supplere med andre rettskilder for å fastslå innholdet og rekkevidden av bestemmelsen. Forarbeidene til helsepersonelloven trekker eksplisitt frem intimt forhold til pasient som eksempel i relasjon til to tapsgrunner opplistet i hpl. 57 og er derfor et viktig tolkningsbidrag. 11 Uttalelser i forarbeidene til legeloven 12 er relevante for fastleggelsen av gjeldende rett, ettersom profesjonslovenes tilbakekallsbestemmelser i store trekk ble videreført i forbindelse med at felles helsepersonellov ble vedtatt i Det henvises videre til NOU 2015: 11 der Ariansonutvalget (tidligere Syse-utvalget) skulle vurdere hvordan alvorlige hendelser og mistanke om lovbrudd i helsetjenesten burde følges opp av samfunnet. 14 Det finnes svært få avgjørelser fra domstolene knyttet til problemstillingen. Eidsivating lagmannsrett avsa nylig en dom om seksuelle forhold til pasient. 15 Avgjørelsen ble anket til Høyesterett, men ble nektet fremmet. 16 Det foreligger én høyesterettsdom om rollesammenblanding, men denne gjaldt seksuelle overgrep mot barn, se Overgrepslege (Rt s. 1851). Det vises imidlertid til denne avgjørelsen som tolkningsbidrag flere steder i oppgaven. Oppgavens problemstilling vil derfor i stor grad bli belyst med praksis fra Helsepersonellnemnda, se punkt 1.3. Forvaltningspraksis er som utgangspunkt bare eksempler på hvordan forvaltningen anvender regelverket i den konkrete sak. Enkeltsaker fra nemnda tillegges derfor ikke rettskildemessig verdi. Praksis kan imidlertid tillegges en viss rettskildemessig verdi dersom den er fast og konsistent. Det vises i denne sammenhengen til Skygge (Rt s. 1757, avsnitt 45) og Sarkom (Rt s. 218, avsnitt 63), der Høyesterett uttalte seg tilsvarende om henholdsvis Trygderettens og Pasientskadenemndas praksis. Kjelland har uttrykt at avgjørelsene «tillegges vekt i den utstrekning de kan tas som uttrykk for eller har gitt seg utslag i en fast og konsistent praksis». 17 Øvrig rettslitteratur støtter opp om dette synet. 18 Hvorvidt praksisen anerkjennes som fast og konsistent har dermed betydning for hvorvidt den kan tjene som rettskilde ved tolkningen av hpl. 57. Jeg vil derfor benytte meg av en rekke nemndsavgjørelser for å forsøke å påvise eventuell fast og konsistent praksis med hensyn til hvordan nemnda vurderer Ot.prp. nr. 13 ( ) s Lov 13. juni 1980 nr. 42 om leger (opphevet). Ot.prp. nr. 13 ( ) s. 177 og s Regjeringen ved Helse- og omsorgsdepartementet (2015). Gjentatt svikt LR (LE ). HR U. Kjelland (2016) s. 80. Kjønstad (2007) s. 64, Andenæs (2009) s. 109 f., Boe (2012) s og forutsetningsvis Ikdahl (2016) s

8 seksuelle forhold. Ut over dette vil det påvises eventuelle tendenser som gjør seg gjeldende i nemndsavgjørelsene. Juridisk teori har liten vekt som rettskildefaktor, 19 men blir i oppgaven benyttet som tolkningsbidrag for å belyse regelverket. Seksuelle forhold til pasient behandles i begrenset omfang i rettslitteraturen. Vilkårene i hpl. 57 er heller ikke viet mye plass tatt i betrakting vedtakenes inngripende karakter og hyppighet for tilsynsmyndighetene. Ulike grupper av helsepersonell er underlagt ulike yrkesetiske normer. Disse normene kan tillegges betydning i vurderingen siden reglene oppstiller etiske normer som gjerne sammenfaller med lovbestemte krav. 20 Flere av de yrkesetiske reglene fastsetter at seksuelle relasjoner til pasienter ikke skal forekomme. 21 For å få oversikt over et stort og ubearbeidet materiale, har jeg gjennomgått alle Helsepersonellnemndas vedtak i medhold av hpl. 57 som ligger på Lovdata. 22 Vedtak avsagt i medhold av hpl. 56, 59 og 59 a er også gjennomgått. Mitt utvalg er begrenset til sakene der det har utviklet seg et seksuelt forhold, se punkt 1.5. Utvalget består av 17 avgjørelser, hvorav 12 av sakene endte med tilbakekall. De resterende fem endte med advarsel eller begrenset autorisasjon. Disse vedtakene vil også anvendes i analysen for å forsøke å fremstille og forstå hvilke saker som fører til tilbakekall og hvilke som fører til en mildere reaksjonsform. Disse 17 avgjørelsene danner dermed grunnlaget for analysen. Oppgavens perspektiv er likevel rettsdogmatisk, og ikke empirisk, siden vedtakene anvendes for å kartlegge gjeldende rett. 1.5 Begrepsforklaringer Nedenfor presenteres oppgavens gjennomgående begreper og det redegjøres for hvordan de er ment å forstås i denne oppgaven. Andre begreper som benyttes vil bli forklart fortløpende. «Seksuelle forhold» skal i denne oppgaven forstås som at helsepersonellet og pasienten har utviklet et langvarig intimt forhold. Med langvarig menes at forholdet har pågått i flere måneder eller år. Med intimt forstås at det har vært en seksuell eller intim kontakt, og det avgrenses derfor mot de kun vennskapelige relasjonene. Med forhold menes en gjensidig tilknytning hvor partene har vært kjærester eller har hatt et seksuelt forhold. Utvalget inkluderer både vedtakene der partene har vært samboere, der samboerskap ikke har eksistert og der det ikke fremkommer Eckhoff ved Helgesen (2001) s Befring og Ohnstad (2010) s. 35. Bl.a. etiske regler for leger kapittel 1 7, etiske prinsipper for nordiske psykologer 2.4 og Norsk Fysioterapeutforbunds yrkesetiske retningslinjer punkt avgjørelser per

9 av saksinformasjonen. I noen av vedtakene fra Helsepersonellnemnda er partene fortsatt i et forhold på vedtakstidspunktet, 23 men utvalget inkluderer også vedtakene der partene ikke lenger er i et forhold. I flere av nemndsavgjørelsene i utvalget anvendes begrepet «rollesammenblanding» om den private kontakten mellom helsepersonellet og pasienten. Rollesammenblanding kjennetegnes av at helsepersonellet blander sammen sin rolle som profesjonell med sin rolle som privat. Uttrykket har ingen forklaring i selve lovteksten, men benyttes av blant annet helsemyndighetene og i juridisk teori. Helsetilsynet forklarer begrepet på sine hjemmesider som «helsepersonell [som] ikke skiller mellom sin rolle som helsepersonell og seg selv som privatperson». 24 Kjelland bruker begrepet «privatiserende atferd» om rollesammenblanding. 25 «Helsepersonell» defineres i hpl. 3 første ledd punkt 1 som «personell med autorisasjon... eller lisens», se avsnittet under. Bestemmelsens første ledd punkt 2 og 3 fastslår at også personell uten autorisasjon kan anses som helsepersonell dersom de utfører helsehjelp, jf. hpl. 3 tredje ledd. Helsepersonellet omtales som «klager» i enkelte av de siterte nemndsvedtakene. «Autorisasjon» er en offentlig forhåndskontroll av helsepersonellets faglige og formelle bakgrunn samt personlige egnethet for yrket, jf. hpl. 48 a. De 29 yrkesgruppene opplistet i hpl. 48 må inneha autorisasjon for å kunne praktisere yrket og benytte yrkesbetegnelsen, jf. hpl. 74. I oppgaven benyttes begrepet autorisasjon også om lisens og spesialistgodkjenning. 1.6 Videre fremstilling I kapittel 2 plasseres temaet i en rettslig kontekst. Deretter vil vilkårene for tilbakekall med utgangspunkt i seksuelle forhold fremstilles i kapittel 3. I kapittel 4 analyseres rettskildene for å forsøke å kartlegge hvilke momenter som vektlegges og terskler som oppstilles. Videre skal jeg i kapittel 5 redegjøre for alternative reaksjonsformer før jeg avslutter med en kort oppsummering og refleksjoner i kapittel 6. Alle kursiveringer i sitat er foretatt av meg, med mindre annet er angitt. Enkelte av de siterte avgjørelsene er gitt kallenavn for lettere å kunne skille dem fra hverandre Lavterskeltilbud (HPN 2009/182), Gjentatt svikt (HPN 2014/17), Turnuslege (HPN 2014/239) og Ressurssterk bruker (HPN 2015/19). Helsetilsynet (2012). Kjelland (2016) s

10 2 Noen utgangspunkter 2.1 Reaksjonsspekteret Dersom et helsepersonell innleder et seksuelt forhold til en pasient kan dette få konsekvenser både for arbeidsforholdet, autorisasjonen og/eller medføre straffeansvar. Forarbeidene fremhever at reaksjonene kan ilegges for samme forhold begrunnet i reaksjonenes ulike formål, skyldkrav og virkning. 26 Dette er også lagt til grunn i flere nemndsavgjørelser. 27 Straff er et tilsiktet onde påført av staten på grunn av lovovertredelsen. 28 Arbeidsgivers adgang til å gi disiplinærreaksjoner begrunnes i arbeidsgivers styrings- og instruksjonsmyndighet. 29 I Stråleterapeut (RG ) kom flertallet i Gulating lagmannsrett til at en stråleterapeuts seksuelle kontakt med en kreftpasient var gyldig avskjedsgrunn etter arbeidsmiljøloven. 30 Tilbakekall av autorisasjon er derimot hovedsakelig begrunnet i pasientsikkerhet og tillit, se punkt Selv om en administrativ reaksjon kan oppleves «meir som ei straff enn som fagleg korreksjon» for det enkelte helsepersonell, regnes det ikke som straff. 31 At tilbakekall av autorisasjon ikke regnes som straff, ble endelig fastslått av Høyesterett i Ranslege (Rt s. 1343). I denne saken var et av spørsmålene om tilbakekall av legelisens i etterkant av fengselsstraff ville stride mot dobbeltstrafforbudet i EMK protokoll nr. 7 art. 4 nr. 1. Høyesterett kom i dette spørsmålet enstemmig frem til at tilbakekall ikke er straff og at begge reaksjonene dermed kunne ilegges. Legen anket saken inn for EMD, men anken ble avvist som åpenbar grunnløs, se Haarvig v. Norway (EMD ). 32 Tilsvarende synspunkter må gjelde for andre grupper helsepersonell enn leger, som avgjørelsen gjaldt, siden regelverket er det samme Ot.prp. nr. 13 ( ) s Bl.a. HPN 2001/108, HPN 2003/54 og HPN 2004/2. Straffesak (Rt s. 1207, på side 1209) og Aubert (1982) s. 83. Ot.prp. nr. 13 ( ) s Lov 17. juni 2005 nr. 62 om arbeidsmiljø, arbeidstid og stillingsvern mv. Førde (2000) s Det vises i denne sammenhengen til storkammeravgjørelsen fra EMD, A and B v. Norway, avsagt 15. november av 17 dommere mente at Norge ikke hadde brutt dobbeltstrafforbudet ved å ilegge tilleggsskatt og straff for samme hendelse. EMD la avgjørende vekt på reaksjonenes ulike hensyn og formål, regelverkets synbarhet for de to investorene i tillegg til at det under straffutmålingen var tatt hensyn til tilleggsskatten (avsnitt ). Rettsområdet er et annet, men synspunktene knyttet til administrative reaksjoner og straff kan tenkes å ha overføringsverdi. Se tilsvarende synspunkter i Andenæs, Fredheim og Norevik (2008) s

11 Utgangspunktet er dermed at reaksjonene kan ilegges uavhengig av hverandre. Den samlede reaksjonen bør imidlertid ikke være urimelig streng for det enkelte helsepersonell. 34 Myndighetene skal etter dette samordne reaksjonene slik at den samlede reaksjonen ikke blir uforholdsmessig streng forutsatt at formålene bak de ulike reaksjonene ivaretas. Tilsynsmyndighetene kan, parallelt med å tilbakekalle autorisasjonen, ilegge arbeidsgiver virksomhetsansvar, jf. hpl 16, spesialisthelsetjenesteloven , jf og helse- og omsorgstjenesteloven Det vil kunne være tilfellet dersom arbeidsgiver ikke har tilstrekkelig opplæring og tilrettelegging for å forhindre at et seksuelt forhold får etablere og utvikle seg. Helsepersonellet vil imidlertid ha et selvstendig ansvar, jf. hpl Grunnleggende formål og hensyn Pasientsikkerhet, kvalitet og tillit Formålet med helsepersonelloven følger av hpl. 1. Her fremkommer det at siktemålet med loven var «å bidra til sikkerhet for pasienter og kvalitet i helse- og omsorgstjenesten samt tillit til helsepersonell og helse- og omsorgstjenesten». Formålsbestemmelsen har relevans for tolkningen av den skjønnsmessige regelen i hpl Formålene ivaretas blant annet gjennom tilsynsmyndighetenes kvalitetskontroll av helsepersonell, både ved å gi og å frata autorisasjonen. 38 Autorisasjonsordningen er dermed et statlig styringsmiddel for å ivareta pasientsikkerheten. 39 Tilsynsmyndighetene kan tilbakekalle autorisasjonen for å unngå fremtidige pliktbrudd ved å hindre uegnet helsepersonell i å praktisere yrket. En tydeliggjøring av kontrollaspektet ble fremholdt som et viktig element bak lovfestingen av formålene. 40 Tilliten ivaretas gjennom blant annet hpl. 74 om beskyttet tittel. Dette skal gi borgerne tillit til at vedkommende er skikket til å behandle dem. I tillegg bidrar reaksjonsmulighetene til at allmennheten har tillit til at tilsynsmyndighetene reagerer mot uegnet helsepersonell Ot.prp. nr. 13 ( ) s. 187, Befring og Ohnstad (2010) s og Kjelland (2016) s Lov 2. juli 1999 nr. 61 om spesialisthelsetjenesten m.m. Lov 24. juni 2011 nr. 30 om kommunale helse- og omsorgstjenester m.m. NOU 1993: 33 s. 170, Kjønstad (2007) s. 220, Eckhoff ved Helgesen (2001) s. 104, Andenæs, Fredheim og Norevik (2008) s. 212 og forutsetningsvis Befring og Ohnstad (2010) s. 41. Ot.prp. nr. 13 ( ) s Ot.prp. nr. 13 ( ) s. 15 og 27. NOU 1993: 33 s

12 Adgangen til å ilegge reaksjoner etter hpl. kap. 11 er virkemidler for å ivareta lovens formål. 41 Formålet med tilbakekall er først og fremst å eliminere helsepersonellets fremtidig trussel mot pasientsikkerheten. 42 I tillegg er det et viktig formål å unngå at tilliten til helsepersonellet og helsetjenesten svekkes. 43 Formålene bygger på flere hensyn. Grunnleggende er hensynet til pasienten. Yrkesutøvelsen og praktiseringen av reglene må ivareta pasientsikkerheten. Forarbeidene fremhever også hensynet til samarbeid mellom profesjonene. 44 Dersom tilliten til vedkommende helsepersonell anses svekket kan tilliten til yrkesgruppen som sådan svekkes. Pasienter skal være trygge på at tilsynsmyndighetene reagerer mot helsepersonell som er en fare for pasientsikkerheten. 45 Likeledes vil allmennhetens tillit til systemet kunne svekkes dersom tilsynsmyndighetene ikke reagerer overfor helsepersonell som anses uegnet. Også preventive hensyn gjør seg gjeldende. Forarbeidene fremhever både allmenn- og individualpreventive hensyn ved at reaksjonene er ment å være både avskrekkende og holdningsskapende Helsepersonellets rettssikkerhet Formålet med opprettelsen av Helsepersonellnemnda var hovedsakelig å «ivareta helsepersonells rettssikkerhet». 47 Av denne grunn er det kun helsepersonell som er gitt klageadgang. Det ble påpekt i forarbeidene at det administrative reaksjonssystemet må ivareta hensynet til helsepersonellets rettssikkerhet. 48 Hovedformålet bak tilbakekallsbestemmelsen om pasientsikkerhet må dermed ivaretas parallelt med helsepersonellets rettssikkerhet. Rettssikkerheten ivaretas blant annet gjennom prosessuelle rettigheter. Vedtak om tilbakekall er et enkeltvedtak etter forvaltningsloven 49 med de prosessuelle rettigheter det medfølger, jf. hpl. 57 femte ledd. I tillegg til alminnelig forvaltningsklage skal rettsikkerheten ivaretas gjennom ankebehandling i nemnda. 50 Helsepersonellets rettssikkerhet er videre ivaretatt ved at nemndas vedtak kan prøves fullt ut av domstolene, jf. hpl. 71 første ledd. 51 I tillegg kan hel Befring og Ohnstad (2010) s. 40. Ot.prp. nr. 13 ( ) s NOU 2015: 11 s NOU 1993: 33 s Andenæs, Fredheim og Norevik (2008) s Ot.prp. nr. 13 ( ) s Ot.prp. nr. 13 ( ) s. 16 og Kjønstad (2008) s. 15. Ot.prp. nr. 13 ( ) s Lov 10. februar 1967 om behandlingsmåten i forvaltningssaker (fvl.). Ot.prp. nr. 13 ( ) s. 16, s. 30 og s NOU 1993: 33 s. 190 og Ot.prp. nr. 13 ( ) s

13 sepersonellet bringe saken inn for Sivilombudsmannen, jf. hpl. 71 femte ledd. Rettssikkerheten er også ivaretatt ved at tilsynsmyndighetene ikke kan ilegge andre reaksjoner enn de lovfestede, jf. Grl Høyesterett har presisert at regelverket gir adgang til å tilbakekalle en begrenset autorisasjon Tilpasning av reaksjonsform Formålet bak det differensierte reaksjonssystemet er at reaksjonen skal tilpasses avhengig av det aktuelle pliktbruddet og dets alvorlighetsgrad. 54 Av denne grunn er tilsynsmyndighetene gitt myndighet til å ilegge ulike former for reaksjoner overfor helsepersonell, se punkt 2.6. Lovgivende myndigheter er tydelige på at tilbakekall kun skal skje når det er nødvendig. 55 Dette presiseres også i Helsedirektoratets rundskriv vedrørende tolkningen av tilbakekallsbestemmelsen. 56 Utgangspunktet er derfor at tilsynsmyndighetene skal vurdere mildere reaksjonsformer dersom hensynet til pasientsikkerheten, tilliten og kvaliteten kan ivaretas. 2.3 Problemet med seksuelle forhold til pasienten I behandlerforholdet vil det kunne oppstå følelsesmessige bindinger som er egnet til å skape særegne maktforhold. 57 En pasientrelasjon kan føre til en sterk avhengighet til behandleren og dermed en asymmetri i forholdet. Det er derfor viktig at helsepersonell motvirker og eventuelt avviser følelser som pasienten viser dem. I et overveiende flertall av sakene hvor det har utviklet seg et seksuelt forhold, har pasienten vært behandlet for ulike psykiske lidelser eller problemer. En terapeutisk relasjon er i utgangspunktet skjev, ved at pasienten har fortalt om dypt private tanker og følelser til sin terapeut mens terapeuten ikke har eksponert seg på samme måte, i tillegg til at overføringsproblematikk vil være til stede. 58 Dette betyr at pasient og behandler vekker følelser og væremåter hos hverandre. 59 Reelle hensyn kan tale for at tilbakekall er en streng reaksjon dersom partene har utviklet et forhold som etter deres mening er basert på frivillighet og gjensidighet. At helsepersonellet risikerer yrkesforbud etter å ha blitt forelsket vil kunne stride mot den alminnelige rettsfølelse siden vedkommende blir straffet for å ha naturlige følelser Se bl.a. Ot.prp. nr. 13 ( ) s. 169 om uttømmende reaksjonssystem. Pasientkontakt (Rt s. 1613, avsnitt 52). Ot.prp. nr. 13 ( ) s. 16, 30 og 170. Ot.prp. nr. 1 ( ) s. 39 og NOU 2015: 11 s Helsedirektoratet (6/2012) s Se bl.a. HPN 2008/11, HPN 2010/63, Miljøarbeider (HPN 2010/123) og HPN 2011/100. Gundersen (2007) s. 85. Malt (2014). 10

14 Selv om partene er av den oppfatning av at forholdet er basert på gjensidig kjærlighet, vil forhold til pasient i mange tilfeller bygge på en skjevhet. Ved seksuelle forhold er det heller ikke utenkelig at det først oppfattes som et tillitsbrudd i forbindelse med at forholdet senere tar slutt. 60 Dersom forholdet tar slutt, vil pasienten oppleve å miste både sin partner og behandler. 61 På denne måten blir det et dobbelt tap for pasienten. På grunn av tillitsbruddet pasienten har opplevd, kan det også bli vanskelig for pasienten å gå inn i ny terapi med tillit til terapeuten. 62 Dette kan føre til en forverring av sykdommen. 2.4 Bevisspørsmål Det kan oppstå tvil omkring faktiske omstendigheter knyttet til det seksuelle forholdet. Eksempelvis med hensyn til tidspunktet for når det seksuelle forholdet ble inngått eller hvilken behandlingsrelasjon som forelå. I disse tilfellene vil nemnda måtte fastslå hvilket faktum som skal legges til grunn i vurdering. Det er tilsynsmyndighetene som har bevisbyrden for at helsepersonellet er uegnet. 63 Motsetningsvis har helsepersonellet bevisbyrden for at han igjen er egnet ved søknad om ny autorisasjon, jf. hpl. 62. Hovedregelen om fri bevisvurdering gjelder, se tvisteloven første ledd. 65 Nemnda vurderer altså på fritt grunnlag hvilket saksforhold som skal legges til grunn. I oppgaven ses det bort fra usikkerhet knyttet til faktumfastsettelsen. Der partene er uenige om hendelsesforløpet, legges nemndas bevisvurdering til grunn. Hverken ordlyden i hpl. 57 eller forarbeidene gir retningslinjer med hensyn til hvilket beviskrav som skal legges til grunn. Førstvoterende i Overgrepslege (Rt s. 1851) uttalte at det som utgangspunkt kreves alminnelig sannsynlighetsovervekt for å legge til grunn det faktum som skal tjene som grunnlag for tilbakekall av autorisasjon (avsnitt 31). Tilsynsmyndighetene skal derfor legge det mest sannsynlige faktum til grunn. Begrunnelsen for at det kun kreves alminnelig sannsynlighetsovervekt er hensynet til pasientsikkerheten og tilliten til helsevesenet, se Overgrepslege-dommen avsnitt 31. Overgrepslege-dommen er fulgt opp i senere rettspraksis Sammenlign nemndas argumentasjon i Gjentatt svikt (HPN 2015/19). Johansen og Cordt-Hansen (2006). Johansen og Cordt-Hansen (2006). Ot.prp. nr. 1 ( ) s. 4 og motsetningsvis Ot.prp. nr. 13 ( ) s Lov 17. juni 2005 nr. 90 om mekling og rettergang i sivile tvister (tvl.). Kjelland (2016) s

15 og nemndspraksis. 66 Nemnda presiserer i senere avgjørelser at dette også følger av langvarig forvaltningspraksis. 67 Unntak kan tenkes i særlige tilfeller, se Overgrepslege-dommen. Saken gjaldt overprøving av vedtak om tilbakekall på grunn av seksuelle overgrep mot unge gutter før legen fikk autorisasjon. Høyesterett kom til at det gjaldt et krav om kvalifisert sannsynlighetsovervekt fordi det gjaldt «eldre forhold av sterkt infamerende karakter, og disse forhold ikke har noen umiddelbar tilknytning til den aktuelle yrkesutøvelse» (avsnitt 36). 2.5 Forsvarlighetskravet i hpl. 4 Hpl. 4 slår fast kravet om faglig forsvarlighet og omsorgsfull hjelp. Forsvarlighetskravet er ett av de viktigste rettslige prinsippene i helseretten. 68 Bestemmelsen er en overordnet etisk og faglig standard som gjelder alle sider av behandlingsforløpet. 69 Kravet gjelder isolert og ved tolkningen av øvrige regler. 70 Hvilke krav som stilles til helsepersonellet vil variere ut fra helsepersonellets kvalifikasjoner, arbeidets art og situasjonen for øvrig, jf. hpl. 4 første ledd. Et seksuelt forhold mellom pasient og behandler kan være et brudd på forsvarlighetskravet. Tidligere leder av nemnda, Nina Mår, uttrykker at «[h]elsepersonell... som innleder et seksuelt forhold til en pasient i arbeidstiden, har som den alt overveiende hovedregel overtrådt forsvarlighetskravet, jf. helsepersonelloven 57, om atferd uforenlig med yrkesutøvelsen.» 71 Denne uttalelsen viser sammenhengen i regelverket. Hpl. 4 oppstiller ingen reaksjoner ved brudd på bestemmelsen og bedømmes derfor etter hpl. kap. 11 om reaksjoner. I oppgavens avgjørelsesutvalg viser nemnda sjelden eksplisitt til forsvarlighetskravet i hpl. 4. Dette skyldes at et seksuelt forhold til en pasient som den klare hovedregel innebærer at kravet til forsvarlig helsehjelp i hpl. 4 anses brutt. Det er derfor ikke nødvendig å vurdere forholdet etter hpl. 4, men snarere vurdere hvilken reaksjon som skal ilegges. Momenter i forsvarlighetsvurderingen vil likevel kunne fungere som tolkningsmomenter i vurderingen av om det seksuelle forholdet skal føre til tilbakekall etter hpl Bl.a. LB , LB samt HPN 2012/152 og HPN 2014/352. Bl.a. HPN 2012/152, HPN 2014/352, HPN 2015/92 og HPN 2015/155. Kjønstad (2007) s Kjønstad (2007) s. 219 og NOU 2015: 11 s. 82. Bl.a. Kjønstad (2007) s Mår (2008) s

16 2.6 Regelstruktur Hpl. kap. 11 fastsetter hvilke administrative reaksjoner som kan ilegges mot helsepersonellet. Tilsynsmyndighetene kan gi advarsel etter 56, tilbakekalle autorisasjonen etter 57, suspendere autorisasjonen inntil endelig vedtak foreligger etter 58, begrense autorisasjonen etter 59 og 59 a samt tilbakekalle, begrense eller suspendere rekvireringsretten etter 63 og 64. Det er Helsetilsynet som i første instans fatter vedtak om tilbakekall, jf. helsetilsynsloven 72 2 femte ledd, jf. htl. 1. Helsepersonellnemnda er klageinstans, jf. hpl. 68 annet ledd, og skal fatte en ny realitetsvurdering av saken. 73 Vedtak fra Helsepersonellnemnda kan deretter bringes inn for de alminnelige domstolene, som kan prøve alle sider av saken, jf. hpl. 71. Tilbakekall skal kun skje dersom det er et reelt behov for det, se punkt Dersom andre reaksjonsformer enn tilbakekall anses tilstrekkelig for å verne om lovens formål, skal disse derfor vurderes. Hvorvidt andre reaksjoner vil ivareta lovens formål, har derfor betydning for utøvelsen av «kan»-vurderingen i hpl. 57, se punkt 3.4. I oppgaven behandles også vedtak som fører til andre reaksjoner enn tilbakekall, se punkt 1.3. I denne sammenhengen redegjøres helt kort for de øvrige relevante reaksjonsformene ved seksuelle forhold til pasient; advarsel og begrensning av autorisasjon. Advarsel etter hpl. 56 kan gis dersom helsepersonellets atferd er egnet til å medføre fare for sikkerheten, betydelig belastning for pasienter eller i vesentlig grad reduserer tilliten til helsepersonellet, yrkesgruppen eller helse- og omsorgstjenesten. Advarsel er først og fremst er pedagogisk virkemiddel som skal forbedre kvaliteten i helsepersonellets yrkesutøvelse ved å korrigere uønsket atferd. 74 Begrensning av autorisasjonen etter hpl. 59 forutsetter at vilkårene for tilbakekall er oppfylt. Forskjellen er at helsepersonellet likevel anses egnet til å praktisere på et begrenset felt under tilsyn og veiledning, jf. hpl. 59 annet ledd. Forarbeidene påpeker at dette kan være aktuelt «i situasjoner hvor usikkerheten og tapsgrunnlaget har tilknytning til... situasjoner hvor helsepersonell ikke anses skikket til å utøve virksomhet på selvstendig grunnlag». 75 Forutsetningen er imidlertid at den fremtidige yrkesutøvelse anses forsvarlig under veiledning og tilsyn Lov 30. mars 1984 nr. 15 om statlig tilsyn med helse- og omsorgstjenesten m.m. (htl.). Fvl. 34 andre og fjerde ledd, jf. forskrift om Statens helsepersonellnemnd 6. Ot.prp. nr. 13 ( ) s Ot.prp. nr. 13 ( ) s Ot.prp. nr. 13 ( ) s

17 Hpl. 59 a gir adgang til å begrense autorisasjonen der vilkårene for tilbakekall ikke er oppfylt. Vilkåret er at advarsel etter hpl. 56 ikke fremstår tilstrekkelig for å sikre lovens formål. Departementet presiserte at bestemmelsen skal praktiseres strengt og at bestemmelsen kun er ment å fange opp spesielle saker hvor det ikke er tilstrekkelig å reagere med advarsel for å sikre lovens formål Ot.prp. nr. 25 ( ) s

18 3 Vilkår for tilbakekall ved seksuelt forhold til pasient 3.1 Materielt vurderingstema Dersom det ikke anses tilstrekkelig å gi advarsel eller begrense autorisasjonen, kan tilsynsmyndighetene som ytterste konsekvens tilbakekalle autorisasjonen. Adgangen til å tilbakekalle helsepersonellets autorisasjonen følger av hpl. 57. Bestemmelsens første ledd lyder: «Statens helsetilsyn [1] kan kalle tilbake autorisasjon, lisens eller spesialistgodkjenning dersom innehaveren er [2] uegnet til å utøve sitt yrke forsvarlig [3] på grunn av alvorlig sinnslidelse, psykisk eller fysisk svekkelse, langt fravær fra yrket, bruk av alkohol, narkotika eller midler med lignende virkning, [4] grov mangel på faglig innsikt, [5] uforsvarlig virksomhet, grove pliktbrudd etter denne lov eller bestemmelser gitt i medhold av den, eller på grunn av [6] atferd som anses uforenlig med yrkesutøvelsen.» (De nummererte klammeparentesene er satt inn av meg og vil kommenteres i det følgende.) Grunnvilkåret for tilbakekall er at helsepersonellet anses uegnet på grunn av det seksuelle forholdet til pasienten, se [2]. Denne uegnetheten må skyldes en eller flere av de opplistede tapsgrunnene i bestemmelsen, se [3]. De relevante tapsgrunnene med hensyn til seksuelle forhold til pasient er [4] grov mangel på faglig innsikt, [5] uforsvarlig virksomhet og/eller [6] atferd som anses uforenlig med yrkesutøvelsen, se de relevante tapsgrunnene i grå i figuren under. Selv om vilkårene for tilbakekall foreligger, er det ikke automatikk i at autorisasjonen blir tilbakekalt, jf. «kan» i ordlyden, se [1]. Kilde: Kjelland (2016) s Gjengitt med Kjellands tillatelse. Kjelland anvender i denne figuren begrepet «tapsvilkår» der oppgaven anvender «tapsgrunner». Videre benytter han begrepet «hovedvilkår» der oppgaven benytter «grunnvilkår». 15

19 3.2 Uegnethet som grunnvilkår Grunnvilkåret for tilbakekall er at helsepersonellet anses «uegnet til å utøve sitt yrke forsvarlig». Uegnetheten må skyldes en eller flere av tapsgrunnene, se figuren over. Ordlyden «uegnet» skal etter en naturlig språklig forståelse innebære at vedkommende ikke passer til å være helsepersonell. Forarbeidene til helsepersonelloven gir få holdepunkter for tolkningen. Det uttales i relasjon til kumulering at dersom det er «tvil om vilkåret om uskikkethet er oppfylt i relasjon til et av tapsvilkårene». 78 Denne uttalelsen viser at vurderingen av uegnetheten må gjøres i lys av tapsgrunnene. Dette bidrar til en sammenvevd vurdering, se punkt 4.1. Legelovens forarbeider fremhever at tapsgrunnene innebærer at det må foreligge «konkrete alvorlige mangler og svakheter» for å anse legen som «uskikket», slik begrepet lød etter legeloven Det følger av rettslitteraturen at begrepet «uegnet» er avgrenset mot forbigående kortvarige tilstander og at tilstanden dermed må ha en viss varighet. 80 Kjelland fremhever at seksuallovbrudd overfor pasienter kan anses så klanderverdig at ett enkelttilfelle i seg selv er tilstrekkelig for å fastslå uegnethet. 81 Grupperingen seksuallovbrudd favner imidlertid vidt, og ett seksuelt forhold til en pasient vil ikke nødvendigvis oppfylle vilkåret om uegnethet. Egnethetsvurderingen for nemnda gjøres på bakgrunn av faktum på tidspunktet for overprøvingen, altså vedtakstidspunktet, se Lengeværende barn 1 (Rt s. 1985). Teorien støtter opp om dette syn. 82 Dersom tilbakekallsvedtaket ankes til domstolene, er det situasjonen på domstidspunktet som skal legges til grunn i egnethetsvurderingen. 83 Dette er begrunnet i reglenes formål; anses ikke helsepersonellet lengre som en trussel mot pasientsikkerheten, skal heller ikke autorisasjonen tilbakekalles. 84 Uegnetheten kan knyttes til kun enkelte deler av yrkesutøvelsen, slik at helsepersonellet kan anses egnet til å praktisere innen deler av yrket. 85 I disse tilfellene kan det være aktuelt å begrense autorisasjonen etter hpl. 59 i stedet for å tilbakekalle den Ot.prp. nr. 13 ( ) s Ot.prp. nr. 1 ( ) s. 39. Kjelland (2016) s. 113, Befring og Ohnstad (2010) s. 393 og Andenæs, Fredheim og Norevik (2008) s Kjelland (2016) s Andenæs, Fredheim og Norevik (2008) s. 214 og Kjelland (2016) s Lengeværende barn 1 (Rt s. 1985, avsnitt 53), jf. hpl. 71. Se også Kjelland (2016) s Se Kjelland (2016) s Andenæs, Fredheim og Norevik (2008) s

20 3.3 Grunner til uegnethet Relevante tapsgrunner ved seksuelt forhold til pasient Helsepersonellets uegnethet må skyldes en eller flere av de opplistede tapsgrunner i hpl. 57, jf. ordlyden «på grunn av». Disse strekker seg fra uforskyldt fysisk eller psykisk sykdom til grunner som kan lastes helsepersonellet. Begrunnelsen for å ha tapsgrunner som tilleggsvilkår var at det ville være lettere å konkretisere og håndtere grunnvilkåret dersom det ble knyttet opp til bestemte tapsgrunner. 86 I vedtakene for nemnda omhandlende seksuelt forhold til pasient anvendes ofte flere enn en tapsgrunn. Oppfyllelse av én tapsgrunn er etter lovens ordlyd tilstrekkelig, jf. «eller» i oppramsingen av tapsgrunner i hpl. 57. Det ville derfor vært tilstrekkelig dersom nemnda kun behandlet en tapsgrunn. Tapsgrunnene glir i imidlertid ofte over i hverandre. I tillegg kan tapsgrunnene kumuleres. 87 Dette innebærer at dersom det er tvil om helsepersonellet er uegnet i relasjon til en tapsgrunn, men hvor vedkommende anses uegnet samlet sett ut fra flere av tapsgrunnene, vil vilkårene for tilbakekall være oppfylt. Helsepersonellnemnda og domstolene vurderer uegnethet på grunn av seksuelt forhold til pasient etter tre av bestemmelsens tapsgrunner. Både «grov mangel på faglig innsikt», «uforsvarlig virksomhet» og «atferd som anses uforenlig med yrkesutøvelsen» blir anvendt. I punkt til vil det derfor gis en bredere fremstilling av de tre relevante tapsgrunnene «Uforsvarlig virksomhet» Forarbeidene presiserer at «[h]elsepersonell som innleder privat intimt forhold til pasienter de har eller nettopp har hatt et pasientforhold til, driver også uforsvarlig virksomhet, i tillegg til at dette kan være et utslag av grov mangel på faglig innsikt.». 88 Seksuelle forhold vurderes derfor for det første etter tapsgrunnen «uforsvarlig virksomhet». I forarbeidene til legeloven ble seksuell utnyttelse av pasienter trukket frem som eksempel dekket av uttrykket. 89 Forarbeidene til loven fremhever at begrepet «uforsvarlig virksomhet» er vidt og forutsetter at virksomheten strider mot gjeldende faglige og etiske krav og regler. 90 Forarbeidene fastslår at også den ubevisste eller uvitende som gjør grove feil under yrkesutøvelsen vil kunne rammes av kravet til Ot.prp. nr. 1 ( ) s. 39 og Ot.prp. nr. 13 ( ) s Ot.prp. nr. 13 ( ) s Ot.prp. nr. 13 ( ) s Ot.prp. nr. 1 ( ) s Ot.prp. nr. 13 ( ) s. 175 og

21 forsvarlig virksomhet. 91 Helsepersonellets kunnskap om klanderverdigheten av å innlede seksuelle forhold til pasient spiller derfor ingen rolle ved vurderingen av om tapsgrunnen anses oppfylt. For å oppfylle grunnvilkåret for tilbakekall må den uforsvarlige virksomheten ha ført til uegnethet hos helsepersonellet. Forarbeidene trekker frem som eksempel situasjoner der det har dannet seg et mønster i at helsepersonellet begår større eller mindre feil eller at vedkommende vedvarende driver virksomheten i strid med gjeldende regler. 92 Lovkommentaren peker i denne sammenhengen på at det i utgangspunktet ikke er tilstrekkelig med enkelthendelser. 93 I avgjørelsesutvalget anvender nemnda denne tapsgrunnen også i sakene hvor det foreligger ett seksuelt forhold «Grov mangel på faglig innsikt» Seksuelle forhold til pasient kan også vurderes etter tapsgrunnen «grov mangel på faglig innsikt», jf. hpl Denne tapsgrunnen foreligger ofte i kombinasjon med tapsgrunnen «uforsvarlig virksomhet». 95 Relevante momenter i vurderingen er helsepersonellets evne til å korrigere seg, hvorvidt det dreier seg om en alvorlig brist og hvilken risiko pasientene blir utsatt for. 96 I tillegg fremhever Kjelland hvorvidt det er snakk om enkeltstående eller systematiske pliktbrudd. 97 Arianson-utvalget har foreslått å endre ordlyden fra «grov» til «vesentlig» mangel på faglig innsikt. 98 Formålet er å markere at terskelen for tilbakekall på grunn av faglige feil skal være noe lavere enn dagens praksis. Utvalget presiserer at bestemmelsen ikke bør brukes ved sviktende faglige vurderinger i enkelttilfeller, men at tapsgrunnen kommer til anvendelse der det kan sannsynliggjøres en «gjennomgående faglig svikt». 99 I avgjørelsesutvalget anvendes tapsgrunnen også dersom det har vært ett seksuelt forhold. Forholdet varer imidlertid gjerne over en periode, og dermed vil fortsettelsen av forholdet kunne tale for at helsepersonellet har utvist en gjennomgående svikt Ot.prp. nr. 13 ( ) s Ot.prp. nr. 13 ( ) s Befring og Ohnstad (2010) s Ot.prp. nr. 13 ( ) s Ot.prp. nr. 13 ( ) s. 175 og Andenæs, Fredheim og Norevik (2008) s Ot.prp. nr. 13 ( ) s. 178, Befring og Ohnstad (2010) s. 397 og Kjelland (2016) s Kjelland (2016) s NOU 2015: 11 s NOU 2015: 11 s

22 3.3.4 «Atferd som anses uforenlig med yrkesutøvelsen» Tapsgrunnen «atferd som anses uforenlig med yrkesutøvelsen», jf. hpl. 57 første ledd, blir også vurdert av nemnda i saker med seksuelt forhold til pasient. «Seksuelle overgrep» nevnes i teorien som en kategori som etter nemndspraksis normalt oppfyller tapsgrunnen. 100 «Overgrep» har etter en naturlig språklig forståelse en annen karakter enn seksuelle forhold. Ved vedtakelsen av helsepersonelloven ble behovet for en tapsgrunn som på «mer generelt grunnlag kan begrunne tilbakekall» fremhevet. 101 Med dette kan forstås en slags sekkebestemmelse hvor tilsynsmyndighetene kan subsumere vidt forskjellige omstendigheter. Begrepet rammer i utgangspunktet kun kritikkverdig atferd knyttet til yrkesutøvelsen. 102 Helsepersonell, som alle andre, står i utgangspunktet fritt til å velge sin partner. Dette gjelder imidlertid ikke dersom helsepersonellet innleder et forhold til en nåværende eller tidligere pasient. Det er gjennom helsepersonellets rolle som behandler at vedkommende har kommet i kontakt med pasienten, og dette har derfor direkte sammenheng med yrkesutøvelsen. 3.4 «Kan»-vurderingen Dersom tilsynsmyndighetene kommer til at helsepersonellet er uegnet «kan» autorisasjonen tilbakekalles, jf. hpl. 57 første ledd. Dette gir tilsynsmyndighetene et fritt skjønn med hensyn til hvorvidt tilbakekall skal skje. 103 Dersom tilsynsmyndighetene anser tilbakekall som for strengt i det konkrete tilfellet, vil øvrige reaksjonsformer kunne bli vurdert, se punkt 2.6. Vurderingen av hensiktsmessigheten er som hovedregel overlatt til forvaltningen. 104 Ved anke over vedtak om tilbakekall kan imidlertid retten prøve «alle sider av saken», jf. hpl. 71. Dette inkluderer forvaltningens skjønn i «kan»-vurderingen. 105 Domstolenes utvidete prøvingsrett i disse sakene er begrunnet i helsepersonellets rettssikkerhet. 106 Hvilke momenter nemnda anvender i vurderingen behandles inngående i punkt Andenæs, Fredheim og Norevik (2008) s Ot.prp. nr. 13 ( ) s Overgrepslege (Rt s. 1851, avsnitt 41) og Ot.prp. nr. 13 ( ) s Ot.prp. nr. 1 ( ) s. 228 og Ot.prp. nr. 13 ( ) s Bl.a. Andenæs og Fliflet (2006) s. 361, Fliflet (2013) og Eckhoff og Smith (2014) s Pasientkontakt (Rt s. 1613, avsnitt 54) og Ot.prp. nr. 14 ( ) s. 52. NOU 1993: 33 s. 190 og Ot.prp. nr. 13 ( ) s. 196 samt Kjønstad (2008) s

23 4 Analyse av nemndspraksis momenter i vurderingen 4.1 Analyseopplegget Det materielle vurderingstemaet er om det seksuelle forholdet fører til tilbakekall. I det følgende analyseres hovedsakelig nemndpraksis for å kartlegge hvilke momenter som tillegges vekt i vurderingen. Der det er andre rettskilder å supplere med, vil dette gjøres. Formålet med analysen er å kartlegge momenter som går igjen i flere saker og over flere år for å kunne påvise tendenser i hvordan nemnda vurderer tilbakekall på grunn av seksuelle forhold. Dette gjøres for å kunne besvare oppgavens overordnede problemstilling om i hvilken utstrekning et seksuelt forhold til pasient fører til tilbakekall av autorisasjon. Analysen suppleres med vedtak omhandlende seksuelle forhold som førte til en annen reaksjon enn tilbakekall. Det gjøres for forsøke å påpeke hvorfor reaksjonen ikke ble tilbakekall. Dette kan gi holdepunkter for hvor terskelen for de ulike reaksjonene ligger. Jeg har valgt å dele inn den videre fremstilling i vilkår- og følgeside. Fremstillingen følger dermed nemndas vurderinger slik de oftest fremstår. Det vil være variasjoner i vedtakene på grunn av faktumstyrt argumentasjon. Først fremstilles momenter i vurderingen av om det seksuelle forholdet oppfyller vilkårene for tilbakekall, jf. hpl. 57. Analysen av nemndspraksis viser at vurderingen av uegnethet og tapsgrunner er sammenvevd. 107 I avgjørelsesutvalget er det heller ikke alltid tydelig hvilken tapsgrunn som blir vurdert. Vilkårene for tilbakekall glir etter ordlyden i hpl. 57 også over i hverandre, siden uegnetheten må skyldes en eller flere tapsgrunner. Det er av disse grunner hensiktsmessig å fremstille momentene på vilkårsiden samlet. Deretter kartlegges hvilke momenter som oppstilles på følgesiden. Dette er momenter i «kan»-vurderingen, altså om uegnetheten skal føre til tilbakekall av autorisasjon. Vektingen av momentene er i stor grad faktumstyrt. Med dette menes at det samme momentet vil kunne bli vektlagt i ulik grad avhengig av om andre momenter er mer fremtredende i den konkrete saken. For eksempel vil behandlingslengden kunne bedømmes ulikt avhengig av om det er tale om en fastlegerolle eller psykiatrisk behandling. Dette gjør det hensiktsmessig å fortløpende peke på forhold som gjør at vektingen av momentet faller ulikt ut. Momentene er nært forbundet og uttrykkes på ulike måter i nemndsavgjørelsene. Dette gjør det utfordrende å plassere momentene i kategorier. Fremstillingen nedenfor er en grovinndeling og de er forsøkt kategorisert i samsvar med argumentasjonsmønsteret i nemndsavgjørelsene. Momentet om pasientsikkerhet gjør seg gjeldende på både vilkår- og følgesiden. 107 Se bl.a. HPN 2001/56, HPN 2003/84, HPN 2007/22, HPN 2008/11, HPN 2009/150 og Ressurssterk bruker (HPN 2015/19). 20

24 Opplistingen av momenter i kapitlet har ikke som formål å være uttømmende. Det vil derfor være ytterligere momenter anvendt i de konkrete sakene enn det som fremgår av analysen. 4.2 Momenter på vilkårssiden Behandlingsrelasjonen Med behandlingsrelasjonen menes den helsehjelpen og behandlingen som ytes og mottas mellom helsepersonell og pasient. Behandlingens art og omfang er gjennomgående momenter i nemndsanalysene. Med art menes hva slags behandling det er snakk om. For eksempel om behandlingen innebærer et kirurgisk inngrep, psykoterapi eller et fastlegeforhold. Nemnda har uttalt at «[b]ehandlingens art og omfang er et vesentlig moment ved vurderingen av hvorvidt det har oppstått en slik tilknytning og et slikt avhengighetsforhold mellom klageren og pasienten at det å innlede et forhold til henne bør føre til at klageren mister sin autorisasjon.» 108 HPN 2010/63 er illustrerende. Denne saken gjaldt en psykiatrisk sykepleiers forhold til en tidligere pasient. Her kom nemndas flertall til at sykepleierens autorisasjon skulle tilbakekalles. Hennes rolle som psykiatrisk sykepleier ble ansett å skape en følelsesmessig binding samt særegne makt- og avhengighetsforhold. I Lavterskeltilbud (HPN 2009/182) omgjorde nemnda Helsetilsynets vedtak om tilbakekall og valgte å ilegge advarsel. Også i denne saken hadde en psykiatrisk sykepleier innledet et forhold til en tidligere pasient. I Lavterskeltilbud-vedtaket ble det blant annet vektlagt at «pasientens psykiske problemer ikke var av de mest alvorlige» og at pasienten ikke var sykemeldt i perioden. Nemnda uttalte videre at behandlingen ikke ble ansett som «så dyptgående terapi som behandling hos psykolog eller psykiater». Lavterskeltilbud-vedtaket skiller seg fra HPN 2010/63 ved at det i sistnevnte var et skjevere styrkeforhold mellom partene, det hadde gått kortere tid mellom behandlingsslutt og innledning av forholdet og pasienten ble behandlet for rus og avhengighet. Behandlingens omfang i form av hyppighet og innhold tillegges også vekt. Jo større behandlingsomfanget har vært, jo mer klanderverdig er det å innlede et forhold til nåværende eller tidligere pasient. I HPN 2008/11 fremhevet nemnda at behandlingen hadde vart i over to år med hyppig kontakt i flere perioder. Av denne grunn ble den «følelsesmessige bindingen» ansett betydelig. I Turnuslege (HPN 2014/239) hadde behandlerforholdet startet med en arbeidshelseundersøkelse og 108 Lavterskeltilbud (HPN 2009/182) og Gjentatt svikt (HPN 2014/17). 21

25 deretter var planen å ha tre etterfølgende samtaleterapitimer. Den siste samtaleterapitimen ble imidlertid avlyst da pasienten erkjente sine følelser for legen. I denne saken talte verken behandlingens omfang eller lengde for tilbakekall, men nemnda la i denne saken avgjørende vekt på behandlingens art i form av samtaleterapi og kartlegging av klagerens psykiske helse. Dette viser hvordan vektingen av momentene avhenger av det øvrige saksforholdet. Ressurssterk bruker (HPN 2015/19) gjaldt en bruker med somatiske plager etter en ulykke. Vedtaket endte med en begrenset autorisasjon. Det ble i vesentlig grad vektlagt at omsorgsarbeideren hadde hatt omfattende kontakt med brukeren i år i kraft av å være del av brukerens arbeidslag i kommunen og at brukeren hadde omfattende hjelpebehov. Dersom helsepersonellet hadde aktivt behandlingsansvar eller annen omfattende behandlingskontakt med pasienten trekkes dette ofte frem som skjerpende moment. Desto større rolle helsepersonellet har i pasientens behandling, desto mer klanderverdig vil det være å innlede et forhold til pasienten i ettertid. Momentet om aktivt eller omfattende behandlingsansvar har blitt trukket frem i flere saker. 109 I Svangerskapssmerter (HPN 2010/198) uttalte nemnda blant annet: «[Pasienten] begynte i behandling grunnet smerter i rygg/korsrygg og lyske i forbindelse med svangerskap, og fortsatte også i behandling etter fødselen... Klageren hadde aktivt behandlingsansvar overfor pasienten, der han også sykemeldte henne». Behandlingstiden vektlegges også. I utgangspunktet er det mer klanderverdig å innlede et forhold etter en lang behandlingsrelasjon enn etter en kort behandlingsrelasjon. I HPN 2008/52 ble avhengigheten ansett styrket etter åtte ti måneders terapi. Motsetningsvis ble ukentlige behandlinger i ca. et år ikke tillagt avgjørende vekt i Lavterskeltilbud (HPN 2009/182), som endte med en advarsel. I HPN 2008/52 bar imidlertid terapien preg av psykisk terapi i langt større grad enn i Lavterskeltilbud-vedtaket. Lang behandlingstid trekkes også frem i andre nemndsavgjørelser som skjerpende moment. 110 Selv korte behandlingsforhold kan imidlertid føre til tilbakekall dersom behandlingens art taler for det. Se eksempelvis Turnuslege (HPN 2014/239) der tre samtaletimer ble ansett tilstrekkelig for tilbakekall. En analyse av avgjørelsesutvalget etterlater inntrykk av at vurderingen av behandlingstiden henger nøye sammen med behandlingens art. Åtte ti måneders behandling kan anses som omfattende dersom det er snakk om psykoterapi, mens det ved somatiske plager kan anses som et HPN 2010/63, Miljøarbeider (HPN 2010/123) og forutsetningvis HPN 2014/85. HPN 2008/11, Svangerskapssmerter (HPN 2010/198), Gjentatt svikt (HPN 2014/17) og Ressurssterk bruker (HPN 2015/19). 22

26 kort behandlingsforhold. Dette viser viktigheten av å se momentene i helhet, samtidig som det illustrerer utfordringene ved å vurdere momentene isolert Tidspunkt for etablering av det seksuelle forholdet Et annet aspekt av tidsmomentet er hvor lang tid det har gått mellom avsluttet behandling og innledning av det seksuelle forholdet. Forarbeidene til hpl. 57 presiserer at det å innlede et privat intimt forhold til «pasienter de har eller nettopp har hatt et pasientforhold til» vil kunne anses som både uforsvarlig virksomhet og være et utslag av grov mangel på faglig innsikt. 111 Hvorvidt partene «har» et pasientforhold vil sjelden volde tvil. I enkelte tilfeller kan det imidlertid være uklart hvorvidt det fortsatt foreligger et behandlingsforhold eller ikke. Illustrerende er Ressurssterk bruker (HPN 2015/19). I denne saken var det uenighet mellom helsepersonellet og nemnda om når behandlingen ble avsluttet. Spørsmålet var om fem nattevakter som omsorgsarbeideren deltok på to og et halvt år etter at arbeidslaget hennes ble flyttet fra brukeren var å anse som en forlengelse av behandlingsrelasjonen. Nemnda kom til at dette var å anse som en videreføring og at det seksuelle forholdet dermed oppsto mens hun hadde kontakt med ham som omsorgsarbeider. Illustrerende er også rettsapparatets behandling av Gjentatt svikt (HPN 2014/17). Denne saken gjaldt en fastlege som hadde hatt samleie med en pasient ved en anledning og innledet et forhold til en annen pasient. Legens forhold til sistnevnte pasient er det relevante i denne analysen. Legen fikk sin autorisasjon tilbakekalt av både Helsetilsynet og av nemnda, og nemnda uttalte avslutningsvis at hvert av forholdene kvalifiserte til tilbakekall. Legen brakte saken inn for domstolene. Øvre Romerike tingrett omgjorde vedtaket og ila ham advarsel. Det ble lagt avgjørende vekt på at det hadde gått ca. seks måneder siden det avhengighetsskapende fastlegeforholdet hadde blitt avsluttet. 112 Fastlegeforholdet de siste seks månedene gikk ut på rekvirering av piller og legeattest i forbindelse med førerkort inntil pasientens nye fastlege ble ledig. Avhengigheten ble av tingretten ikke ansett som sterk i denne perioden og tingretten endte med å gi ham en advarsel. Staten anket saken til Eidsivating lagmannsrett. Lagmannsretten var ikke enig i tingrettens vurdering av fastlegeforholdet og fastslo at pasienten fortsatt var hans pasient da det seksuelle forholdet ble innledet. 113 Utfordringer oppstår ved kartlegging av hva det innebærer å «nettopp ha hatt» et pasientforhold. En naturlig språklig forståelse av «nettopp» skulle innebære at det er kort tid siden. Synonymer Ot.prp. nr. 13 ( ) s Gjentatt svikt TR (TOVRO ). Gjentatt svikt LR (LE ). 23

27 til «nettopp» er blant annet «for et øyeblikk siden» og «i stad». 114 Dette skulle tilsi at uttrykket «nettopp har hatt et pasientforhold til» omfatter forhold som skjer tett opp til avslutningen av behandlingsrelasjonen. Forarbeidene gir ingen ytterligere retningslinjer med hensyn til hva som omfattes. Det gjør heller ikke de yrkesetiske regler for de ulike profesjonene. Yrkesetiske regler for leger kapittel 1 7 fastsetter blant annet at «[e]n lege må ikke innlede et seksuelt forhold til en person han/hun er lege for». Representanter fra Legeforeningen uttrykker imidlertid at legeetiske regler 7 også kan komme til anvendelse overfor tidligere pasienter. 115 Øvrige yrkesetiske regler har lignende etiske normer. 116 De yrkesetiske reglene presiserer derfor ikke eksplisitt at forbudet også gjelder tidligere pasienter og klienter. Forarbeidenes uttalelse og praksis fra nemnda etterlater imidlertid ingen tvil om at kravet om å avstå fra seksuelle relasjoner til pasient også gjelder overfor tidligere pasienter. Spørsmålet som reiser seg er dermed hvor lang tid det må ha gått fra avslutningen av behandlerrelasjonen til innledning av det seksuelle forholdet før det kan anses forsvarlig å innlede et forhold til en tidligere pasient. En tendens i nemndspraksis er at jo kortere tid det har gått, desto mer klanderverdig anses det å innlede et forhold. I HPN 2008/11 la nemnda til grunn at det hadde gått ca. to uker fra opphøret av fastlegeforholdet og det seksuelle forholdet og uttrykte at det «isolert sett er å anse som uforsvarlig virksomhet / grov mangel på faglig innsikt». I flere saker for nemnda har 1 3 måneder vært ansett for kort. 117 HPN 2011/100 endte med en begrenset autorisasjon. I denne saken uttalte nemnda at den private relasjonen var en direkte følge av pasientrelasjonen, «selv om det var slik at det seksuelle forholdet ikke tok til før fire og halv måned etter behandlingsslutt». Dette kan tolkes dithen at fire og en halv måned anses som en viss tid. I Lavterskeltilbud (HPN 2009/182) ble fem måneder ansett som nylig. I samme avgjørelse la imidlertid flertallet en viss vekt på at det hadde gått en viss tid og ga ham en advarsel. Karsten Hytten, nestleder i rådet for legeetikk i Legeforeningen, uttrykker i en artikkel fra 2011 at hvorvidt det akseptabelt å innlede et forhold til en tidligere pasient, vil avhenge av hva slags Universitetet i Bergen i samarbeid med Språkrådet (2016). Samtale med Duvaland og Tønsaker (2016). Etiske prinsipper for nordiske psykologer kapittel 2 punkt 4 om integritet, rollekonflikter og utnytting og Norsk fysioterapeutforbunds yrkesetiske retningslinjer punkt 3.7. HPN 2003/84, HPN 2010/63, Svangerskapssmerter (HPN 2010/198), Turnuslege (HPN 2014/239) og Gjentatt svikt (HPN 2014/17). 24

28 behandlingsforhold som forelå. 118 Etikkrådet er Legeforeningens sakkyndige organ vedrørende legeetikk 119 og deres uttalelser kan dermed gi retningslinjer for hva som er forventet av leger. I artikkelen uttrykkes blant annet at å innlede et forhold til en somatisk pasient i etterkant av et kirurgisk inngrep kan være greit. Dette er imidlertid betinget av at pasienten er fullt ut helbredet og at det i mellomtiden ikke har vært et pasientforhold. Videre skriver Hytten at det i situasjoner med langvarig psykoterapi potensielt aldri vil være greit å innlede en seksuell eller privat relasjon. Hytten påpeker at det på dette punkt er uenighet ved at noen mener at det aldri vil være greit å innlede et forhold til en pasient man har hatt i psykoterapi, mens andre vil mene at det er greit etter en lang karensperiode på et eller flere år. Uttalelsene i denne artikkelen kan belyse hvordan vektingen av momenter vil falle ulikt ut avhengig av det øvrige saksforholdet. Nemnda har ansett fem måneder som en viss tid dersom behandlingsforholdet i seg selv ikke var så omfattende. Avgjørelsesutvalget etterlater et inntrykk av at jo mer omfattende behandlingsforholdet har vært, desto lengre må partene vente med å innlede en seksuell relasjon Helsepersonellets håndtering av at følelser oppstår Nemnda viser i mange avgjørelser til hvordan helsepersonellet har håndtert situasjonen når vedkommende innser at følelser har oppstått hos en eller begge av partene. Hvorvidt helsepersonellet har avsluttet behandlingsrelasjonen før innledning av det seksuelle forholdet, har blitt tillagt ulik vekt. Nemnda har i enkelte saker vektlagt i skjerpende retning at helsepersonellet avslutter behandlingen for å inngå et seksuelt forhold til pasienten. Dette kan tyde på at helsepersonellet setter egne behov foran pasientens. HPN 2008/11 er illustrerende. Nemnda fremholdt at legen «[t]il tross for kunnskap om [pasientens psykiske lidelser og utvikling av en posttraumatisk stresslidelse], valgte klageren likevel å be pasienten bytte fastlege, for så å innlede et kjærlighetsforhold til ham». Samme argumentasjonsmønster ble anvendt i Svangerskapssmerter (HPN 2010/198). Også i HPN 2011/103 avviste nemnda legens oppfatning av at det måtte hensyntas at han hadde avsluttet behandlingsrelasjonen. Nemnda uttalte at det snarere viste at legen manglet faglig forståelse for situasjonen. Disse uttalelsene skulle dermed tale for at det er riktig å fortsette behandlingen Hytten (2011). Se Legeforeningens hjemmeside (2010). 25

29 I Turnuslege (HPN 2014/239) ble det fremhevet at det var riktig av legen å avslutte behandlingsrelasjonen, men at dette ikke fikk avgjørende betydning fordi de fortsatte å ha privat kontakt. I Lavterskeltilbud (HPN 2009/182) ble det på den andre siden fremhevet i formildende retning at det ikke forelå holdepunkter for at behandlingen ble avsluttet for å kunne innlede et forhold. Motsetningsvis har nemnda i andre saker fremholdt klanderverdigheten av å ikke avslutte behandlingsrelasjonen. I HPN 2008/52 fikk legen kritikk for å ha fortsatt terapien etter å ha innledet den seksuelle relasjonen. Nemnda uttrykte at «[p]asienten burde vært henvist til ny behandler». Her kan nemndas uttrykksmåte forstås som at det riktige ville være å avslutte behandlingen. Dette momentet fungerer dermed som en fiktiv formildende omstendighet, hvor helsepersonellets handlingsalternativ fremstår som formildende. Uttalelsene kan tolkes dithen at det eneste riktige å gjøre i en slik situasjon er å avslutte behandlingsforholdet og den private kontakten. Manglende søken etter råd fra arbeidsgiver eller kollegial støtte anvendes som et skjerpende moment i vurderingen. Dette momentet kan ses i sammenheng med hpl. 4 annet ledd om at helsepersonell «skal innhente bistand... der dette er nødvendig og mulig» for å oppnå en forsvarlig pasientbehandling. Se eksempelvis Svangerskapssmerter (HPN 2010/198) der nemnda uttrykte at fysioterapeuten burde søkt kollegial bistand for å håndtere situasjonen. Se også Ressurssterk bruker (HPN 2015/19) der det ble fremhevet at omsorgsarbeideren på et tidligere tidspunkt burde ha søkt veiledning hos sin arbeidsgiver. I HPN 2007/22 tok psykologen kontakt med sin veileder etter at hun hadde mottatt en e-post fra pasienten. Pasienten hadde fått følelser for psykologen og ønsket derfor å avslutte behandlingen. Etter en samtale med veileder kom psykologen frem til at hun skulle fortsette behandlingen, og at pasientens følelser kunne brukes konstruktivt i behandlingen. Psykologen tok dette opp med pasienten og de fortsatte behandlingen. Da hun senere orienterte ledelsen om at hun og pasienten hadde kysset, fikk hun klar tilbakemelding om at det ikke var akseptabelt. Behandlingsforholdet ble avsluttet, men de fortsatte å møtes privat. I denne saken fikk virksomheten et vedtak mot seg på grunn av uforsvarlig organisering, men nemnda lempet ikke kravene som måtte stilles til helsepersonellet, jf. hpl. 4. Psykologen fikk sin autorisasjon tilbakekalt. Der helsepersonellet handler i strid med mottatte råd fra overordnet er dette også et moment som har blitt tillagt vekt. HPN 2010/63 er illustrerende. Her hadde sykepleieren søkt råd hos overlegen, som ga henne beskjed om å ignorere videre forsøk på kontakt fra pasienten. I denne saken ble det ansett som ekstra alvorlig at hun etter dette innledet et seksuelt forhold til pasien- 26

30 ten. I HPN 2009/41 fikk omsorgsarbeideren beskjed av sin leder at hun ikke lenger skulle arbeide med brukeren. Begrunnelsen var at forholdet mellom henne og brukeren var blitt for tett. Hun valgte likevel å oppsøke ham, noe nemnda vektla i skjerpende retning. Nemnda fremhever også betydningen av hvorvidt helsepersonellet har gått i behandling for å unngå lignende tilfeller i fremtiden. Dette momentet fremheves også i teorien. 120 På den ene siden blir det fremhevet som skjerpende dersom helsepersonellet ikke har oppsøkt behandling, se HPN 2008/52 og HPN 2011/103. På den andre siden blir det fremhevet som formildende dersom helsepersonellet har vært i behandling. HPN 2010/63 er illustrerende. Nemnda fremhevet som positivt at sykepleieren hadde oppsøkt behandling knyttet til innsikt og selvforståelse i behandlingsrelasjoner. Nemnda anså dermed at hun hadde vist evne og vilje til å få ny kunnskap. På tross av dette fikk hun sin autorisasjon tilbakekalt. Dette ble begrunnet i sakens alvor og at hun «ikke i tilstrekkelig grad [har] dokumentert at hun i dag har den nødvendige tillit til å kunne arbeide som sykepleier». Også i Svangerskapssmerter (HPN 2010/198) ble det fremhevet som positivt at fysioterapeuten hadde vært i behandling hos psykolog. Tilliten ble likevel ikke ansett som gjenopprettet, særlig på grunn av tidligere tilbakemeldinger om manglende respekt og omtanke for en annen pasient. Også i Turnuslege (HPN 2014/239) ble det fremholdt som positivt at legen hadde iverksatt tiltak for å unngå tilsvarende i fremtiden. Dette fikk imidlertid ikke avgjørende vekt på grunn av den korte tiden som hadde gått og den alvorlige svikten i hennes faglige vurderinger. Momentet om behandling trekkes frem av nemnda, men det er en tendens til at andre momenter vektes tyngre. I sakene som endte med begrenset autorisasjon eller advarsel er det ingen holdepunkter i saksinformasjonen at helsepersonellet hadde oppsøkt behandling. Miljøarbeider (HPN 2010/123) gjaldt en uautorisert miljøarbeider som hadde innledet et seksuelt forhold til en pasient. Helsepersonellet fikk en advarsel. I denne saken ble det fremhevet i skjerpende retning at miljøarbeideren bevisst hadde forsøkt å holde forholdet skjult for arbeidsgiver. Det kan tenkes tilfeller hvor arbeidsgiver melder videre til tilsynsmyndighetene dersom helsepersonellet sier fra om forholdet. Frykten for reaksjoner kan dermed begrunne at mange helsepersonell ikke sier fra til arbeidsgiveren før forholdet har fått utvikle seg. Dette hensynet ble påpekt allerede i forarbeidene, der Departementet fremholdt at «[h]elsemyndighetene må... være klar over faren for at viktig informasjon om landets helsevesen ikke når fram fordi helsepersonell frykter administrative reaksjoner» Andenæs, Fredheim og Norevik (2008) s Ot.prp. nr. 13 ( ) s

31 4.2.4 Subjektive forhold ved partene Nemnda trekker i svært mange saker frem pasientens sårbarhet som moment. Dette har sammenheng med behandlingens art. Psykiske lidelser peker seg ut som saker der pasienten anses som spesielt sårbar. Sårbarhet kan forstås som at pasienten har nedsatt evne til å tåle påkjenninger og uheldige relasjoner. I disse sakene stilles det skjerpede krav til helsepersonellets rolleforståelse overfor pasienten. Det vil være derfor være ekstra klanderverdig å innlede et forhold til pasienten i slike situasjoner. I HPN 2014/85 ble pasienten ansett som spesielt sårbar grunnet tilbakevendende behov for psykiatrisk behandling. Øvrige nemndsavgjørelser trekker også frem psykisk sykdom og pasientens sårbarhet som skjerpende moment. 122 I HPN 2008/52 ble det i tillegg ansett skjerpende at helsepersonellet var klar over at pasienten hadde vært utsatt for seksuelle overgrep i barndommen og likevel innledet et seksuelt forhold til pasienten. Andre forhold har også bidratt til at pasienten har blitt ansett sårbar, slik som ruslidelser, 123 sykemelding i forbindelse med graviditet 124 og samlivsbrudd. 125 Ressurssterk bruker (HPN 2015/19) skiller seg ut ved at brukeren ikke var spesielt sårbar. Brukeren var i følge nemnda en «meget ressurssterk person». Han var 100 prosent yrkesaktiv som medeier og daglig leder i et firma med 13 ansatte. Nemnda kom til at den lange behandlingstiden og omfanget gjorde forholdet alvorlig nok til å reagere med begrenset autorisasjon. Graden av asymmetri i forholdet mellom pasienten og behandleren vektlegges i stor grad. Denne ulikheten kan for eksempel skyldes sykdomsart, pasientens alminnelige helsesituasjon eller pleiebehovet. Ressurssterk bruker-vedtaket er illustrerende. Her fremhevet nemnda at det forelå «vesentlig ulikevekt» mellom dem på grunn av brukerens helsesituasjon og de oppgaver omsorgsarbeideren hadde bistått ham med. Nemnda anså det blant annet av denne grunn nødvendig å reagere med begrenset autorisasjon. Formuleringer som «ikke to likeverdige parter» og «vesentlig ulikevekt» anvendes som et skjerpende moment i flere nemndsavgjørelser. 126 I Svangerskapssmerter (HPN 2010/198) og Gjentatt svikt (HPN 2014/17) presiserte nemnda at nærkontakt mellom behandler og pasient danner tillitsforhold og avhengighet selv om forholdet kan fremstå som likeverdig HPN 2001/56, HPN 2008/11, HPN 2008/52, forutsetningsvis Lavterskeltilbud (HPN 2009/182), Gjentatt svikt (HPN 2014/17) og Turnuslege (HPN 2014/239). HPN 2010/63 og Miljøarbeider (HPN 2010/123). Svangerskapssmerter (HPN 2010/198). Turnuslege (HPN 2014/239). Bl.a. HPN 2010/63, Miljøarbeider (HPN 2010/123), HPN 2011/100, HPN 2014/85 og Ressurssterk bruker (HPN 2015/19). 28

32 Motsetningsvis ble det i Lavterskeltilbud-vedtaket fremhevet i formildende retning at det nettopp forelå «en viss grad av symmetri». Nemnda endte med i gi sykepleieren en advarsel. Helsepersonellets forutsetninger trekkes frem i mange avgjørelser. Med dette menes vedkommende yrkesmessige forutsetninger for å forstå alvoret i å innlede et seksuelt forhold til en pasient. Dette momentet har direkte sammenheng med hpl. 4 om at kravene som stilles til forsvarlig yrkesutøvelse varierer avhengig av «helsepersonellets kvalifikasjoner». Helsepersonellets forutsetninger er blitt trukket frem som skjerpende moment i relasjon til psykiatere/leger 127 og psykiatriske sykepleiere. 128 Nemndas argumentasjon i Ressurssterk bruker (HPN 2015/19) om at et autorisert helsepersonell har tilstrekkelige yrkesmessige forutsetninger, skulle tilsi at enhver som innehar autorisasjon må være klar over betenkelighetene ved å innlede et forhold til en pasient eller bruker. Avgjørelsesgrunnlaget i oppgaven etterlater dermed et inntrykk av at nemnda ikke differensierer ut fra ulike yrkesgrupper med hensyn til dette momentet. Dette har også sammenheng med at også den uvitende rammes av kravet til forsvarlig virksomhet. 129 Helsepersonellet erfaringsmessige forutsetninger ble i Turnuslege (HPN 2014/239) ikke vektlagt. Nemnda uttalte at «[s]elv om klageren som eneste lege ved W var nyutdannet lege og hadde lite erfaring med selvstendig pasientbehandling, kan hun ikke fritas fra plikten til selv å sørge for forsvarlig behandling, jf. helsepersonelloven 4.» Det følger av forarbeidene at innholdet i forsvarlighetsnormen knyttet til helsepersonells kvalifikasjoner vil «være avhengig av den enkeltes faglige tilhørighet, kvalifikasjoner, variasjoner i personlig erfaring og kompetanse». 130 I Turnuslege-vedtaket var helsepersonellet lege og hun hadde dermed både faglig tilhørighet og kvalifikasjoner som skulle tilsi en skjerpet vurdering. Det er imidlertid også på det rene at hun var nyutdannet og hadde lite erfaring med pasientbehandling. Dette ble ikke vektlagt av nemnda. Det er ikke sikkert at resultatet hadde blitt et annet dersom legens manglende erfaring hadde blitt hensyntatt, men det er uavhengig av det et relevant moment i vurderingen HPN 2008/52, Gjentatt svikt (HPN 2014/17) og Turnuslege (HPN 2014/239). Lavterskeltilbud (HPN 2009/182), HPN 2010/63 og HPN 2014/85. Ot.prp. nr. 13 ( ) s Ot.prp. nr. 13 ( ) s

33 Dersom det er betydelig aldersforskjell mellom behandleren og pasienten har dette blitt ansett som et skjerpende moment i vurderingen. Stor aldersforskjell mellom pasient og behandler kan tenkes å øke maktforholdene ytterligere med bakgrunn i alt fra økonomi til livserfaring. I HPN 2008/52 var det skjerpende at det var ca. 30 års aldersforskjell mellom pasienten og legen. På samme måte ble det påpekt som kritikkverdig at det var 25 års aldersforskjell i HPN 2014/85. Også i HPN 2006/5 ble det fremhevet at pasientene var mye yngre enn legen. Denne saken gjaldt intime og private forhold til tre pasienter. Nemnda har også vektlagt i skjerpende retning at pasienten har fått problemer eller har behov for ytterligere behandling i etterkant av forholdet. Dette henger sammen med lovens formål om pasientsikkerhet, jf. hpl. 1. I HPN 2010/63 ble det fremhevet at pasienten søkte seg tilbake til behandling ved avdelingen seks måneder etter at forholdet ble inngått. Også i HPN 2014/85 ble pasientens forverrede helsetilstand fremhevet som et skjerpende moment. I Ressurssterk bruker (HPN 2015/19) ble momentet også vektlagt i skjerpende retning. Omsorgsarbeiderens privatiserende atferd overfor pasienten hadde negativ innvirkning på ham fordi han måtte bytte sitt faste arbeidslag. Brukeren hadde uttalt at han «følte seg satt kraftig tilbake etter at han ble omplassert til et nytt arbeidslag». Omsorgsarbeideren fikk riktignok ikke vite at hennes privatiserende atferd overfor ham var en av årsakene, men dette ble likevel vektlagt av nemnda som valgte å begrense hennes autorisasjon. Helsepersonellets fremtidige trussel mot pasientsikkerheten er også et moment som stadig vektlegges i vurderingen. Dette momentet gjenspeiler hovedformålet bak tilbakekall. 131 I Overgrepslege (Rt s. 1851) uttalte førstvoterende i en generell redegjørelse av tapsgrunnen «atferd uforenlig med yrkesutøvelsen», jf. hpl. 57 at «de to hensyn som særlig må vektlegges ved denne vurderingen, er om ankemotparten i dag representerer en fare for pasientsikkerheten, og om tilliten til helsevesenet vil bli svekket om han gis anledning til fortsatt å praktisere på tross av de alvorlige straffbare handlinger han har begått.» (avsnitt 30) En side av pasientsikkerheten er helsepersonellets evne til korrigering. Dette momentet trekkes også frem i forarbeidene og i juridisk teori ved behandling av tapsgrunnen «grov mangel på faglig innsikt», se punkt Dersom det kan antas at helsepersonellet er korrigerbar, vil fremtidig trussel mot pasientsikkerheten være lavere. Dette er fordi helsepersonellet har vilje og evne til å forandre seg. Svangerskapssmerter (HPN 2010/198) er illustrerende. I denne saken ble fysioterapeuten ansett som lite korrigerbar blant annet på grunn av tidligere tilbakemelding Ot.prp. nr. 13 ( ) s Ot.prp. nr. 13 ( ) s. 178, Befring og Ohnstad (2010) s. 397 og Kjelland (2016) s

34 om hans manglende respekt og omtanke for en annen pasient. Nemnda la vekt på dette, men i «kan»-vurderingen. Dette er et eksempel på at momentene og vurderingene ofte glir over i hverandre og at de samme momentene gjør seg gjeldende på både vilkår- og følgesiden. Motsetningsvis ble det av flertallet i Lavterskeltilbud (HPN 2009/182) lagt til grunn at sykepleieren fremsto som ydmyk og korrigerbar. Flertallet la til grunn at han hadde «lært av denne saken, og at han vil være bevisst på betydningen av ikke å blande sammen profesjonelle og private relasjoner i fremtiden». Flertallet påpekte i egnethetsvurderingen at «det ikke er sannsynlig at klageren vil utgjøre noen risiko for sikkerheten og kvaliteten i helsevesenet» og at selv om atferden var egnet til å svekke tilliten, ble ikke tilliten ansett svekket i en slik grad at han må anses uegnet. I denne avgjørelsen kom nemnda enstemmig frem til at det skulle reageres med advarsel Helsepersonellets innsikt på vedtakstidspunktet Pasientsikkerheten har nær tilknytning til momentet om innsikt i det klanderverdige. Dette er fordi erkjennelse av det uheldige medfører en større bevissthet rundt egen oppførsel i møte med nye pasienter. Juridisk teori fremhever at hvorvidt «det dreier seg om alvorlig brist i den enkeltes kunnskap» vil kunne være et moment i vurderingen av om tapsgrunnen «grov mangel på faglig innsikt» er oppfylt. 133 Dersom helsepersonellet ikke innser at det å innlede et seksuelt forhold til en pasient er uheldig, kan dette tyde på at helsepersonellet har utvist «grov mangel på faglig innsikt». Dette igjen vil være skjerpende i vurderingen av om tapsgrunnen er oppfylt. Momentet har imidlertid blitt tillagt ulik vekt i de analyserte avgjørelsene. Dersom helsepersonellet har vist innsikt i det klanderverdige har dette blitt tillagt ulik vekt. I to av sakene, som endte med advarsel og begrensning, ble momentet vektlagt i formildende retning. I Lavterskeltilbud (HPN 2009/182) ble det trukket frem i formildende retning at sykepleieren hadde erkjent at han burde og kunne ha handlet annerledes og at han hadde reflektert over tidsaspektet og kommet frem til at det hadde gått tilstrekkelig lang tid. Også i HPN 2011/100 ble det vektlagt at legen hadde «uttrykt god innsikt i det kritikkverdige i å innlede et forhold» til pasienten. Dette uttalte nemnda imidlertid avslutningsvis i «kan»-vurderingen og kom til at autorisasjonen skulle begrenses. Det er imidlertid ikke alltid helsepersonellets innsikt virker i formildende retning. Dette gjelder sakene der helsepersonellets innsikt ikke endrer nemndas vurdering av helsepersonellets egnethet, se eksempelvis HPN 2009/41. Også i HPN 2003/84, som endte med en begrenset autorisasjon, fikk legens innsikt «ikke... avgjørende betydning». Manglende innsikt har vært ansett som skjerpende. Ressurssterk bruker (HPN 2015/19) er illustrerende. Her fremholdt nemnda at det var klanderverdig av omsorgsarbeideren å ikke innse 133 Befring og Ohnstad (2010) s

35 det uheldige ved rollesammenblandingen, og at hun snarere holdt fast ved at forholdet var uproblematisk. Autorisasjonen ble begrenset. Også i andre saker har nemnda trukket frem at det er klanderverdig at helsepersonellet ikke viser innsikt i det uheldige. 134 I HPN 2009/150 ble det fremholdt som kritikkverdig at legen henviste til at lignende forhold også forekommer hos mange andre leger, i stedet for å erkjenne kritikkverdige forhold. Momentet virker etter dette i skjerpende retning dersom helsepersonellet ikke har vist innsikt i det uheldige. Overgrepslege (Rt s. 1851) er også illustrerende. I denne saken anså førstvoterende det som usikkert hvorvidt legen hadde innsikt i det klanderverdige knyttet til overgrepene mot de unge guttene. Førstvoterende uttalte at blant annet «den usikkerhet som må konstateres med hensyn til i hvilken utstrekning han har tatt inn over seg hvor alvorlige hans forgåelse var» førte til den konklusjon at det «vil skade helsevesenets omdømme» å la ham fortsette å yte helsetjenester overfor barn (avsnitt 58). Usikkerheten omkring legens innsikt førte dermed til at det ble ansett nødvendig med en begrenset autorisasjon som innebar at han ikke lengre kunne arbeide med barn Betydningen av privat kontakt forut for eller parallelt med behandlingsrelasjonen Et annet moment som tillegges vekt i vurderingen er om den private kontakten bygger på kontakten og følelsene som oppsto i behandlingsrelasjonen eller om kontakten har sitt utgangspunkt i øvrige omstendigheter. Nemndas vurdering i Ressurssterk bruker (HPN 2015/19) er illustrerende. Det ble lagt til grunn at forholdet ble gradvis privatisert. Helsepersonellet og brukeren hadde møttes utenfor behandlingssituasjonen gjennom felles venner og ved at omsorgsarbeideren jobbet som renholder i brukerens virksomhet. Nemnda uttalte at «[d]et avgjørende er... at klageren ble kjent med brukeren i kraft av sin rolle som helsepersonell». Også i andre nemndsavgjørelser har dette momentet blitt trukket frem. 135 Nemndas uttalelse i HPN 2011/100, som endte med en begrenset autorisasjon, er også illustrerende. Nemnda uttalte at «[d]ersom en fremtidig relasjon skal være akseptabel, må denne bygge på andre forhold og kontaktpunkter enn den profesjonelle relasjonen». Basert på disse sakene kan utgangspunktet være en vurdering av om den private kontakten har sitt opprinnelige opphav i behandlerrollen eller i øvrige kontaktpunkter. I Gjentatt svikt (HPN 2014/17) anførte legen at det måtte hensyntas at han kjente pasienten forut for behandlerrollen og at det etterfølgende private forholdet dermed kunne sies å bygge HPN 2001/56, HPN 2008/11 og HPN 2008/52. HPN 2009/41, HPN 2010/63, Svangerskapssmerter (HPN 2010/198), Miljøarbeider (HPN 2010/123), HPN 2011/100 og HPN 2014/85. 32

36 på det tidligere kjennskapet. Han pekte på at de bor på et lite sted hvor det er tilnærmet umulig å ikke møte pasienter også i private sammenhenger. Nemnda ga ham ikke gehør for dette og uttalte at «[d]et forhold at klageren skal ha kjent både pasient A og pasient B fra tiden før han ble deres lege, får ikke avgjørende betydning så lenge klageren har vært begge pasientenes fastlege over tid». Legen brakte vedtaket til domstolene. Tingretten bemerket at helsepersonell naturligvis ikke går klar av de etiske reglene ved å ha en felles sosial plattform og fant det ikke avgjørende at forholdet utviklet seg på en privat arena. Tingretten fremholdt imidlertid at «forholdet mellom A og C har ved dette en annen karakter enn det man vanligvis tenker seg ved et lege-pasientforhold». Tingretten reagerte med en advarsel. 136 Lagmannsretten avviste legens anførsel om at det måtte vektlegges at han kjente pasient C (hans nåværende kjæreste) fra før. Eidsivating lagmannsrett uttalte «[a]t A og C var gamle kjente får ingen betydning i denne sammenheng». 137 Både nemnda og lagmannsretten la avgjørende vekt på at legen hadde vært pasientens fastlege i seks år. Legen fikk sin autorisasjon tilbakekalt. Også i dette spørsmålet var underinstansene dermed uenige. Saken ble rettskraftig etter Høyesteretts avvisningskjennelse i mars 2016, se HR U. På mindre steder i Norge vil det kunne være utfordrende å praktisere som helsepersonell parallelt med å ha et privatliv. 138 Helsepersonell er underlagt habilitetsreglene i fvl. 6 ved utstedelse av attester og erklæringer, jf. hpl. 15. Helsepersonell har ansvar for å skille mellom private og profesjonelle relasjoner, og selv om det ikke er noe direkte rettslig til hinder for å behandle nærstående, kan det av flere grunner være hensiktsmessig å unngå. 139 Det vil for eksempel kunne være utfordrende å diagnostisere og yte forsvarlig helsehjelp til nær familie eller venner. Tilsynsmyndighetene ser ikke ut til å vektlegge i formildende grad at helsepersonellet praktiserer på et lite sted, se blant annet Gjentatt svikt-vedtaket. Illustrerende er også HPN 2006/5. I denne saken fikk legen tilbakekalt sin autorisasjon etter å ha hatt private og intime forhold til tre kvinnelige pasienter. Legen etterspurte hvorvidt nemnda kunne diskutere nærmere hva slags relasjoner som er akseptable når man praktiserer som lege i et lite livssynssamfunn og av den grunn nødvendigvis møter pasienter på flere arenaer. Nemnda uttalte i avgjørelsen at «[n]emnda tar stilling til konkrete enkeltsaker på bakgrunn av klager», og gikk ikke nærmere inn på problemstillingen Gjentatt svikt TR (TOVRO ). Gjentatt svikt LR (LE ). Se Vassbø, Hagen og Hunskår (2005) og Gundersen (2007) s. 65. Samtale med Duvaland og Tønsaker (2016). 33

37 Formålsbetraktninger og reelle hensyn taler for at regelverket må være slik. Dersom helsepersonell skulle vært vurdert ulikt avhengig av hvor de praktiserte ville det for det første stride mot likebehandlingsprinsippet. Det ville også skapt praktiske utfordringer med hensyn til grensedragninger; hvor liten må bygda være og hvor få praktiserende innen samme yrkesgruppe må foreligge for å kunne ta hensyn til det. Den ulempen eller skaden pasienten er påført, tilliten til helsevesenet og fremtidig pasientsikkerhet kan heller ikke karakteriseres som mindre dersom forholdet har oppstått på et lite sted i Norge. Kanskje tvert imot alle i bygda vil kjenne til at vedkommende har vært i et forhold med eksempelvis psykologen sin. Tilsynsmyndighetenes praktisering av regelverket kan imidlertid tenkes å ha utilsiktede virkninger. Det kan medføre at få velger å praktisere i hjembygda og da heller velger å bosette seg et annet sted, eventuelt blir værende i studiebyen. Dette kan føre til at færre helsepersonell søker seg til distriktene, både i turnustiden og etterpå Betydningen av «foreldete» forhold To av avgjørelsene i utvalget knytter seg til forhold mange år tilbake i tid. I HPN 2008/52 lå det aktuelle forholdet 14 år tilbake i tid og i HPN 2011/103 hadde det gått år siden forholdet ble inngått og 13 år siden forholdet ble avsluttet. I begge sakene reagerte nemnda med tilbakekall. Teorien fremhever at det i denne typen saker må tas stilling til om tiden som har gått får betydning i egnethetsvurderingen. 140 I HPN 2008/52 stilte nemnda spørsmålet om betydningen av at forholdet lå så langt tilbake i tid. Nemnda uttalte at «[e]tter [nemndas] syn kan ikke tiden i seg selv gjenopprette tilliten til helsepersonellet i et tilfelle som dette». Nemnda la avgjørende vekt på at forholdet hadde direkte sammenheng med yrkesutøvelsen i tillegg til at legen var klar over at pasienten tidligere hadde vært utsatt for seksuelle overgrep. En samlet nemnd anså ham derfor som uegnet og tilbakekalte hans autorisasjon. I HPN 2011/103 kom en samlet nemnd til at det seksuelle forholdet oppfylte vilkårene for tilbakekall. Nemnda splittet seg i to fraksjoner i «kan»-vurderingen. Mindretallet mente at en begrenset autorisasjon ville ivareta lovens formål. De la avgjørende vekt på den lange tiden som hadde gått siden forholdet uten at det hadde fremkommet opplysninger om andre forhold. Flertallet fant det imidlertid nødvendig å reagere med tilbakekall. Flertallet uttalte at nemnda «[s]om et utgangspunkt legger... til grunn at tiden som har gått fra det klanderverdige forholdet fant sted i seg selv ikke får avgjørende betydning for vurderingen av om tilbakekall skal skje». Nemndas argumentasjonsmønster er ikke forenlig med flertallets synspunkt i Overgrepslege (Rt s. 1851). Et samlet Høyesterett var enige i at vilkårene for tilbakekall forelå, men 140 Andenæs, Fredheim og Norevik (2008) s

38 delte seg i et flertall og et mindretall i «kan»-vurderingen. Flertallet kom til at det var tilstrekkelig å reagere med en begrenset autorisasjon slik at ikke legen lenger kunne yte helsehjelp overfor barn. Førstvoterende uttalte at «det vanskelig kan skade helsetjenestens omdømme om ankemotparten får fortsette som lege i andre sammenhenger enn overfor barn» (avsnitt 59). Førstvoterende la avgjørende vekt på at overgrepene lå 18 år tilbake i tid, at de ble begått før legen fikk autorisasjon, at de ikke hadde noen sammenheng med yrkesutøvelsen og at det gjennom 17 år ikke var noe å utsette på hans legegjerning som allmennlege (avsnitt 59). I avsnitt pekte førstvoterende på hensynene bak strafferettslig foreldelse og fremhevet at «også den som har begått en alvorlig forbrytelse, på et tidspunkt må gis anledning til å legge forholdet bak seg». Deretter uttalte førstvoterende at «betraktninger av denne karakter [vil] måtte tillegges vekt» også ved vurderingen av om en autorisasjon som lege skal tilbakekalles. Dette innebærer at Høyesteretts flertall var av den oppfatning at de samme hensyn som begrunner strafferettslig foreldelse, må tillegges vekt også ved vurderingen av administrative konsekvenser. Seksuelle forhold til pasient kan potensielt bli vurdert strafferettslig etter straffeloven Denne bestemmelsen hjemler straffebudet om å skaffe seg seksuell omgang ved utnyttelse av stilling, avhengighetsforhold eller tillitsforhold. Strafferammen er 6 år og foreldelsesfristen er derfor 10 år, jf. strl. 86 første ledd bokstav c. Forholdene i de aktuelle nemndsavgjørelsene lå 13 og 14 år tilbake i tid og begge ville dermed vært strafferettslig foreldet på vedtakstidspunktet. Nemnda holdt likevel fast ved at den lange tiden som var gått ikke hadde avgjørende betydning. Til tross for at det i Overgrepslege-dommen var knyttet usikkerhet til legens innsikt i det klanderverdige i å forgripe seg på barn, kom flertallet likevel til at det var tilstrekkelig å reagere med en begrenset autorisasjon. Nemnda fremhevet legenes manglende rolleforståelse som skjerpende moment i begge nemndssakene. Et moment som imidlertid ble vektlagt i formildende retning i Overgrepslege-dommen er at overgrepene ikke hadde noe med yrkesutøvelsen å gjøre. Legene i nemndssakene hadde innledet forhold til en pasient. Dette er dermed et skjerpende moment i nemndsvedtakene. Det er likevel oppsiktsvekkende at tidsmomentet gis ulik vekt av nemnda og Høyesterett. Flertallet i Høyesterett la avgjørende vekt på tidsmomentet i en overgrepssak hvor legen hadde innrømmet seksuelle overgrep mot flere mindreårige gutter parallelt med hele sin legeutdannelse. Nemnda vektla ikke momentet da de vurderte klanderverdigheten av mangeårige seksuelle forhold mellom voksne mennesker et og fire år etter Høyesterettsavgjørelsen. 141 Lov 20. mai 2005 nr. 28 om straff. 35

39 4.3 Momenter på følgesiden Generelt Dersom nemnda har kommet frem til at det seksuelle forholdet oppfyller vilkårene for tilbakekall må det vurderes om uegnetheten skal føre til tilbakekall, jf. hpl. 57. Det er ikke alltid denne vurderingen foretas. I HPN 2001/56 vurderer nemnda verken uegnethet eller om tilbakekall var forholdsmessig. I Turnuslege (HPN 2014/239) var vurderingen begrenset til en henvisning til momenter som generelt har betydning i vurderingen, fremfor en konkret vurdering av saken. Det ble kort slått fast at tilbakekall ikke var et uforholdsmessig inngrep. Senest i Gjentatt svikt LR (LE ) vurderte ikke Eidsivating lagmannsrett om uegnetheten skulle føre til tilbakekall. Nemnda har uttalt i en rekke avgjørelser at det i «kan»-vurderingen er «hensynet til pasientsikkerhet, tillit og kvalitet i helsetjenesten som er det sentrale, og ikke hensynet til det enkelte helsepersonell». 142 Disse momentene gjenspeiler formålene bak helsepersonelloven, jf. hpl. 1, se punkt Pasientsikkerhet Hensynet til pasientsikkerhet er et av hovedformålene med loven, jf. hpl. 1, og bak reglene om tilbakekall. I Svangerskapssmerter (HPN 2010/198) uttalte nemnda at «klageren [utgjør] er risiko for sikkerheten og kvaliteten i helsetjenesten». I HPN 2008/11 anså nemnda det som positivt at legen hadde tatt lærdom av sine feil slik at lignende forhold ikke skulle skje igjen. Det fikk imidlertid ikke avgjørende betydning på grunn av sakens alvorlighetsgrad. Legen fikk tilbakekalt sin autorisasjon. Hvorvidt helsepersonellet har tatt inn over seg skadeomfanget har også blitt vektlagt. Dette kan tale for at helsepersonellet er bevisst klanderverdigheten, og at det er mindre sannsynlig at lignende forhold oppstår igjen. Der helsepersonellet ikke har tatt dette innover seg har det hatt skjerpende betydning. 143 I HPN 2011/100 uttrykte helsepersonellet imidlertid god innsikt i det kritikkverdige og dette ble fremhevet som formildende. Nemnda valgte å begrense legens autorisasjon. En tendens i avgjørelsesutvalget er at pasientsikkerhetsmomentet i «kan»-vurderingen stort sett er begrenset til en uttalelse om at momentet vil ha vekt eller en konklusjon om at vedkommende HPN 2008/11, HPN 2008/52, HPN 2009/41, HPN 2009/150, HPN 2010/63, HPN 2011/103, Turnuslege (HPN 2014/239), Gjentatt svikt (HPN 2014/17) og HPN 2014/85. HPN 2008/11, HPN 2011/103, Gjentatt svikt (HPN 2014/17) og Ressurssterk bruker (HPN 2015/19). 36

40 helsepersonell anses som en trussel mot pasientsikkerheten. Nemnda vurderer i liten grad grunnene til at vedkommende helsepersonell anses som en trussel mot pasientsikkerheten. Dette gjøres i noe større grad i egnethetsvurderingen. Siden pasientsikkerheten er hovedformålet bak tilbakekall kan det anses uheldig at vurderingen av hvorvidt vedkommende helsepersonell skal få tilbakekalt sin autorisasjon er begrenset til en kort bemerkning om at pasientsikkerhet generelt har stor betydning. Dersom det hadde vært viet mer plass til hvorvidt pasientsikkerheten er truet i stor eller liten grad, ville det potensielt vært større rom for å vurdere andre reaksjoner enn tilbakekall. Begrenset autorisasjon etter hpl. 59 forutsetter at vilkårene for tilbakekall er oppfylt, men at helsepersonellet anses egnet til å «utøve virksomhet på et begrenset felt under tilsyn og veiledning», jf. hpl. 59 andre ledd. Dersom pasientsikkerheten kan sikres ved å ilegge en mildere reaksjon, skal dette vurderes. Tilpasning av reaksjonsform er nettopp formålet med det differensierte reaksjonssystemet, se punkt Teorien fremhever at det må «tas stilling til risikoen for nåværende og fremtidige pasienter, dvs. om det foreligger gjentakelsesfare». 144 Dersom partene fortsatt er i et forhold kan gjentakelsesfaren vanskelig sies å være stor. Da foreligger typisk én feilvurdering. Forholdet kan imidlertid ta slutt, og blant annet av den grunn vurderes tidligere og eksisterende forhold på samme måte. Dersom helsepersonellet har innledet ett seksuelt forhold én gang gir dette imidlertid få holdepunkter for å si om gjentakelsesfaren er stor eller liten. Sammenlignet med for eksempel gjentatte overgrep mot flere pasienter i pasientkonsultasjonen vil vurderingen av gjentakelsesfare knyttet til seksuelle forhold kunne by på tvil. Vurderingen vil da ofte gå ut på hvorvidt vedkommende helsepersonell innehar den nødvendige tillit på tross av den klanderverdige handlingen Tillit Hvorvidt tilliten til vedkommende helsepersonell eller til helsetjenesten som sådan er brutt er et gjennomgående moment. Dette er også ett av hovedformålene bak loven og bak reglene om tilbakekall, jf. hpl. 1, se punkt For det første vil den objektive tillit ha betydning. Dette innebærer allmennhetens tillit til vedkommende helsepersonell og helsetjenesten som sådan. I HPN 2007/22 uttrykte nemnda at «klagerens handlinger [representerer] et brudd på en tillit som både pasienter og samfunnet må ha til en offentlig godkjent psykolog». I HPN 2009/150 uttalte nemnda at «[å] utnytte en slik Andenæs, Fredheim og Norevik (2008) s Andenæs, Fredheim og Norevik (2008) s

41 maktposisjon er et grovt brudd på den tillit den enkelte pasient har overfor sin behandler og overfor helsevesenet som sådan». Også i andre saker har nemnda vektlagt momentet om at helsepersonellet ikke har den nødvendige tillit. 146 I Ressurssterk bruker-vedtaket ble hensynet til tillit kun henvist til i en generell redegjørelse av formålene bak reaksjonene. Omsorgsarbeideren fikk sin autorisasjon begrenset i form av pålegg om faglig og personlig veiledning. Hensynet til tillit ble ikke vurdert i denne sammenhengen. Veiledningen ble pålagt for at «hun skal oppnå nødvendig innsikt og slik kunne forhindre at noe lignende skjer igjen» for å verne om fremtidig pasientsikkerhet. Det ble dermed ikke vektlagt at partene fortsatt var i et forhold. Et annet aspekt er den subjektive tillit. Med dette menes tilliten fra enkeltpersoner. I HPN 2008/11 fikk legens sterke støtte i lokalsamfunnet fra kolleger og tidligere pasienter ikke avgjørende betydning i vurderingen. Autorisasjonen ble tilbakekalt. I HPN 2011/100 ble det motsetningsvis lagt avgjørende vekt på at legen «nyter... tillit blant kolleger og pasienter i en kommune der han har arbeidet i mange år». Den subjektive tillit og hans gode «innsikt i det kritikkverdige» førte til at legen «kun» fikk sin autorisasjon begrenset. Nemndas vekting av den subjektive tillit i HPN 2011/100 står i motstrid til uttalelser i forarbeidene. I helsepersonellovens forarbeider slås det fast at det er det objektive forhold som er avgjørende i vurderingen av om uverdig atferd foreligger. 147 Legelovens forarbeider trekker frem hensynet til en objektiv saklig vurdering fremfor «en mer eller mindre usikker slutning om pasienters, publikums eller kollegers mer eller mindre velbegrunnete tillit» Betydningen av langvarige eller repeterende pliktbrudd Hvorvidt det er tale om enkeltstående eller gjentakende pliktbrudd vil også kunne få betydning. Dette momentet kan gjenfinnes i forarbeidenes uttalelse: «For at uforsvarlig virksomhet skal medføre tilbakekall av autorisasjon... må den ha ført til uskikkethet. Det vil være aktuelt i situasjoner hvor en kan se et mønster i at et enkelt helsepersonell gjør større eller mindre feil eller hvor helsepersonell vedvarende driver virksomhet i strid med gjeldende lovgivning». 149 Oppgavens avgrensning nødvendiggjør at det til en viss grad foreligger gjentakende pliktbrudd siden et forhold varer lengre enn et enkeltstående tilfelle. Momentet har likevel blitt anvendt i vurderingen av om et seksuelt forhold skal føre til tilbakekall. HPN 2014/85 er illustrerende HPN 2008/11, HPN 2008/52, HPN 2009/41, HPN 2010/63, Svangerskapssmerter (HPN 2010/198) og HPN 2011/103. Ot.prp. nr. 13 ( ) s Ot.prp. nr. 1 ( ) s. 31. Ot.prp. nr. 13 ( ) s

42 Her påpekte nemnda at rollesammenblandingen hadde foregått over et svært langt tidsrom i form av syv års samboerskap. Momentet har blitt tillagt vekt i skjerpende retning i flere andre saker. 150 Momentet har i andre saker blitt anvendt på vilkårssiden. Også ulik teori fremhever dette momentet på vilkårsiden. 151 I Gjentatt svikt (HPN 2014/17) ble det vektlagt at legen opptrådte uforsvarlig overfor to pasienter og dermed hadde vist gjentatt svikt i sine vurderinger. I ankeomgangen viste lagmannsretten i egnethetsvurderingen til legens brudd på «grunnleggende profesjonsbarriere to ganger», og at det dermed ikke var «grunnlag for å hevde at det ikke foreligger gjentakelsesfare». 152 HPN 2014/240 er også illustrerende. Denne saken omhandlet intim kontakt og sterk involvering i pasientens liv over tid. Her ble det faktum at det intime forholdet hadde vart i syv måneder trukket frem som skjerpende moment, også i egnethetsvurderingen. Nemnda påpekte at relasjonen ikke gjaldt en enkeltstående hendelse, men et langvarig forhold Forenlighet Hvorvidt rollesammenblandingen anses forenlig med yrkesutøvelsen vurderes gjennomgående i avgjørelsesutvalget. Dette momentet har nær tilknytning til tapsgrunnen «atferd som anses uforenlig med yrkesutøvelsen» i hpl. 57. Dette «forenlighetskravet» 153 innebærer å vurdere hvorvidt utvist atferd går overens med fortsatt yrkesutøvelse. I HPN 2007/22 uttalte nemnda at «klagerens handlinger... er ikke forenelig med utøvelsen av yrke som psykolog». Dette momentet er også trukket frem i andre saker omhandlende andre profesjoner. 154 Nemnda fremhever i flere saker at helsepersonellet ikke hadde den «nødvendige profesjonalitet». 155 Manglende profesjonalitet kan vanskelig sies å være forenlig med yrkesutøvelsen. Nemnda har også uttalt at helsepersonellet har utvist «sviktende dømmekraft og en sviktende faglig forståelse». 156 I Ressurssterk bruker (HPN 2015/19) uttrykte nemnda at helsepersonellet hadde utvist «mangelfull vurderingsevne som omsorgsarbeider» og en «dårlig forståelse av sin profesjonelle rolle». 4.4 Deloppsummering Oppgavens overordnede problemstilling, i hvilken utstrekning et seksuelt forhold til pasient fører til tilbakekall av autorisasjon, er forsøkt besvart gjennom en analyse av nemnds- og rettspraksis supplert med juridisk teori HPN 2001/56, HPN 2010/63 og Ressurssterk bruker (HPN 2015/19). Kjelland (2016) s. 115 og Andenæs, Fredheim og Norevik (2008) s Gjentatt svikt LR (LE ). Kjelland (2016) s. 96. HPN 2009/41 om en omsorgsarbeider, HPN 2010/63 om en sykepleier og HPN 2008/11, HPN 2011/103 samt Turnuslege (HPN 2014/239) om leger. HPN 2007/22, HPN 2009/41, HPN 2010/63 og Svangerskapssmerter (HPN 2010/198). HPN 2007/22, HPN 2008/11 og HPN 2009/41. 39

43 På vilkårsiden er det særlig behandlingens art, omfang og lengde som gjør seg gjeldende. I tillegg til dette vektlegges det hvor lang tid det har gått mellom avslutningen av behandlingsforholdet og innledning av det seksuelle forholdet. Om helsepersonellet har søkt råd hos kolleger eller arbeidsgiver eller fått behandling for å unngå lignende tilfeller, blir dette vektlagt i formildende grad. Videre blir graden av asymmetri i forholdet samt pasientens sårbarhet vektlagt i stor grad. På følgesiden er det særlig hensynet til pasientsikkerheten og tilliten som gjør seg gjeldende. Tendensen i avgjørelsesutvalget er at vektingen av momenter avhenger av det øvrige saksforholdet og at vurderingene er faktumstyrte. Det er derfor utfordrende å påvise en fast og konsistent praksis som kan tillegges rettskildemessig verdi. Vurderingene på vilkår- og følgesiden glir i mange vedtak over i hverandre, og de samme momentene trekkes inn på begge sider. Det er videre utfordrende å peke på grupperinger eller typetilfeller i avgjørelsesmaterialet siden saksforhold, vurderinger og konklusjoner er ulike. I avgjørelsesutvalget henviser nemnda ofte til forarbeidenes uttalelse om at intimt forhold til pasient oppfyller tapsgrunnene. Det samme gjelder formålsbestemmelsen i hpl. 1. Videre er det mange av de samme formuleringene og avsnittene som går igjen i avgjørelsesutvalget. Nemnda henviser stedvis til egen praksis. 157 Det er imidlertid påfallende at Overgrepslege (Rt s. 1851) kun henvises til i én sak, og da av mindretallet. 158 Dommen gjaldt seksuelle overgrep mot barn, og har derfor ikke direkte overføringsverdi. Høyesteretts generelle uttalelser om tolkningen av hpl. 57 samt konkrete tolkninger knyttet til eksempelvis foreldelse, se punkt 4.2.7, vil imidlertid ha overføringsverdi. Dette gjelder spesielt på et rettsområde med svært få avgjørelser fra domstolene. Avgjørelsesutvalget viser en tendens til at seksuelle forhold mellom helsepersonell og pasient anses som et grovt pliktbrudd som stort sett fører til tilbakekall av autorisasjon. 159 Tilsynsmyndighetene er langt på vei i å skape en nulltoleranse for alle tilfeller av seksuelle relasjoner til pasienter. Nemndas vurdering i Gjentatt svikt (HPN 2014/17) er et eksempel. Legen hadde ved en anledning seksuell omgang med én pasient og innledet et kjærlighetsforhold til en annen pasient som Bl.a. Gjentatt svikt (HPN 2014/17). HPN 2011/103. Utvalget består av 17 saker, hvorav 12 endte med tilbakekall. Tre endte med begrenset autorisasjon (HPN 2003/84, HPN 2011/100 og Ressurssterk bruker (HPN 2015/19)). De resterende to endte i advarsel (Lavterskeltilbud (HPN 2009/182) og Miljøarbeider (HPN 2010/123)). 40

44 han på vedtakstidspunktet fortsatt var kjæreste med. I denne saken uttalte nemnda avslutningsvis at «forholdet knyttet til hver av de to pasientene [er] alene... tilstrekkelig for å tilbakekalle klagerens autorisasjon som lege». Begge pasientene hadde psykiske utfordringer og legen hadde vært begges fastlege over mange år. Dette styrker klanderverdigheten ved å ha seksuelle relasjoner til dem. På tross av dette taler hovedformålet bak det differensierte reaksjonssystemet for at nemnda i større grad skulle tatt i betraktning hendelsenes ulike karakter. 160 Et annet formål med analysen i kapittel 4 var å forsøke å påpeke hvilke saker omhandlende seksuelle forhold som ikke fører til tilbakekall med det formål å kartlegge hvor terskelen for tilbakekall ligger. Nemnda uttalte i Gjentatt svikt (HPN 2014/17) at å tilbakekalle legens autorisasjonen «er i samsvar med nemndas praksis i sammenlignbare saker». Tatt i betraktning svært saksspesifikk faktum, er det noe usikkert hvilke «sammenlignbare saker» nemnda henviser til. I tillegg er det utfordrende å se at praksisen nemnda henviser til er konsistent. Det er eksempelvis utfordrende å forstå hvorfor HPN 2011/100 endte med «kun» en begrenset autorisasjon sammenlignet med andre vedtak som endte i tilbakekall. I denne saken hadde det vært jevnlig behandlingskontakt i seks måneder, legen sykemeldte pasienten for psykiske belastninger og forholdet ble ikke ansett likeverdig. Nemnda kom likevel frem til at autorisasjonen skulle begrenses med grunnlag i to momenter; legen hadde uttrykt innsikt i det kritikkverdige og han nøt tillit blant kolleger og pasienter. Det ble likevel ansett nødvendig å reagere med begrensning fordi hans innsikt ikke var tilstrekkelig, og det er dermed vanskelig å forstå hvorvidt nemnda vektla hans innsikt eller ikke. Momentet om den subjektive tillit er ikke rettslig holdbart, se punkt På samme måte er det vanskelig å forstå hvorfor Lavterskeltilbud (HPN 2009/182) endte i enstemmig advarsel, mens det i Turnuslege (HPN 2014/239) ikke ble ansett tilstrekkelig å reagere med annet enn tilbakekall. Begge sakene omhandlet lettere psykiske plager, helsepersonellet innså i begge sakene det klanderverdige og det ble ansett å være en viss grad av symmetri i begge forholdene. I Lavterskeltilbud-vedtaket pågikk behandlingen i ca. ett år med ukentlige behandlinger. Her var det en psykiatrisk sykepleier som sto for behandlingen. Turnuslege-vedtaket omhandlet en turnuslege som hadde hatt tre samtaletimer med pasienten. I tillegg hadde ikke sykepleieren i Lavterskeltilbud-vedtaket overholdt journalføringsplikten overfor samme pasient. I Lavterskeltilbud-vedtaket hadde det riktignok gått fem måneder fra behandlingen ble avsluttet til forholdet ble innledet, mens det i Turnuslege-vedtaket hadde gått kort tid, etter faktum å dømme mindre enn to måneder. På tross av dette er det vanskelig å se sammenhengen i vurderingen av reaksjoner samt valg av reaksjonsform. 160 Ot.prp. nr. 13 ( ) s. 16, 30 og

45 5 Reaksjon 5.1 Forholdsmessighet og alternative reaksjonsformer Analysen har forsøkt å belyse i hvilke tilfeller et seksuelt forhold fører til tilbakekall og når det fører til mildere reaksjonsformer. Dette har vist seg utfordrende, se punkt 4.4. Helsetilsynet bekreftet overfor utvalget i NOU 2015: 11 at det er «nulltoleranse for seksuelt misbruk av pasienter hos helsepersonell». 161 Seksuelt misbruk av pasienter er etter en naturlig språklig forståelse mer klanderverdig enn å innlede et seksuelt forhold. Det er imidlertid ikke klart hva utvalget legger i ordvalget. En nulltoleranse mot en gruppe pliktbrudd av høyst ulik karakter kan imidlertid hevdes å ikke være i tråd med formålet bak reaksjonssystemet. Det følger av formålet bak det differensierte reaksjonssystemet at reaksjonen skal tilpasses det aktuelle pliktbruddet og dets alvorlighetsgrad, se punkt Tilbakekall skal kun skje når det er nødvendig og ellers ikke. 162 Tilsynsmyndighetene er videre ilagt myndighet til å begrense autorisasjonen der helsepersonellet «anses skikket til å utøve virksomhet på et begrenset felt under tilsyn og veiledning», jf. hpl. 59 andre ledd. Høyesterett presiserte i Overgrepslege (Rt s. 1851) at begrensningen kan «avgrenses ved angivelse av hva autorisasjonen ikke skal omfatte» (avsnitt 60). Det kan stilles spørsmål ved om formålet om pasientsikkerhet, kvalitet og tillit, jf. hpl. 1, kunne vært ivaretatt med en mindre inngripende reaksjon enn tilbakekall i enkelte tilfeller. Et naturlig utgangspunkt er en vurdering av helsepersonellets fremtidige trussel mot pasientsikkerheten, jf. hpl Dersom pasientsikkerheten i liten grad kan anses truet, skal terskelen for tilbakekall være høy. Dette har sammenheng med at pasientsikkerhet er hovedformålet bak tilbakekall. 164 Dersom pasientsikkerheten ikke kan anses truet i stor grad, kan alternative reaksjoner være advarsel 165 eller begrensninger i autorisasjonen. Begrensninger kan i disse tilfellene gå ut på pålegg om personlig veiledning eller psykologisk behandling for å unngå lignende tilfeller i fremtiden NOU 2015: 11 s Ot.prp. nr. 1 ( ) s. 39 og NOU 2015: 11 s Se Overgrepslege (Rt s. 1851, avsnitt 48) som tar utgangspunkt i pasientrisikoen. Ot.prp. nr. 13 ( ) s Se begrunnelse og konklusjon i Lavterskeltilbud (HPN 2009/182). Se eksempelvis begrensningene som ble gitt i HPN 2011/100 og Ressurssterk bruker (HPN 2015/19). 42

46 Helsepersonellet kan også bli pålagt å melde fra til fremtidige arbeidsgivere, at fremtidige arbeidsgivere må være klar over grunnen til begrensningen eller at arbeidsgiver eller andre har rapporteringsplikt til tilsynsmyndighetene dersom lignende tilfelle oppstår igjen. 167 Hvis pasienttrusselen anses stor, eller det er vanskelig å vurdere hvor stor den er, kan andre begrensninger i autorisasjonen være aktuelt. Dette gjelder imidlertid der «forholdet ikke er så graverende at fullstendig tilbakekall bør iverksettes». 168 Det kan imidlertid tenkes begrensninger som ivaretar pasientsikkerheten samtidig som helsepersonellet kan utøve yrket i større eller mindre grad. 169 Eksempler på begrensninger som kan være tilstrekkelige for å oppfylle formålet kan f.eks. være at helsepersonellet ikke kan jobbe selvstendig i fastlege- eller privatpraksis, men må jobbe i en underordnet stilling og/eller under veiledning. Det kan stilles som vilkår at helsepersonellet ikke har selvstendig pasientkontakt, 170 ikke er alene i pasientkonsultasjoner eller eventuelt ikke kan ha stillinger i psykiatrien. I mange tilfeller vil også en arbeidsgiver som påtar seg ansvar for oppfølgning, veiledning og rapportering til tilsynsmyndighetene kunne være tilstrekkelig. 171 I HPN 2003/84 ble autorisasjonen begrenset slik at legen ikke lengre kunne ha pasientkontakt. I HPN 2011/103 mente mindretallet at å begrense autorisasjonen til å ikke kunne ha pasientkontakt ville være en forholdsmessig reaksjon i den konkrete saken. Flertallet vurderte ikke begrenset autorisasjon. 5.2 Formildende omstendigheter Med formildende omstendigheter menes faktiske forhold som kan tale for å ilegge en mildere reaksjon. En gjennomgang av avgjørelsene i kapittel 4 viser en tendens til at formildende omstendigheter i liten grad blir hensyntatt. Flertallet i Overgrepslege (Rt s. 1851) fremhevet at foreldelseshensyn må tillegges vekt også i tilbakekallssakene (avsnitt 46). Dette innebærer at dersom det er lenge siden forholdet ble etablert og avsluttet, skal dette vektlegges i formildende grad. Dette ble ikke vektlagt i HPN 2008/52 og HPN 2011/103, se punkt Utover dette er det enkelte omstendigheter som kan tenkes formildende Se eksempler i Helsedirektoratet (6/2012) s Lignende begrensninger ble gitt i HPN 2011/100 og Ressurssterk bruker (HPN 2015/19). Ot.prp. nr. 13 ( ) s Se NOU 2015: 11 s. 247 om faglige pliktbrudd. Se resultatet i Overgrepslege (Rt s. 1851) hvor autorisasjonen ble begrenset slik at legen ikke lengre kunne yte helsetjenester overfor barn. Eksempler hentet fra samtale med Duvaland og Tønsaker (2016). 43

47 For det første har ikke befolkningstetthet noen betydning i vurderingen selv om det på små steder kan være utfordrende for helsepersonell å holde rollene adskilt. Dette har direkte sammenheng med formålet om pasientsikkerhet, se punkt For det andre har helsepersonellet et selvstendig ansvar til tross for at det kan rettes kritikk mot virksomheten, jf. helsepersonellets selvstendige profesjonsansvar etter hpl. 4, se punkt 2.5. Dette følges opp og bekreftes i avgjørelsesutvalget. 172 For det tredje har det ingen betydning hvem som tok initiativet til den private kontakten. Det er helsepersonell som er underlagt etiske plikter, ikke pasienten. Også nemnda legger til grunn det er helsepersonellets ansvar at relasjonen ikke blir privat. 173 For det fjerde kan det tenkes å være formildende dersom partene fortsatt er i et forhold på vedtakstidspunktet. Er partene fortsatt i et forhold, kan det tale for at forholdet er preget av likevekt og har mindre preg av maktmisbruk enn tilfellene hvor partene ikke lenger er sammen. Som fremhevet av mindretallet i Lavterskeltilbud (HPN 2009/182): «[d]et må også legges vekt på at klageren har etablert et stabilt familieforhold med pasienten». Flertallet knyttet ingen bemerkninger til samboerskapet. På den andre siden er det tilfeldig når tilsynsmyndighetene får kjennskap til forholdet, og om partene da er i et forhold eller ikke. I tillegg kan pasienten først bli bevisst helsepersonellets utnyttelse når forholdet tar slutt. Nemnda uttalte i Ressurssterk bruker (HPN 2015/19) at «[d]et er et nokså typisk mønster at brukere først oppfatter tillitsbruddet etter at det har oppstått utfordringer i relasjonen med helsepersonellet». Også andre vedtak i avgjørelsesmaterialet taler for at det ikke har noen betydning at partene fortsatt er et par på vedtakstidspunktet Fremblikk Arianson-utvalget har foreslått å senke terskelen for tilbakekall ved faglig uforsvarlighet. 175 Tilbakekall skjer i dag kun dersom det har dannet seg et mønster i helsepersonellets virksomhet. 176 Faglige engangsfeil har dermed tilsynsmyndighetene større toleranse overfor. Utvalget ser for seg at begrensning i autorisasjonen kan tas i bruk i større grad enn det gjøres i dag, siden en begrensning vil kunne ivareta pasientsikkerheten samtidig som helsepersonellet fortsatt kan utøve yrket. 177 De samme hensynene kan tenkes å gjøres gjeldende for helsepersonell som begår en engangsfeil ved å innlede et forhold til én pasient HPN 2007/22, HPN 2009/41, HPN 2014/85 og Ressurssterk bruker (HPN 2015/19). Bl.a. HPN 2008/11, HPN 2008/52, HPN 2010/63 og Svangerskapssmerter (HPN 2010/198). Gjentatt svikt (HPN 2014/17) og Turnuslege (HPN 2014/239). NOU 2015: 11 s. 228 og 247. Andenæs, Fredheim og Norevik (2008) s NOU 2015: 11 s

48 6 Samlede betraktninger 6.1 Oppsummering Oppgavens overordnede problemstilling er forsøkt besvart gjennom å kartlegge hvilke momenter som oftest går igjen i avgjørelsesutvalget og hva som skiller vedtak med ulikt resultat fra hverandre. Det er flere momenter som til stadighet fremheves, se punkt 4.4. Vektingen av momenter skiller seg imidlertid fra hverandre og vurderingene er faktumstyrte. Det har derfor vist seg utfordrende å påpeke en fast og konsistent praksis som kan legges til grunn i vurderingen av om et seksuelt forhold fører til tilbakekall. Avgjørelsesutvalget viser at toleransen for seksuelle forhold er lav og at tilbakekall er den hyppigste reaksjonsformen. Fra dette utgangspunkt har det vært enkelte unntak hvor nemnda har ilagt andre reaksjoner enn tilbakekall. Det er imidlertid noe uklart i hvilke tilfeller nemnda ilegger de ulike reaksjonene. Å innlede et seksuelt forhold til en nåværende eller tidligere pasient anses som en trussel mot pasientsikkerheten og den tilliten allmennheten må ha til autorisert helsepersonell. Samtidig er tilbakekall av autorisasjon en svært inngripende reaksjon for helsepersonell. Hensynet til helsepersonellets rettssikkerhet må derfor ivaretas parallelt med hensynet til pasientsikkerheten. 6.2 Refleksjoner i hvilken grad ivaretas formålene? Seksuelle forhold til pasient utgjør kun 17 saker fra , og av den grunn skal det utvises forsiktighet med å trekke konklusjoner. Det er likevel grunnlag for å påpeke visse tendenser som gjør seg gjeldende i utvalget. I det følgende knyttes noen bemerkninger til hvorvidt formålene om pasientsikkerhet, helsepersonellets rettssikkerhet og tilpasning av reaksjonsform blir ivaretatt, se punkt 2.2. Tendensen i avgjørelsesutvalget er at formålene med helsepersonelloven, jf. hpl. 1, hensyntas i stor grad. Formålsbestemmelsen gjengis i mange vedtak nesten ordrett i «kan»-vurderingen. Pasientsikkerheten og tilliten til vedkommende helsepersonell anvendes ofte som et avgjørende moment for tilbakekall. Inntrykket er dermed at formålene med loven ivaretas i stor grad. Formålet med opprettelsen av Helsepersonellnemnda var primært å ivaretahelsepersonellets rettssikkerhet. Dette fremheves imidlertid ikke i noen av vedtakene. I denne sammenhengen er det interessant å se på hvorvidt nemndas tilsiktede virkning 178 om rettssikkerhet for helsepersonellet oppfylles. Helsepersonellnemnda er klageinstans og skal fatte ny realitetsvurdering av saken. En gjennomgående tendens er at nemnda tar utgangspunkt i samme reaksjonsform som tilsynet ila i 178 Mathiesen (2011) s. 47 f. 45

49 første instans. I tillegg vurderer nemnda sjeldent flere enn én reaksjonsform. I 8 av 12 av sakene som endte med tilbakekall, verken nevnes eller vurderes andre reaksjonsformer. 179 I to av tre saker som endte med begrenset autorisasjon, vurderes kun denne reaksjonsformen. 180 I tillegg er omgjøringsprosenten fra Helsetilsynet til Helsepersonellnemnda svært lav; 16 av 17 vedtak endte med den samme reaksjonsformen i begge instansene. 181 En analyse av avgjørelsesutvalget viser en tendens til at helsepersonellets rettssikkerhet blir nedprioritert til fordel for pasienthensyn. Nemnda uttaler gjennomgående at det er hensynet til pasientsikkerhet, tillit og kvalitet som er avgjørende, «og ikke hensynet til det enkelte helsepersonell», se punkt Det er etter dette vanskelig å se at nemndas tilsiktede virkning oppfylles. Helsepersonellets rettssikkerhet skal ivaretas også gjennom domstolene. Uavhengige domstoler er et grunnkrav for å ivareta rettssikkerheten. 182 I den sammenheng er det påfallende at det, så vidt jeg kan se av saksinformasjonen, kun er Gjentatt svikt (HPN 2014/17) som ble anket til domstolene. Lagmannsretten uttalte i denne saken at «[s]iden domstolene ikke besitter den samme helsefaglige innsikt som Helsetilsynet og helsepersonellnemnda, bør det imidlertid vises tilbakeholdenhet med å overprøve disse organers vurderinger». Lignende uttalelser finnes i andre underrettsavgjørelser. 183 Nemnda er bredere sammensatt bestående av både jurister og helsepersonell og avsier et betydelig antall vedtak om tilbakekall sammenlignet med domstolene. Men når nemnda ikke ivaretar sitt primære formål om helsepersonellets rettssikkerhet, er domstolenes tilbakeholdenhet ekstra kritikkverdig. Særlig når domstolene eksplisitt ble gitt utvidet prøvingsrett med bakgrunn i helsepersonellets rettsikkerhet. Til illustrasjon nevnes Ikdahls uttalelse vedrørende Trygderettens praksis om at «selv fast og konsistent praksis [kan] aldri... erstatte domstolenes egen vurdering av rettskildebildet. Snarere kan de medføre at skjevheter og følgefeil blir befestet og vanskelig å oppdage». 184 Dette kan tenkes å ha overføringsverdi til nemndas vurdering av tilbakekall på grunn av seksuelle forhold. Formålet med det differensierte reaksjonssystemet i helsepersonelloven var å gjøre tilsynsmyndighetene bedre i stand til å tilpasse reaksjonen avhengig av alvorlighetsgrad. I enkelte saker omhandlende seksuelle forhold er tilbakekall nødvendig for å verne om pasientsikkerheten. Men også seksuelle forhold vil ha ulik alvorlighetsgrad. Et spørsmål som reiser seg er derfor HPN 2001/56, HPN 2007/22, HPN 2008/11, HPN 2009/41, HPN 2009/150, Svangerskapssmerter (HPN 2010/198), Gjentatt svikt (HPN 2014/17) og HPN 2014/85. HPN 2003/84 og Ressurssterk bruker (HPN 2015/19). Alle unntatt Lavterskeltilbud (HPN 2009/182) som ble omgjort fra tilbakekall til advarsel. Aubert (1982) s. 48. Gjentatt svikt TR (TOVRO ) og LB Ikdahl (2016) s

50 om reglene får ikke-tilsiktede virkninger 185 ved at flere forhold rammes enn det som var tiltenkt. Nemndas resultat i Ressurssterk bruker (HPN 2015/19) er et eksempel. Ohnstad er av den oppfatning at faktum i denne saken ikke ga grunn til å gripe inn slik helsemyndighetene gjorde, fordi hun ikke kunne se at kjærlighetsforholdet som hadde oppstått og måten omsorgsarbeideren hadde opptrådt på kunne lede til tap av eller begrensning i autorisasjonen. 186 Et annet formål med reaksjonssystemet var styrking av hensynet til forutberegnelighet. 187 Seksuelle forhold er ikke inntatt som eksplisitt tapsgrunn etter hpl. 57. Forarbeidenes uttalelse om å nettopp ha hatt et pasientforhold, tolker nemnda utvidende. I flere saker uttrykker nemnda eksplisitt at helsepersonell ikke kan innlede et forhold på en «lengre» eller «lang» periode. 188 I 2014 ble det forvaltningsrettslige legalitetsprinsipp grunnlovfestet i Grl I tillegg følger det av klarhetskravet at «kravet til lovhjemmel må nyanseres blant annet ut fra hvilket område en befinner seg på, arten av inngrepet, hvordan det rammer og hvor tyngende det er overfor den som rammes», se Fjordlaks (Rt s. 530, på side 537). Dette innebærer at jo mer inngripende vedtaket er, desto klarere må hjemmelen være. Tilbakekall av autorisasjon innebærer i realiteten et yrkesforbud inntil vedkommende eventuelt søker ny autorisasjon og igjen kan bli vurdert egnet. En potensiell lang utdannelse vil være bortkastet, vedkommende mister inntektsgrunnlaget sitt og det er forbundet med sosial skam. Dette skulle tilsi en klar lovhjemmel. Loven retter seg i tillegg mot helsepersonell som bestemt gruppe. 189 Det er ikke rimelig å forvente at helsepersonell har kjennskap og mulighet til å finne frem til forarbeider i mangel på klar lovhjemmel. I forarbeidene uttrykkes det at «[h]elsepersonell må behandles likt og forutberegneligheten må styrkes». 190 Analysen har vist at det er utfordrende for helsepersonell å forutse egen rettsstilling. I tillegg til uklar lovtekst og en utvidet tolkning av forarbeidene er nemnds- og rettspraksis noe sprikende i sine vurderinger, se punkt 4.4. Dette begrunner behovet for en synliggjøring og tydeliggjøring av regelverket knyttet til reaksjoner mot helsepersonell på grunn av seksuelle forhold Mathiesen (2011) s. 84 f. Ohnstad (2016). Ot.prp. nr. 13 ( ) s. 16 og 170. Bl.a. HPN 2011/103, HPN 2014/17 og HPN 2014/85. Se Mathiesen (2011) s. 78 om viktigheten av formidling av loven til bestemte grupper som berøres av loven. Ot.prp. nr. 13 ( ) s

51 7 Litteraturliste Lover og forskrifter 1814 Lov 17. mai 1814 Kongerikets Norge Grunnlov (Grunnloven) 1967 Lov 10. februar 1967 om behandlingsmåten i forvaltningssaker (forvaltningsloven) 1980 Lov 13. juni 1980 nr. 42 om leger (legeloven) 1984 Lov 30. mars 1984 nr. 15 om statlig tilsyn med helse- og omsorgstjenesten m.m. (helsetilsynsloven) 1999 Lov 2. juli 1999 nr. 64 om helsepersonell mv. (helsepersonelloven) 1999 Lov 2. juli 1999 nr. 61 om spesialisthelsetjenesten m.m. (spesialisthelsetjenesteloven) 2000 Forskrift 21. desember 2000 nr om Statens helsepersonellnemnd organisering og saksbehandling 2005 Lov 20. mai 2005 nr. 28 om straff (straffeloven) 2005 Lov 17. juni 2005 nr. 90 om mekling og rettergang i sivile tvister (tvisteloven) 2005 Lov 17. juni 2005 nr. 62 om arbeidsmiljø, arbeidstid og stillingsvern mv. (arbeidsmiljøloven) 2011 Lov 24. juni 2011 nr. 30 om kommunale helse- og omsorgstjenester m.m. (helse- og omsorgstjenesteloven) Forarbeider Ot.prp. nr. 1 ( ) Ot.prp. nr. 13 ( ) Ot.prp. nr. 14 ( ) Ot.prp. nr. 25 ( ) Om lov om leger og om lov om tannleger Om lov om helsepersonell m v (helsepersonelloven) Om lov om endringer i lov 2. juli 1999 nr. 64 om helsepersonell m.v (helsepersonelloven) og enkelte andre lover Om lov om endringer i helsepersonelloven og helseregisterloven (krav til helsepersonells attester, erklæringer o.l., administrative reaksjoner og forbud mot urettmessig tilegnelse av helseopplysninger) 48

52 NOU 1993: 33 NOU 2015: 11 Helsepersonells rettigheter og plikter. Utkast til lov med motiver Med åpne kort. Forebygging og oppfølging av alvorlige hendelser i helse- og omsorgstjenesten Høyesterettspraksis Rt s Rt s. 530 Rt s Rt s Rt s Rt s. 218 Rt s Straffesak Fjordlaks Ranslege Skygge Overgrepslege Sarkom Pasientkontakt Rt s Lengeværende barn 1 HR U Avvisningskjennelse Underrettspraksis RG Gulating lagmannsrett 11. april 2003 LB Borgarting lagmannsrett 3. november 2004 LB Borgarting lagmannsrett 16. desember 2013 LB Borgarting lagmannsrett 7. juli 2013 LE Eidsivating lagmannsrett 19. november 2015 TOVRO Øvre Romerike tingrett 27. februar 2015 Vedtak fra Statens helsepersonellnemnd (Helsepersonellnemnda) HPN 2001/ oktober 2001 HPN 2001/ juni

53 HPN 2003/ mai 2003 HPN 2003/ januar 2004 HPN 2004/2 23. mars 2004 HPN 2006/5 31. januar 2006 HPN 2007/ april 2007 HPN 2008/ april 2008 HPN 2008/ juni 2008 HPN 2009/ mai 2009 HPN 2009/ mars 2010 HPN 2009/ april 2010 HPN 2010/ november 2010 HPN 2010/ mars 2011 HPN 2010/ mars 2011 HPN 2011/ januar 2012 HPN 2011/ november 2011 HPN 2012/ februar 2013 HPN 2014/17 4. mai 2014 HPN 2014/ august 2014 HPN 2014/ april 2015 HPN 2014/ mai 2015 HPN 2014/ oktober 2015 HPN 2015/ august 2015 HPN 2015/ oktober 2015 HPN 2015/ mars

54 Litteratur Andenæs, Barbro, Gro Fredheim og May Helen Norevik «Statens helsepersonellnemnds praksis i forbindelse med tilbakekall av autorisasjon, lisens og spesialistgodkjenning», I: Klagenemnder rettsikkerhet og effektivitet, Nina Mår og Barbro Andenæs (red.), 2008, s Andenæs, Johs. og Arne Fliflet Statsforfatningen i Norge, 10. utgave, Andenæs, Mads Henry Rettskildelære, 2. utgave, Aubert, Vilhelm Rettssosiologi, Befring, Anne Kjersti og Bente Ohnstad Helsepersonelloven med kommentarer, 3. utgave, Boe, Erik Magnus Rettskildelære under debatt, Cordt-Hansen, Kristin og John Agnar Johansen «Seksuelt forhold mellom lege og pasient er uakseptabelt», Tidsskrift for Den norske legeforening, nr. 11, 2005; 125, s (Sitert fra Eckhoff, Torstein og Eivind Smith Forvaltningsrett, 10. utgave, Eckhoff, Torstein v. Jan. E. Helgesen Rettskildelære, 5. utgave ved Jan E. Helgesen, Fliflet, Arne «Bør domstolskontrollen med forvaltningen reformeres?», Lov og rett, 3/2013, Volum 53, s (Sitert fra Førde, Reidun «Den kollegiale kulturen og medisinske feil», I: Medisinske feil, Aslak Syse, Reidun Førde og Olav Helge Førde (red.), 2000, s Gundersen, Mette Sundt Hytten, Karsten Ikdahl, Ingunn Det skal ikke hende... Grenseoverskridelser og seksuelle overgrep i terapi, «Privat forhold mellom lege og pasient», Tidsskrift for Den norske legeforening, nr. 11, 2011; 131, s (Sitert fra «Hvilken vekt skal man legge på Trygderettens praksis? Argumenter fra en empirisk studie av rettsutvikling i trygderettsforvaltningen», I: Cand.mag., 51

55 cand.med., cand.jur., cand.alt Festskrift til Aslak Syse 70 år, Reidun Førde, Morten Kjelland og Ulf Stridbeck (red.), 2016, s Johansen, John Agnar og Kristin Cordt-Hansen Kjelland, Morten Kjelland, Morten Kjønstad, Asbjørn Kjønstad, Asbjørn Krüger, Kai «Privatisering og seksualisering av behandlingsrelasjonen», Tidsskrift for norsk psykologforening, Volum 43, nr. 4, 2006, s (Sitert fra «Tilsyn og ansvar», I: Sentrale helserettslige emner, Anne Kjersti Befring, Morten Kjelland og Aslak Syse (red.), 2016, s «Forsvarlighetskravet i helseretten», I: Sentrale helserettslige emner, Anne Kjersti Befring, Morten Kjelland og Aslak Syse (red.), 2016, s Helserett pasienters og helsearbeideres rettsstilling, 2. utgave, «Helsepersonellnemnda og rettssikkerheten», I: Klagenemnder rettsikkerhet og effektivitet, Nina Mår og Barbro Andenæs (red.), 2008, s «Rettsutvikling ved nemndspraksis», I: Klagenemnder rettsikkerhet og effektivitet, Nina Mår og Barbro Andenæs (red.), 2008, s Mathiesen, Thomas Retten i samfunnet En innføring i rettssosiologi, 6. utgave, Mår, Nina Vassbø, Børge, Harald Ravn Hagen og Steinar Hunskår «Forsvarlighetskravet for helsepersonell», I: Klagenemnder rettsikkerhet og effektivitet, Nina Mår og Barbro Andenæs (red.), 2008, s «Habilitetsproblem i fastlegepraksis», Tidsskrift for Den norske legeforening, nr. 16, 2005; 125, s (Sitert fra 52

56 Nettsider Helsetilsynet Legeforeningen Malt, Ulrik (UiO) Regjeringen v. Helse og omsorgsdepartementet Universitet i Bergen i samarbeid med Språkrådet Helsepersonell som ikke har forstått sin rolle (rollesammenblanding) (2012), [sitert ]. Rådet for legeetikk (2010), [sitert ] Motoverføring (2014), [sitert ) Arianson-utvalget om oppfølging av alvorlige hendelser (2015), [sitert ]. Bokmålsordboka/Nynorskordboka (2016), Personlige meddelelser Duvaland, Lars og Stine Kathrin Tønsaker (Legeforeningen) Møte, 31. oktober 2016 Ohnstad, Bente E-post, 21. november 2016 Øvrige kilder A and B v. Norway The European Court of Human Rights, Strasbourg, 15. november 2016 (avgjørelsen har per ikke fått referanse og legger derfor ved URL) 53

57 text":["24130/11"],"documentcollectionid2":["gran- DCHAMBER"],"itemid":[" "]} [sitert ] EMK Etiske prinsipper for nordiske psykologer Etiske regler for leger Helsedirektoratet (6/2012) The European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, Roma 4. november [sitert ] [sitert ] Rundskriv fra Helsedirektoratet nr. 6 (2012) (Bestillingsnummer IS-8/2012) Helsepersonelloven med kommentarer. ( [sitert ] Haarvig v. Norway The European Court of Human Rights, Strasbourg, 11. desember 2007 (EMD ). Norsk fysioterapeutforbunds yrkesetiske retningslinjer arbeidsliv/aktuelle-tema/etikk/nffs-yrkesetiske- retningslinjer [sitert ] 54